25000232500020110095602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2011-00956- 02 (6667-2019) Demandante: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 17 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda y decidió: (i) Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de diciembre de 2011, Expediente 2005-00244, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, C.P. y la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016;

(ii) Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 2635 del 4 de abril de 2011 y en la Resolución No. 3038 del 5 de mayo de 2011, por las cuales se negó el pago del ajuste salarial en los términos del Decreto 610 de 1998, reclamados por el señor Francisco Javier Ricaurte Gómez, con la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima especial de servicios devengada por los magistrados de las Altas Cortes en la proporción de todo lo percibido por un Congresista;(iii) Condenar a la Rama Judicial a reconocer y pagar en favor del señor Francisco Javier Ricaurte Gómez retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido por concepto de bonificación por gestión judicial y lo que debió percibir de acuerdo a la bonificación por compensación consagrada en el decreto 610 de 1998, con la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de las Altas Cortes en la proporción de todo lo percibido por un congresista, en el interregno comprendido entre el 01 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004 mientras ocupó el cargo de magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, así como el pago de la diferencia respecto de las prestaciones sociales.

Dispuso además que se dará cumplimiento al fallo en el término previsto en los artículos 175 y 176 del C.P.A., sin condena en costas, y ordenó a la Secretaría la devolución a la parte demandante de los remanentes de los gastos ordinarios del proceso a que hubiere lugar y al archivo del expediente. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita: (i) Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 2635 de 4 de abril de 2011 y 3038 de 5 de mayo de 2011, suscritas por el Director Ejecutivo Nacional de Administración Judicial, por el cual no se accedió a la petición de ajuste de la remuneración del demandante en el desempeño de su cargo, equivalente al 80 % de lo que devengue por todo concepto salarial el Magistrado de Alta Corte y el pago de las correspondientes diferencias salariales desde el 1 de enero de 2022, de conformidad con las leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y 4 de 1992, y el decreto 610 de 1998.

Como consecuencia de la anterior declaración y título de restablecimiento del derecho solicita, (ii) se restablezca el derecho del demandante, adquirido en el desempeño de su cargo, ordenando a la demandada a reconocerle el ajuste de su remuneración equivalente al 80 % de la remuneración que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Altas Cortes y el pago indexado de las diferencias salariales existentes entre el 70 % y el 80 %, al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 1° de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004, de conformidad con las leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y 4 de 1992, y el decreto 610 de 1998, es decir, el pago retroactivo e indexado de las diferencias entre lo que ha recibido y lo que ha debido recibir como remuneración y/o con los intereses que le resulten más favorables, teniendo en cuenta que los ingresos totales anules de los Magistrados de Altas Cortes, que se toma como referencia para liquidar el 80 % de los magistrados de Tribunal en aplicación del Decreto 610 de 1998, debe coincidir con los ingresos totales anuales de los Congresistas de la República de conformidad con los artículos 15 y 16 de la ley 4° de 1992, (iii) reliquidar los salarios y todas las prestaciones sociales pagadas al demandante, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 1° de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004, tomando como factor para ese ejercicio aritmético, la diferencia existente por el no reconocimiento y pago de ese 10 %, que reclama amparada en las normas invocadas, (iv) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, y (v) se dé cumplimiento al fallo acorde con los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El doctor FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMÉZ se desempeñó como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 1° de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004. 2.2. Por la demora en el pago de la bonificación por compensación, se celebró conciliación, en la que el demandante aceptó recibir un 70% de lo que perciben los magistrados de las Altas Cortes, acuerdo recogido en el Decreto 4040 de 2004, el cual es ineficaz por inconstitucional, dado que no es posible renunciar a derechos salariales, ni conciliar derechos ciertos e indiscutibles, ni derechos adquiridos como los consagrados en el Decreto 610 de 1998, cuando lo legalmente establecido es un 80 %. 2.3.

El 25 de marzo de 2011, el accionante solicitó a la demandada la reliquidación salarial y el reconocimiento y pago de las diferencias salariales adeudadas y dejadas de pagar, en relación con ese 80 % del total de los ingresos que por todo concepto devengan los magistrados de alta corte, la reliquidación de la prima especial de servicios, entre otros. 2.4.

Mediante resolución No. 2635 del 4 de abril de 2011, notificada el 26 de abril, la demandada no accedió a la petición de ajuste de remuneración del demandante, por lo que fue presentado recurso de reposición el 28 de abril de 2011. 2.5. En resolución 3038 de 5 de mayo de 2011, notificada el 2 de junio, la demandada negó al doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez el pago de su salario en los términos establecidos en el decreto 610 de 1998. 2.6.

El 29 de julio de 2011 se radicó solicitud de conciliación, previa a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue declarada fallida por la Procuraduría 137 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, el 20 de septiembre de 2011.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas señaló los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 55, 58, 150 ordinal 19- literal E), las leyes 10 de 1987, y 63 de 1988, la ley 4° de 1992, artículos 1,2,15 y 16, los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 y 10 de 1993. Realizó precisiones en extenso sobre las normas que consideró vulneradas, resaltando entre otros que, en ningún caso la remuneración mínima mensual de los cargos de Magistrados Auxiliares y otros beneficiarios, será inferior al 80 % de la remuneración total que devenguen los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los Consejeros de Estado, además de la prohibición de que “En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”.

Igualmente sostuvo en su análisis que los actos administrativos demandados violan flagrantemente los preceptos de la Constitución Política, de la ley y los reglamentos, vulnerando manifiestamente los derechos invocados del demandante, y por ende, dichos actos deberán declararse nulos, y en consecuencia, reestablecerse los derechos del demandante.

La entidad demandada es responsable por infringir la Constitución y la ley, de los daños antijurídicos que le son imputables, debiendo ser condenada a reparárselos a la parte actora. Precisó señalando algunos apartes jurisprudenciales que se configura una vulneración al derecho constitucional a la igualdad, debido a que existe una diferencia salarial entre los beneficiarios que reciben el 80 % y los que tan solo perciben el 70 %, de lo que devengan por todo concepto los magistrados de altas cortes.

Finalmente señaló que acorde con la sentencia del Consejo de Estado, del 4 de mayo de 2009, se expresó que un magistrado de alta corte tiene derecho a que se le liquide la prima especial de servicios incluyendo dentro de los ingresos laborales totales de carácter permanente, las cesantías devengadas por los Congresistas, por lo que el 70 % que en la actualidad percibe el accionante, está mal liquidado y reconocido.

4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 22 de septiembre de 2011. 4.2. Mediante providencia del 14 de octubre de 2011, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró impedida para tramitar y decidir el presente asunto, señalando los artículos 149 y el numeral 1 del artículo 150 del C.P.C. 4.3.

El 27 de marzo de 2012, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aceptó el impedimento de los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal. 4.4. Mediante acta del 9 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca designó los conjueces en el proceso. 4.5. En auto del 15 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, inadmitió la demanda para que individualizaran las pretensiones, lo cual realizó la parte demandante dentro del término legal. 4.6.

Mediante auto del 9 de noviembre de 2015, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente la admisión de esta a la entidad demandada y al Ministerio Público. 4.7. El 24 de agosto de 2016, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo excepciones. 4.8.

El 13 de diciembre de 2016 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, fijando un término de 30 días para su recolección. Vencido este término en auto del 11 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo excepciones y solicitando se absuelva de todo cargo a la Entidad. Inició su argumentación señalando que acorde con la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por el Consejo de Estado, se decretó “la nulidad del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, por el cual se crea la bonificación de gestión judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios…”, decisión que quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2012.

En cumplimiento de tal fallo, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1102 de 2012 por el cual modificó la bonificación por compensación para que los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, disponiendo que a partir del 27 de enero de 2012 los servidores que devengaban la bonificación por compensación con carácter permanente tendrán derecho a percibirla en el equivalente al valor que sumado a las asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 80 % de lo que por todo concepto perciben los magistrados de altas cortes, previsión que consagraba igualmente el Decreto 610 de 1998.

Trascribió el párrafo segundo del artículo 1° del decreto 1102 de 2012, y se refirió a los efectos de la declaratoria de nulidad, aduciendo el decaimiento del acto y retiro del decreto 4040 de 2004 del mundo jurídico, recobrando vigencia del decreto 610 de 1998. Ello impulsó a la Administración para solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la asignación de recursos que permitieran cancelar la bonificación de manera retroactiva desde el 1° de enero de 2001 al 26 de enero de 2012, petición que se efectuó el 7 de junio de 2012 y contestada el 16 de julio de 2012, resaltando apartes de la respuesta, para concluir que a criterio del Ministerio de Hacienda, la sentencia citada no es un título constitutivo de gasto, razón por la que no habría lugar a disponer de recursos tendientes a reconocimientos económicos por ese concepto.

Precisó además, que por mandato expreso de los decreto 610 de 1998, luego el decreto 4040 de 2004 (mientras estuvo vigente) y el decreto 1102 de 2012, la bonificación regulada en cada uno de ellos solo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización para pensión, es decir, no modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tomar en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales.

Adujó que es indiscutible que tanto la bonificación por compensación así como la que actualmente se cancela (decreto 1102) constituyen salario, pero no por ello puede desconocer que esas mismas disposiciones limitan el carácter salarial de dicho concepto, de donde concluye que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales.

Trascribió el contenido del artículo 15 de la ley 4° de 1992, apartes de la sentencia C-681 de 2003, y los artículos 1° y 2° del Decreto 10 de 1993, para inferir que la prima especial de servicios fue creada exclusivamente para los funcionarios que la norma señala, lo cual no implica que no incida en el cálculo de la remuneración que le corresponde percibir al Magistrado de Tribunal Superior y demás cargos homólogos, como evidentemente sí ocurre, y que la citada prima constituye factor de salario únicamente para efectos de cotización y liquidación de la pensión de jubilación y no para la liquidación de su remuneración o prestaciones sociales, por lo que mal haría la administración en darle al mencionado fallo alcances que no tiene.

Igualmente enunció el artículo 16 de la ley 4° de 1992, para afirmar que del contenido y aplicación armónica de las disposiciones citadas, la pretensión del legislador fue la de asimilar los ingresos de los magistrados de alta corte con los ingresos totales percibidos en forma permanente por los congresistas, sin que dicha equiparación implicara la modificación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que tenían los magistrados antes de la ley 4° de 1992, razón por la que en el artículo 2 del Decreto 10 de 1993, se expresa claramente que los componentes de la prima especial están limitados a los ingresos permanentes de los miembros del congreso, incluida la prima de navidad como única prestación social.

Así las cosas, sostuvo que frente a la liquidación que se viene realizando por concepto de bonificación por compensación a favor de magistrados de tribunal, y otros, no hay lugar a realizar ajustes en el pago verificado por nómina, por no existir diferencia salarial por tales conceptos, refiriendo que su representada ha venido aplicando correctamente el contenido de la ley 4° de 1992 y el Decreto 10 de 1993.

Reitera sus argumentaciones en torno a que la prima no tiene carácter salarial, citando apartes jurisprudenciales de la sentencia C-447 de 1997, para afirmar que por mandato expreso de la ley 4° de 1992 ésta prima no tiene tal connotación, situación que ha sido reiterada en los diferentes decretos salariales aplicables a los servidores de la Rama Judicial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados.

Insiste en que el carácter salarial de la prima fue restringido expresamente por el legislador, quedando incólume por lo tanto la condición de no constituir factor de salario para la liquidación y pago de prestaciones sociales, posición que no contradice mandatos constitucionales. Resalta el artículo 8 de los decretos 0874 de 2012, y 1024 de 2013, para afirmar que la prima especial establecida por el artículo 14 de la ley 4° de 1992 y consagrada en los decretos anuales salariales que ha expedido desde el año 1993 el Ejecutivo, constituye salario, pero no por ello puede desconocer que esas mismas disposiciones limitan su carácter salarial, por lo que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de prestaciones sociales, por lo que es inviable acceder a la pretensión del demandante, pues de hacerlo, implicaría además de desacatar el ordenamiento legal vigente, que se modificara el régimen salarial y que el porcentaje máximo de ingresos fijados por el legislador para el cargo del convocante, en relación a la remuneración de los magistrados de las Altas Cortes, sería notoriamente sobrepasado, dejando como consecuencia que dejaría de ser el legalmente previsto por el legislador para estos cargos.

Señaló que el monto que se cancela por bonificación por compensación no es un valor absoluto, por lo que de accederse a las pretensiones, implicaría para la administración tener que efectuar un recalculo de las operaciones matemáticas con el fin de ajustar ingresos, y como quiera que ya se realizaron pagos por este concepto, habría lugar a solicitar el reintegro de los posibles mayores valores pagados por este concepto.

Al referirse a la prescripción trienal de los derechos reclamados, enunció el contenido del artículo 41 de Decreto 3135 de 1968, para indicar que acorde con la solicitud del demandante para conseguir el reconocimiento de la reliquidación y pago de retroactivo de todas sus prestaciones sociales desde el 13 de enero de 2009 hasta el 17 de marzo de 2014, y la petición de reconocimiento fue presentada el 5 de mayo de 2014, ha operado el fenómeno prescriptivo trienal del pago de los derechos laborales reclamados causados anteriores al 5 de mayo de 2011, resaltando algunos apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 21 de septiembre de 1982, para argumentar su posición.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Transitoria, profirió sentencia el 17 de octubre de 2017, en la que decidió: (i) Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de diciembre de 2011, Expediente 2005-00244, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, C.P. y la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016;

Dispuso además que se dará cumplimiento al fallo en el término previsto en los artículos 175 y 176 del C.P.A., sin condena en costas, y ordenó a la Secretaría la devolución a la parte demandante de los remanentes de los gastos ordinarios del proceso a que hubiere lugar y al archivo del expediente. Para decidir en tal sentido, afirma que el problema jurídico es determinar si los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 2635 del 4 de abril de 2011 y la No. 3038 del 5 de mayo de 2011, por los cuales se negó el pago de reajuste de remuneración del señor Francisco Javier Ricaurte Gómez, con ocasión de la bonificación por compensación como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo las diferencias que señala se adeuda por la prima especial de servicios, contraviene o no las normas invocadas en los cargos.

Y en caso de proceder la declaración en nulidad antes referida, se tendrá que determinar si le corresponde al demandante el 80 % de todo lo devengado por los Magistrados de Altas Cortes. Refirió en cuanto al marco normativo jurisprudencial de la bonificación por compensación que la ley 4° de 1992, en su artículo 4° otorgó la posibilidad al Gobierno Nacional de modificar el régimen salarial correspondiente a los empleados públicos de la Rama Judicial, entre otros, y bajo dicha potestad expidió el decreto 610 de 1998 creando una bonificación judicial en favor de los magistrados auxiliares de las altas cortes, entre otros funcionarios.

Dispuso que su pago sería mensual y sus efectos fiscales iniciarían a partir del 1° de enero de 1999, para el año siguiente el ajuste igualaría el 70 % de lo que por todo concepto devengarían los magistrados de altas cortes y que a partir de la tercera vigencia fiscal se elevaría al 80 %. Luego el ejecutivo expidió el decreto 1239 de 1998 extendiendo la aplicación a otros beneficiarios, sin embargo, el 31 de diciembre de 1998 se profirió el decreto 2668, derogando los decretos anteriores.

Como quiera que los derechos prestacionales creados no lograron concretarse debido a la interrupción en el inicio de la vigencia fiscal, se atacó la legalidad del decreto 2668, frente al cual el Consejo de Estado encontró acreditada la falsa motivación y lo declaró nulo. Así, el decreto 664 de 1999 que revivía la bonificación por compensación, prestación que ya había sido reconocida por el decreto 610 de 1998, perdió su fuerza de ejecutoria al entrar nuevamente en el ordenamiento jurídico los decretos 610 y 1239 de 1998, resaltando la posición de la corporación en este tema.

Por ello, algunos funcionarios titulares de la bonificación por compensación iniciaron sus reclamaciones, y como respuesta a estos procesos el Gobierno Nacional expidió el decreto 4040 de 2004, estableciendo en él una bonificación de gestión judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 70 % de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte.

Tal norma imponía a sus destinatarios la posibilidad de acogerse al régimen en ella contenido para acceder a la bonificación por gestión judicial, y de no hacerlo, se entendería que optaron por la bonificación por compensación, no obstante, con la aclaración que la cuantía no se estimaría bajo los parámetros del decreto 610 de 1998, sino según lo reglado en el artículo 4 del decreto 4040, que en efecto resulta más bajo que lo contenido originalmente en la norma.

El Consejo de Estado analizó el decreto 4040 de 2004 y resolvió declarar su nulidad, resaltando algunos apartes consonantes con la línea jurisprudencial pacifica marcada por el Tribunal de decisión, en la que se observa que la tendencia internacional de la cual no es ajena Colombia está orientada a lograr la efectividad de los derechos laborales de las personas, por lo que situaciones que resulten regresivas en derechos que ya habían sido reconocidos, están prohibidas.

Igualmente evidenció que el decreto 4040 de 2004 generó una desigualdad injustificada entre empleados del mismo nivel, por lo que de manera alguna puede continuarse aplicando, y recordando que “el decaimiento de un acto administrativo produce efectos ex tunc, volviendo a nacer a la vida jurídica el Decreto 610 de 1998”. Por ello, en caso de establecerse que el demandante desempeña o desempeño alguno de los cargos relacionados en el decreto 610 o 1239 de 1998, se tendrá como beneficiario de la bonificación por compensación. Al ocuparse de la prima especial de servicios, enunció el contenido del artículo 15 de la Ley 4° de 1992, señalando que la expresión “sin carácter salarial” fue declara inexequible en sentencia C-681 de 2003, y que la norma fue reglamentada por el decreto 10 de 1993, trascribiendo los artículos 1 y 2, para colegir que los funcionarios enlistados en el artículo 15 citado, tienen derecho a recibir una prima especial de servicios en directa proporción con lo devengado anualmente por los congresistas, por lo que acoge la postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, dentro de la sentencia del 4 de mayo de 2009, proceso No. 25000232500020040520909, de la cual resalta algunos párrafos, para señalar que el hecho de haber incluido taxativamente la prima de servicios como factor salarial para tener en cuenta al momento de liquidar la prestación social, ello en parte alguna significa excluir las demás prestaciones percibidas por los congresistas.

Recalcó que la suma recibida por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, debe ser la misma que la recibida por los magistrados de las altas cortes y los demás funcionarios que se le equiparen, que actúen ante alguna alta corporación, sin que implique identidad de prestaciones. Así las cosas, como quiera que los Congresistas devengan un ingreso laboral total anual diferente al que devenga un magistrado de alta corte, con el fin de realizar la equivalencia que dispone la ley, debe tomarse las cesantías como quiera que dichos ingresos hacen parte de lo recibido anualmente por dichos servidores públicos y se causan de manera permanente en el transcurso del tiempo, esto es, año a año. Abordando el caso concreto precisó que acorde con las pruebas obrantes y las afirmaciones de las partes que no fueron objeto de controversia, se prevé que el señor Francisco Javier Ricaurte Gómez se desempeñó como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, desde el 1° de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004, por lo que acorde con la normatividad aplicable se infiere que es beneficiario de la bonificación por compensación equivalente al pago del 80 % de todo lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, lo cual por supuesto incluye el valor que por prima especial la ley les concedió a estos funcionarios.

Acorde con ello, halló mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados toda vez que al resolver negar la diferencia salarial aquí pretendida se infiere que no se produjeron en acatamiento de las normas y precedente jurisprudencial que rigen el proceso, de ahí que sea factible su reconocimiento, reliquidación y pago de la bonificación por compensación que debió percibir el demandante, no obstante, como quiera que la parte actora no desconoce el pago de la bonificación por gestión judicial del decreto 4040 de 2004, de acuerdo al hecho quinto del libelo introductorio se advierte que las partes celebraron un acuerdo con el fin de recibir la bonificación bajo los parámetros del aludido decreto, prestación que en efecto fue cancelada según se desprende de la constancia No. DEAJCER17-25 del 20 de enero de 2017, en consecuencia el pago que aquí se ordene será el resultante entre la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir, por el interregno del 01 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004, según lo acreditado en el proceso.

La Sala clarificó que conforme al estudio realizado, la prima especial de servicios si constituye un factor salarial y para su cálculo se deberá tener en cuenta la liquidación de la cesantía, pues el que la ley haya relacionado únicamente la prima de navidad no significa que se trate de un factor taxativo, sino enunciativo, en consecuencia la entidad demandada deberá tener en cuenta en la diferencia salarial aquí ordenada el valor que corresponda más la inclusión de la prima especial de servicios que deben percibir los magistrados de las Altas Cortes.

Al referirse a la excepción relativa a la prescripción de los derechos laborales establecida en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, que fue aclarado por el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 969, las cuales por regla general imponen la obligación de computar el término a partir del momento en que se haya hecho exigible la obligación, situación que no contradice lo expuesto por el Consejo de Estado cuando resolvió unificar el tratamiento de la prescripción para eventos como el que aquí se analiza.

Así, resaltó apartes de la sentencia del 18 de mayo de 2016, para sostener que como el demandante interpuso derecho de petición para solicitar el reconocimiento de la bonificación por compensación desde el 25 de marzo de 2011 y la demanda el 22 de septiembre del mismo año, no operó el fenómeno de la prescripción. Acorde con ello, adujó que se ordenará a título de restablecimiento del derecho, que la Rama Judicial, reconozca la bonificación por compensación, así como el correspondiente pago de las diferencias dinerarias resultantes entre lo que debió recibir por dicho concepto y lo recibido por la bonificación por gestión judicial del 01 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004, y de igual forma se ordenará el pago de la diferencia respecto del monto sobre el cual se debió liquidar las prestaciones sociales y lo realmente percibido, dada la incidencia que la nivelación aquí ordenada tiene en las prestaciones sociales.

Además, dado que la bonificación por compensación versa sobre el 80 % de todo lo devengado por los magistrados de altas cortes, quienes a su vez por mandato legal deben percibir todo lo que perciban los congresistas, lo cual se erige en la prima especial de servicios, se itera que dicho factor salarial deberá tenerse en cuenta para el momento de la liquidación de la prestación aquí demandada.

Igualmente, ordenó que la demandada dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 178 del C.C.A., mediante la adopción de las previsiones presupuestales que debe hacerse mediante resolución dictada dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de esta providencia que la secretaría del Tribunal efectúe, sino también a que se le paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y hasta el momento de su pago.

Finalmente reconoce intereses comerciales moratorios a la tasa real de mercado a partir de la ejecutoria de la sentencia, siempre que se den los supuestos de hecho y de derecho consagrados en la ley, y exhorta a que no se incurra en mora en el pago respectivo, pues ello, perjudica no solo al demandante sino al erario público. No condenó en costas.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primer grado. Indicó que conforme con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y F) de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y en cumplimiento de tales facultades el legislativo expidió la ley 4° de 1992, en la que facultaba al Gobierno Nacional para fijar tal régimen.

Enunció el contenido de los artículos 15 y 16 de la ley 4° de 1992, y sumado a ello, indicó que en virtud de la competencia funcional asignada a la Rama Judicial por la ley 270 de 1996, las reclamaciones concernientes al régimen salarial deben ser resueltas en primera instancia por la Dirección Seccional de Administración Judicial. Recordó el factor de competencia expuesto al inicio de este medio de impugnación, y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, aduciendo que frente a la demanda impetrada, la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011 por el Consejo de Estado, falló que “…Decretase la nulidad del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, por el cual se crea la bonificación de gestión judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios…”, decisión que quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2012.

Trascribió nuevamente el párrafo segundo del artículo 1° del decreto 1102 de 2012, y se refirió a los efectos de la declaratoria de nulidad, aduciendo el decaimiento del acto y retiro del decreto 4040 de 2004 del mundo jurídico, recobrando vigencia del decreto 610 de 1998. Ello impulsó a la Administración ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la asignación de recursos que permitieran cancelar la bonificación de manera retroactiva desde el 1° de enero de 2001 al 26 de enero de 2012, petición que se efectuó el 7 de junio de 2012 y fue contestada el 16 de julio de 2012, resaltando apartes de la respuesta, para concluir que a criterio del Ministerio de Hacienda, la sentencia citada no es un título constitutivo de gasto, razón por la que no habría lugar a disponer de recursos tendientes a reconocimientos económicos por ese concepto.

Insistió en que por mandato expreso de los decretos 610 de 1998, luego el decreto 4040 de 2004 (mientras estuvo vigente) y el decreto 1102 de 2012, la bonificación que cada uno de ellos regula solo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización para pensión, es decir, no modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tomar en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales.

Adujó que es indiscutible que tanto la bonificación por compensación, así como la que actualmente se cancela (decreto 1102) constituyen salario, pero no por ello puede desconocer que esas mismas disposiciones limitan el carácter salarial de dicho concepto, de donde concluye que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales.

Insiste en que el carácter salarial de la prima fue restringido expresamente por el legislador, quedando incólume por lo tanto la condición de no constituir factor de salario para la liquidación y pago de prestaciones sociales, posición que no contradice mandatos constitucionales. Resalta el artículo 8 de los decretos 0874 de 2012, y 1024 de 2013, para afirmar que la prima especial establecida por el artículo 14 de la ley 4° de 1992 y consagrada en los decretos anuales salariales que ha expedido desde el año 1993 el Ejecutivo, constituye salario, pero no por ello puede desconocer que esas mismas disposiciones limitan su carácter salarial, por lo que no constituye factor de salario para la liquidación y pago de prestaciones sociales, por lo que es inviable acceder a la pretensión de la demandante, pues de hacerlo, implicaría además de desacatar el ordenamiento legal vigente, que se modificara el régimen salarial y que el porcentaje máximo de ingresos fijados por el legislador para el cargo del convocante, en relación a la remuneración de los magistrados de las Altas Cortes, sería notoriamente sobrepasado, dejando como consecuencia que dejaría de ser el legalmente previsto por el legislador para estos cargos.

Nuevamente, al referirse a la prescripción trienal de los derechos reclamados, enunció el contenido del artículo 41 de Decreto 3135 de 1968, para indicar que acorde con la solicitud del demandante para conseguir el reconocimiento de la reliquidación y pago de retroactivo de todas sus prestaciones sociales desde el 13 de enero de 2009 hasta el 17 de marzo de 2014, y la petición de reconocimiento fue presentada el 5 de mayo de 2014, ha operado el fenómeno prescriptivo trienal del pago de los derechos laborales reclamados causados anteriores al 5 de mayo de 2011, resaltando algunos apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 21 de septiembre de 1982, para argumentar su posición.

8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 31 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, precisó que no era procedente la solicitud del apoderado de la “parte actora (sic)”, en cuanto a la extemporaneidad del recurso de apelación, y convocó a audiencia de conciliación judicial, en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 8.2.

La audiencia fue reprogramada en tres oportunidades y se celebró el 16 de septiembre de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes y sin la comparecencia del Ministerio Público. En esta vista pública, se resolvió; (i) aprobar en todas sus partes el acuerdo conciliatorio logrado entre el doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez y la Nación – Rama Judicial, en esta audiencia por la suma de ciento cuarenta millones doscientos cincuenta y seis mil seiscientos setenta y tres pesos con treinta y nueve centavos ($140.256.673,39), suma que comprende el valor del capital de la bonificación por compensación del decreto 610 de 1998, más el 70 % de la indexación de la referida bonificación por compensación, (ii) dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., y (iii) conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación parcial interpuesto por la autoridad demandada.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 19 de junio de 2020, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 9.1. En providencia de febrero 4 de 2021, los Magistrados de la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado se declararon impedidos para continuar el trámite correspondiente del recurso de apelación, por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P. 9.2.

La Subsección B de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, mediante auto del 22 de julio de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 28 de septiembre de 2021. 9.3. El recurso de apelación frente a las pretensiones no conciliadas, fue admitido mediante auto del 19 de enero de 2022, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

Mediante auto del 23 de agosto de 2022, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Presentó alegato de conclusión solicitando confirmar la sentencia de primera instancia. 10.2. Parte demandada: Dentro del término de traslado el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión frente a las pretensiones no conciliadas, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, y solicitando revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Precisó que la sentencia de primera instancia fue proferida antes de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, en la cual se trató entre otros el tema del tope del 80 % del decreto 610 de 1998, por lo que solicita su aplicación. 10.3. Ministerio Público: No emitió concepto. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, el Consejo d Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 02 de noviembre de 2022 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se reduce a lo siguiente: ¿La liquidación de la bonificación por compensación, reconocida al demandante en la sentencia apelada, debe hacerse teniendo en cuenta la incidencia de los ingresos de los Magistrados de las Altas Cortes, los cuales deben coincidir con los ingresos totales anuales de los Congresistas de la República? ¿Lo bonificación por compensación constituye factor salarial? ¿Ocurrió la prescripción del derecho reclamado? Considera la Sala, que aunque no está en discusión el reconocimiento de la Bonificación por compensación, sino la incidencia que en ese reconocimiento tiene los ingresos de los Magistrados de las Altas Cortes, los cuales deben coincidir con los ingresos totales anuales de los Congresistas de la República, ello no obsta para que se haga una breve referencia a los aspectos constitucionales, legales y jurisprudenciales que han desarrollado la Bonificación por compensación, pues en ese desarrollo jurisprudencial, se definió el tema objeto de la apelación. 3.

Marco normativo y jurisprudencial LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien, la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.

En cuanto a los destinatarios de este derecho el decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

En el presente caso al demandante se le reconoció el 70% como bonificación por compensación, tal como lo acepta el acto administrativo demandado y por lo mismo lo que se le adeuda al demandante es la diferencia del 10% En lo que hace a la manifestación del apelante en el sentido de advertir que de ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante al considerar que al reconocerla la diferencia que se le adeuda de la Bonificación por Compensación, el demandante superaría el 80% de la asignación de un Magistrado de Alta Corte, a este respecto, basta con reiterar lo definido en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 que en este aspecto dijo lo siguiente: “6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. En consecuencia, la entidad demandada deberá verificar que al reconocerle y pagarle al demandante la diferencia del 10% de la Bonificación por compensación y tal como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, el total de la Bonificación por Compensación, con carácter permanente, sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, no devengue suma superior a ese 80%, pues como lo anoto la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, ese 80% es un piso y un techo.

Finalmente se precisa que la bonificación por compensación tal y como lo definió el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, sólo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 01 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes. Conforme a lo expuesto se tiene que en el presente caso ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho que se reclama porque para septiembre de 2004 fecha de retiro del servicio del accionante, no existía coexistencia de dos regímenes salariales, pues el decreto 2668 de 1998 que había derogado los decretos 610 y 1239 de 1998, fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001 y es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Obsérvese que para septiembre de 2004, fecha de retiro del servicio del accionante, no se habido expedido el Decreto 4040 de 2004, lo cual ocurrió el 3 de diciembre de dicho año, lo cual evidencia que el actor era beneficiario de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 y sólo reclamo su reconocimiento el 25 de marzo de 2011, cuando su plazo máximo para reclamar era hasta el 5 de octubre de 2004, tres años después de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 2668 de 1998. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: El Doctor FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, se desempeñó como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 1 de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2004 Su régimen salarial estuvo gobernado por las leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y Decretos 610, 1239 de 1998, normas que consagraron que la remuneración mínima mensual del cargo de Magistrado de Tribunal, Procurador Judicial II y Magistrado Auxiliar de una Alta Corte, en ningún caso podía ser inferior al 80 %de la remuneración total que devengue un Magistrado de Alta Corte Durante su vinculación laboral, percibió un salario mensual equivalente al 70% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes.

El demandante desde la fecha de su ingreso laboral es destinatario de las normas antes mencionadas y por lo tanto adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le ha reconocido el 70%, sin incluir en la prima especial de servicios consagrad en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, la cesantía de los Congresistas..

La Sala llega a la siguiente conclusión: A los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

En el presente caso se ha configurado, tal como quedo explicado en precedencia, el fenómeno de la prescripción y así se declarará en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el diecisiete de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ contra la NACIÓN- RAMA JUDICIAL excepto el numeral 3 que se revocará SEGUNDO. Revocar el numeral 3 de la sentencia recurrida el cual quedará así: el derecho que le corresponde al demandante se encuentra prescrito por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA