13001233300020160021901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 13001 23 33 000 2016 00219 01 (0413–2021) Demandante: Rosalba Mendoza Ortiz. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Temas: Pensión gracia. Naturaleza de la vinculación docente. Prestación del servicio en interinidad. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda.1 La señora Rosalba Mendoza Ortiz, por intermedio de apoderada judicial, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 019882 del 20 de mayo de 2015 y RDP 033760 de 25 de junio del mismo año, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de una 1 Folios 29 a 37 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 pensión gracia. Como restablecimiento del derecho, deprecó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, a partir del 5 de junio de 2005, fecha en que adquirió el estatus pensional, liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, las primas de alimentación, navidad y vacaciones.

Así mismo, pidió que las sumas resultantes sean reajustadas de acuerdo con el IPC. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda. La señora Rosalba Mendoza Ortiz relató que nació el 5 de junio de 1955, cumpliendo los 50 años de edad el 5 de junio de 2005, asimismo, prestó servicio como docente nacionalizada de la siguiente manera: - Nombrada por el Decreto 135 de 1 de marzo de 1979 por el departamento de Bolívar para realizar una licencia por 90 días desde el 1 de marzo hasta el 30 de mayo de 1979. - Con el Decreto 256 de 5 de marzo de 1981, fue nombrada como docente en la escuela urbana del municipio de Simití, Bolívar, tomando posesión el 24 de marzo de 1981 y permaneciendo en el cargo hasta la fecha de radicación de la demanda.

El 2 de febrero de 2015 presentó reclamación ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la cual fue resuelta de manera negativa a través de las Resoluciones RDP 019882 del 20 de mayo de 2015 y RDP 033760 de 25 de junio del mismo año. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Como sustento de la demanda, la actora explicó que la entidad demandada equivocadamente negó el derecho pensional de la docente, pues se demostró el cumplimiento de todos los requisitos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 para ser beneficiaria de una pensión gracia, incluido el haber prestado servicio con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 como docente nacionalizada. 1.4.

Contestación de la demanda.2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP presentó escrito con el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Expuso que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, así mismo, explicó que no se cumplió con el requisito de haber prestado servicio docente del orden territorial o nacionalizado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, pues no se allegaron en copia autenticada u original los actos de nombramiento o posesión, las certificaciones de tiempo de servicio se expidieron de manera separada, es decir, la vinculación ocurrida en 1979 se certificó en diferente documento a la correspondiente del año 1980 (sic) situación que no genera certeza en la prestación del servicio; en ese sentido, tachó de falsos los documentos aportados con la demanda.

Propuso como excepciones la “prescripción”, “inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido”, “falta de derecho para pedir”, “buena fe” y “cobro de lo debido”. 1.5. Trámite en primera instancia. En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Bolívar realizó el 25 de septiembre de 2018 3 la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: 2 Folios 46 a 56 del expediente. 3 Folios 80 y 81 y en Cd visible a folio 86 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 «[…], el objeto del litigio es establecer si se debe declarar la nulidad de los actos acusados que negaron la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia a la demandante.

Para ello se deberá establecer, de acuerdo a las pruebas que obren en el proceso, si la demandante tiene derecho a que la UGPP le reconozca y pague una pensión gracia, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes. Así mismo, se deberá establecer la Sala si dicha pensión debe ser reconocida con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.» (sic) 1.6.

Decisión de primera instancia objeto de apelación.4 En sentencia dictada el 15 de mayo de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y ordenó a la UGPP reconocer y pagar una pensión gracia en cuantía del 75% del promedio de todos los salarios devengados en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, es decir, entre el 5 de junio de 2004 y 5 de junio de 2005.

Así mismo, ordenó la actualización de las sumas reconocidas y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2012. Finalmente, condenó en costas a la UGPP. Como fundamento de la decisión, indicó que la señora Rosalba Mendoza Ortiz acreditó el cumplimiento de todos los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia, pues cumplió 50 años de edad y prestó servicio docente con honradez, buena conducta y consagración por 24 años, 5 meses y 11 días en el orden nacionalizado.

Al respecto, aclaró que los tiempos de servicio se encuentran corroborados y que el haber servido como docente en interinidad le da el derecho a acceder a la prestación reclamada. En cuanto a los argumentos de la UGPP respecto de no haber allegado la documentación en original o copia autenticada, así 4 Folios 113 a 121 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 como de la veracidad de las certificaciones, indicó el a quo que dichos documentos resultan válidos en la medida que el artículo 246 del CGP les da el mismo valor probatorio que los originales y que no se demostró por parte de la entidad demandada que los documentos y certificaciones hayan sido expedidos por personal sin competencia para ello.

Finalmente, determinó que, a pesar de haber obtenido el estatus pensional el 5 de junio de 2005, la solicitud de reconocimiento y pago fue radicada el 2 de febrero de 2015 y, por tanto, procede la declaratoria de prescripción de las mesadas con anterioridad al 2 de febrero de 2012. 1.7. Recurso de apelación.5 La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP presentó escrito con el que se opuso a la decisión de primera instancia. Indicó que la demandante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión gracia, pues no acreditó un servicio departamental, distrital, municipal o nacionalizado con anterioridad al 30 de diciembre de 1980.

Al respecto, precisó que los certificados allegados presentan inconsistencias que no permiten establecer la realidad en la prestación del servicio como docente como lo exige la ley y, por ende, debe ser revocada la sentencia objetada. 1.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP6 5 Folios 125 a 127 del expediente. 6 Índice 13 del expediente digital visible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 radicó escrito de alegatos en el que precisó que la vinculación de la demandante con ocasión del Decreto 135 de 1979 fue de carácter temporal o provisional y, por tanto, no le otorga el derecho a la pensión gracia. De igual manera, considera que el tiempo de ejercicio docente posterior a la vigencia de la Ley 91 de 1989 no resulta válido, ya que con la mencionada norma se terminó la brecha salarial que dio lugar a la pensión gracia. La señora Rosalba Mendoza Ortiz, la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a los argumentos de este. 2.2.

Del problema jurídico. Esta Sala de Subsección considera que el estudio y posterior 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pron unciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 decisión debe centrarse en establecer: ¿Rosalba Mendoza Ortiz tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia por la labor desempeñada en el sector de educación oficial? 2.3.

Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].»9 Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201810 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados 1 2, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas — situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022 la Sección Segunda incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento». 11 Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial.

Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2.

Del docente interino. En lo que atañe a la vinculación a la docencia en interinidad, se debe tener presente que para reconocer la pensión gracia únicamente se exige la acreditación de 20 años de servicios, sin 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001 -23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 que importe la modalidad del vínculo, es decir, sin que sea necesario tener en cuenta la forma en la que fue provisto el empleo de docente, si lo fue en carrera o en forma transitoria.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «[ ] Respecto de la vinculación del demandante como docente interino, debe reiterarse que las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 concibieron la prestación gracia de jubilación como una dádiva o recompensa a favor de quienes ejercieran la actividad docente en el nivel territorial, razón por la cual, y conforme lo disponen las normas en cita y la jurisprudencia de esta Corporación, la única exigencia válida para efectos de reconocer la prestación pensional en cita es haber acreditado 20 años al servicio de la docencia oficial sin importar la modalidad de la vinculación, siempre que esta responda a cualquiera de las previstas en la ley 12.

En efecto, si bien el ordenamiento jurídico no define expresamente la naturaleza de la interinidad, como una forma de proveer cargos docentes, esta Corporación ha precisado que dicha figura debe entenderse como el mecanismo mediante el cual la administración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designa con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos.

Lo anterior, en todo caso, constituye una forma de vinculación a la administración, en cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, esto es, a través de la tom a de posesión de un cargo docente dando lugar, en consecuencia, a la configuración de una relación legal y reglamentaria con carácter autónomo, tal y como ocurrió en el caso del señor Arcos Gómez»13.

(Resalta la Sala). 14 En conclusión, quienes desempeñen la labor docente en calidad de educadores territoriales o nacionalizados, aunque hubieran laborado en calidad de interinos tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia siempre que cumplan con la edad de 50 años, el tiempo de servicios de 20 años y acrediten buena 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Radica do: 25000-23-42-000-2012- 01275-01 (0951-2014). Sentencia de 30 de julio de 2015. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Radicado: 52001-23-33-000-2013- 00058-01 (2636-2014). Sentencia de 14 de noviembre de 2015. 14 Relacionado en sentencia del 27 de junio de 2018, radicado 68001-23-33- 000-2014-00812-01 (3597-2015).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 conducta. 2.4. Análisis del caso concreto. 2.4.1. Actuación administrativa. 15 La demandante, actuando por intermedio de apoderada, el 2 de febrero de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, la cual fue negada a través de la Resolución RDP 019882 de 20 de mayo de 2015.

Como argumento, señaló lo siguiente: «De conformidad con la norma antes transcrita y los tiempos de servicio antes relacionados se puede observar que la interesada aporto certificado de información laboral de la Secretaria de Educación de Bolívar que indica que la misma tiene tiempos Nacionalizados a partir del 01 de marzo de 1979 pero para el estudio de la prestación solicitada se debe aportar acto de nombramiento y posesión donde se indique el tipo de vinculación de los tiempos anteriores al 31 de diciembre de 1980.

De igual forma cabe mencionar que si bien con la presente solicitud la peticionaria allego los actos de nombramiento y posesión relativos a tiempos posteriores a 1980 los mismos no establecen el tipo de vinculación. Que además verificada la base del FOMAG se encontró que la señora ROSALBA MENDOZA ORTIZ está vinculada el 24 de Marzo de 1981 por lo cual se debe aclarar esta inconsistencia para verificar el tipo de vinculación y si la misma fue anterior a al 31 de diciembre de 1980.» Inconforme con la respuesta, la docente interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido con la Resolución RDP 019882 de 20 de mayo de 2015, que confirmó la decisión de negar lo reclamado. 2.4.2.

Del cumplimiento de los requisitos. 15 Folios 2 a 9 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Revisado el expediente, la Sala encuentra probado que la señora Rosalba Mendoza Ortiz nació el 5 de junio de 1955, razón por la cual, el 5 de junio de 2005 cumplió 50 años de edad 16.

De igual manera, no se observan reproches sobre la buena conducta en el desempeño docente, por lo que se entiende probado dicho requisito. 2.4.2. Del tiempo de servicio. - De 1 de marzo al 30 de mayo de 1979. En primer lugar, en el expediente se observa que la señora Rosalba Mendosa Ortiz, a través del Decreto 135 de 1 de marzo de 1979 17, fue nombrada como docente interina por la gobernadora de Bolívar.

Al respecto, se observa: «Gobernación de Bolívar DECRETO NUMERO 135 de 1979 Por el cual se conceden unas incapacidades. El Gobernador del Departamento En uso de sus Facultades Legales,

DECRETA: […]

ARTICULO TERCERO: Concédase licencia renunciable al sueldo a DENIS ARRIETA COVA, 2a. cat., Seccional de la Escuela Rural Mixta de Santa Rosa (San Fernando). Noventa (90) días a partir del 8 de febrero del /79. Nómbrese interinamente en el arco a ROSALBA MENDOZA ORTIZ, 2a cat. 1 MAR 1979» Del nombramiento antes descrito, la señora Mendoza Ortiz tomó posesión el 1 de marzo de 1979 ante la gobernadora de Bolívar y el secretario de Gobierno.18 16 Copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía visibles a folios 22 y 23 del expediente. 17 Folios 12 y 13 del expediente. 18 Folio 14 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Bolívar, en certificaciones expedidas el 23 de diciembre de 2014 y el 27 de mayo de 2015 19, indicó que la docente Rosalba Mendoza Ortiz prestó servicio del orden nacionalizado con las siguientes novedades: De lo descrito previamente, para la Sala es claro que la señora Rosalba Mendoza Ortiz prestó servicio docente entre el 1 de marzo y el 30 de mayo de 1979, esto es, por 3 meses como maestra interina.

Ahora bien, respecto a la naturaleza de la vinculación, del Decreto 135 de 1 de marzo de 1979 se desprende que el gobernador de Bolívar, en uso de sus facultades legales, es quien funge como nominador de los docentes allí mencionados. Sobre el particular, es relevante resaltar que desde la expedición de la Ley 39 de 1903 las entidades territoriales, por regla general, estuvieron únicamente a cargo y bajo la dirección de la educación primaria (artículo 3), por lo que el nombramiento que aquí se analiza, sería consecuente con la atribución que con antelación había otorgado el legislador, máxime cuando en el acto no se especifica que la plaza sea nacional y este tampoco proviene directamente del Ministerio de Educación Nacional.

Además, p or disposición de la Ley 114 de 1913 se consagró por primera vez la pensión gracia para docentes de escuelas de primaria oficiales (artículo 1). 19 Folios 10, 11, 101 y 102 del expediente. d m y d m y d m y d m y d m y Tipo de Novedad NOMBRADA PARA HACER UNA LICENCIA POR Plantel Educativo 90 DIAS *- EN LA ESCUELA RURAL MIXTA DE SAN FERNANDO Municipio SAN FERNANDO NOVEDADES TOTAL 1 DCTO 135 1 3 79 1 3 79 TIPO DE A.A. No de A.A. FECHA A.A. FECHA POSESION DESDE HASTA 0 3 0 1 3 79 30 5 79 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Ahora, resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C – 084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los depa rtamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o fa miliar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Por su parte, esta Sala ha precisado que « El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 085 de 2002, indicó que los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales».

Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011- 18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con los todos elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco la naturaleza de la vinculación del respectivo docente.

Lo anterior, resulta necesario para destacar que en el asunto bajo análisis el docente fue nombrada por una entidad territorial con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 por medio de la cual se adelantó la nacionalización, y que las certificaciones expedidas por el FOMAG – Secretaría de Educción de Bolívar indican una vinculación del orden nacionalizado.

Vale la pena resaltar que la labor que resulta ser efectiva para conceder el beneficio de la pensión gracia, porque los servicios prestados en calidad de docente interino, tal como quedó visto, son aptos para ser computados a fin de acceder a dicha prestación, pues las leyes que regulan la materia la concibieron como una compensación o retribución a favor de los maestros que laboraran en el nivel territorial sin exigir una calidad de vinculación específica.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Todo lo anterior, permite concluir que, para el período que aquí se analiza, la docente ostentó una vinculación de naturaleza nacionalizada, por lo que el tiempo de servicio de 3 meses, transcurrido entre el 1 de marzo y el 30 de mayo de 1979, resulta valido para el cómputo de la pensión gracia. - De 24 de marzo de 1981 en adelante.

El gobernador de Bolívar, a través del Decreto 256 de 5 de marzo de 198120, como presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional, creo escuelas y plazas de maestros de enseñanza primaria y realizó diferentes nombramientos de docentes, entre ellos se encuentra la señora Rosalba Mendoza Ortiz. Al respecto, se observa lo siguiente: «Gobernación de Bolívar DECRETO NUMERO 256 de 1979 Por el cual se autorizan creaciones de plazas de Enseñanza Básica Primaria en el Departamento de Bolívar.

El Gobernador del Departamento En uso de sus Facultades Legales, y en su calidad de Presidente de la Junta del FER, y

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con el Oficio fechado en Febrero 26 del presente año, en donde el Ministerio de Educación Nacional autoriza la creación de 200 (doscientas) Plazas para la Educación Primaria,

DECRETA

ARTICULO PRIMERO. – Creánse las siguientes escuelas y plazas de maestros de Enseñanza Primaria en los Municipios que a continuación se detallan: […] MUNICIPIO DE SIMITI ……………………………………………… 2 […]

ARTICULO SEGUNDO. – Nómbranse los siguientes maestros en propiedad, en las plazas creadas en el artículo anterior, así: […] ROSALBA MENDOZA ORTIZ, Bachiller, Seccional de la Escuela Rural Mixta de (ilegible) E. Simití.» 20 Folios 17 a 19 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Del anterior nombramiento, la actora tomó posesión el 24 de marzo de 198121 ante el alcalde municipal de Simití, Bolívar.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, en certificación expedida el 17 de septiembre de 2014 22, indicó que la docente Rosalba Mendoza Ortiz prestó servicio del orden nacionalizado con las siguientes novedades: 21 Folios 15 y 16 del expediente. 22 Folios 10, 11, 101 y 102 del expediente. d m y d m y Tipo de Novedad Ing. y Reing.

Plantel Educativo URBANA MIXTA No. 1 - SIMITI Municipio Simiti (Bol) Tipo de Novedad Traslados Plantel Educativo ESCUELA PUNTA ARENA Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Incorporación Plantel Educativo ESCUELA PUNTA ARENA Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Incorporación Plantel Educativo ESCUELA PUNTA ARENA Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Incorporación Plantel Educativo ESCUELA DISTRITAL LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Incorporación Plantel Educativo ESCUELA DISTRITAL LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Municipio Cartagena (Bol) 05/03/1981 24/03/1981 27/07/1989 27/07/1989 17/01/1990 17/01/1990 16/08/1996 16/08/1996 14/04/1997 14/04/1997 6 Decreto 0312 20/05/2003 20/05/2003 5 Decreto 0273 4 Decreto 0866 3 Decreto 039 2 Decreto 546 NOVEDADES TIPO DE A.A. No de A.A. FECHA A.A. DESDE 1 Decreto 256 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 De lo anterior, se desprende que la prestación del servicio docente de la señora Rosalba Mendoza Ortiz permaneció vigente del 24 de marzo de 1981 hasta, por lo menos, el 17 de septiembre de 2014, fecha de la expedición del certificado.

Ahora bien, respecto a la naturaleza de la vinculación, del mencionado Decreto 256 de 1981 se desprende que el gobernador de Bolívar es quien funge como nominador y, además, que el nombramiento lo efectuaba por las facultades legales y en su Tipo de Novedad Incorporación Plantel Educativo INSTITUCION EDUCATIVA SOLEDAD ROMAN DE NUEZ Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Organización y Disribución Plantel Educativo INSTITUCION EDUCATIVA SOLEDAD ROMAN DE NUEZ Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Continuidad Plantel Educativo Sede de Zaragocilla Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Incorporación Plantel Educativo ESCUELA DISTRITAL LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Continuidad Plantel Educativo Sede de Zaragocilla Municipio Cartagena (Bol) Tipo de Novedad Dias No Laborados Plantel Educativo Sede de Zaragocilla Municipio Cartagena (Bol) TIEMPO TOTAL 23 - 5 - 33 12 Decreto 0827 FECHA A.A. DESDE HASTA 25/04/2012 01/06/2012 01/06/2012 11 Decreto 0827 25/04/2012 02/06/2012 10 Resolución 0263 06/11/2001 06/11/2011 9 Decreto 1055 04/04/2011 01/05/2011 8 Resolución 3575 16/10/2007 16/10/2007 7 Decreto 0057 23/01/2004 23/01/2004 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 calidad de presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional.

Al igual que la vinculación analizada previamente, de 1 marzo a 30 de mayo de 1979, la ocurrida con el Decreto 256 de 5 de marzo de 1981 es del orden nacionalizado, por cuanto el nombramiento de la señora Mendoza Ortiz como docente en enseñanza básica primaria resulta coherente tanto con la Ley 39 de 1903 como con los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre el asunto particular.

En cuanto a la intervención del gobernador como presidente de la Junta Administradora del FER, ello no supone que se trate de una vinculación del orden nacional, pues como se indicó en la sentencia de unificación de 21 de junio de 2018, «no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación.»23 Asimismo, la mención que se realiza en el acto de nombramiento en cuanto a la autorización del Ministerio de Educación Nacional para la creación de las 200 plazas para la educación primaria, en las que fue designada la aquí demandante, debe ponerse de relieve que el artículo 9 de la Ley 43 de 1975 dispuso que la construcción de nuevos planteles de enseñanza únicamente era procedente con la autorización de la Nación, de manera que, el procedimiento citado en el decreto analizado se encuentra en consonancia con el trámite previsto para las plazas nacionalizadas. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Conclusión. Teniendo en cuenta lo descrito previamente, la Sala considera que resulta procedente el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de Rosalba Mendoza Ortiz, toda vez que se encuentra probado el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello; prestó servicio como docente nacionalizada por más de 20 años, no existen reproches sobre su buena conducta en el ejercicio de la profesión y alcanzó los 50 años de edad el 5 de junio de 2005, fecha en la cual adquirió el estatus pensional.

Ahora bien, en cuanto a los argumentos expresados por la UGP P en los escritos de demanda, apelación y alegatos de conclusión de segunda instancia, de la revisión de los documentos aportados quedó debidamente probado que las certificaciones allegadas para demostrar la prestación del servicio son coherentes con los actos administrativos de nombramiento y posesión. En este punto, es necesario poner de presente que, si bien se certificaron las vinculaciones en formatos diferentes, ello no quiere decir que carezcan de validez como lo mencionó en su momento la apoderada de la entidad demandada, simplemente ello corresponde a la actuación de certificación de dos entidades totalmente diferentes en fechas diferentes, como lo son las Secretarías de Educación de Bolívar y Cartagena.

Respecto a la constancia allegada en primera instancia por la Secretaría de Educación de Bolívar el 26 de noviembre de 2018 24, 24 Folio 90 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 en donde indica que “no existen registros de vinculación” de la señora Rosalba Mendoza Ortiz, esta Sala considera que se trata de un error administrativo, pues 3 y 4 años antes, es decir, en 2014 y 2015, el FOMAG – Bolívar certificó la novedad laboral ocurrida en 1979, además, los actos administrativos de nombramiento y posesión vienen con constancias de existencia en el Archivo General del departamento de Bolívar.

Todo ello, lleva al convencimiento de la existencia de dichos documentos y, por tanto, de las circunstancias laborales que rodearon la prestación del servicio docente de la hoy demandante. Así, y no siendo otro el objeto de la apelación, para la Sala se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7.

Condena en costas. Resulta necesario precisar que, si bien la parte apelante resultó vencida, lo cierto es que, en este caso, las costas no se causaron dado que la UGPP no actuó en esta segunda instancia. Por tanto, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombi a y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las súplicas de la demanda presentada por la señora Rosalba Mendoza Ortiz en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001 23 33 000 2016 00219 01 Demandante:Rosalba Mendoza Ortiz w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 SEGUNDO. No condenar en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado