Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: EUNIRIS DEL CARMEN NAVARRO CASTRO Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado (docentes).
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Euniris del Carmen Navarro Castro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del Oficio 2014ER164191, sin fecha, por medio del cual el Ministerio de Educación remite a la Secretaría de Educación del Atlántico, la petición que le fue radicada el 2 de octubre de 2014.
Así mismo, declara la nulidad de los Oficios: i) sin número, de fecha 25 de septiembre de 2014, emanado del despacho del señor alcalde municipal de Sabanalarga y ii) 4044 del 7 de noviembre de 2014, emitido por el secretario de educación del departamento del Atlántico, que negó la solicitud de pago de la sanción moratoria derivada en la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a las demandadas a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998 y Ley 50 de 1990 desde que se omitió consignar el auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2001 a 2003 y hasta la fecha en que se produzca la consignación al fondo administrador de cesantías al que se encontraba o estaba afiliada la señora Navarro Castro. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 2 y 3.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Que la suma que resulte como condena sea ajustada de conformidad al artículo 187 del CPACA. 4. Condenar a la parte demandada al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según los términos del artículo 192 de código citado y en costas de acuerdo con lo estipulado en el artículo 188 ibídem.
Fundamentos fácticos relevantes3 1. La señora Euniris del Carmen Navarro Castro labora como docente, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico), y se encuentra asimilada por el departamento desde el año 2003. 2. Está inscrita en el Escalafón Nacional Docente desde el 28 de diciembre de 2000. 3. Las entidades demandadas no consignaron las cesantías de las anualidades 2001 a 2003 dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990. 4.
La demandante presentó reclamación administrativa el 24 de septiembre de 2014 ante el municipio de Sabanalarga, el cual fue resuelto mediante Oficio sin número, el 25 de septiembre de 2014. Así mismo, el 29 de septiembre de 2014 radicó petición ante la gobernación del Atlántico que negó su solicitud a través de Oficio 4044 del 7 de noviembre de 2014.
Igualmente, el 2 de octubre de 2014 elevó petición ante el Ministerio de Educación Nacional, sin que hubiese resuelto su solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intevinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de diciembre de 2015.
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Respecto a las excepciones propuesta por municipio de Soledad, en el acta de la audiencia inicial se consignó en la etapa de decisión de excepciones lo siguiente: «[…] La parte demanda DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, propuso la excepción denominada “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA” […] 3 Folios 4 y 5. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB. (2015). Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se tiene que el argumento expuesto por el excepcionante no es óbice para comparecer al trámite procesal habida cuenta de que por el solo hecho de participar en la producción de uno de los actos administrativos atacados le asiste legitimación en causa por pasiva y tiene capacidad la parte pasiva en mención para ser convocado al debate judicial que se plantea en la demanda. […] Así mismo el Departamento del Atlántico, propuso la excepción de “INEPTITUD DE LA DEMANDA” […] Al respecto es preciso señalar, que a pesar de que la hoy actora en las peticiones aludidas y en su demanda no solicitó la consignación del auxilio de cesantías de los años mencionados, esto no constituye impedimento para solicitar el pago de la indemnización o sanción moratoria que surge o se derivaría de la presunta vulneración del derecho principal valga decir el derecho a el auxilio de cesantías que debe consignársele a los empleados de la manera como lo estipula la ley y que de no hacerlo en estricto cumplimiento de las normas que regulan dicha prestación, se podría generar a favor del empleado otro derecho de estirpe laboral consistente en que se le pague un día de salario por cada día de retardo en la consignación de sus auxilios de cesantías; de manera que las peticiones elevadas por la parte actora, va dirigida (sic) a el reconocimiento de un derecho laboral que surge con ocasión de la eventual vulneración de un derecho prestacional del empleado.
Así las cosas, el Tribunal teniendo en cuenta que las peticiones a que se ha hecho referencia, guardan identidad con lo solicitado por la actora en las pretensiones de la demanda, considera que se agotó en debida forma la vía administrativa para el preste caso, razón por la cual no está llamada a prosperar la excepción tratada. De conformidad con las consideraciones expuestas el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión A, resuelve: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEPTITUD DE LA DEMANDA PROPUESTA POR LA PARTE DEMANDADA – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folios 109 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] el trámite de la demanda y su resolución pasa por establecer si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derechos que habrían de surgir y de igual manera identificar en caso de prosperar las pretensiones, quien sería la entidad deudora de la prestación total o parcial.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA5 A través de sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que la demandante fue vinculada en propiedad a la planta de docentes del municipio de Sabanalarga mediante Decreto 0000166 de 2000, 5 Folios 429 a 444 vto.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual, pese a ser expedido por el alcalde (E), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, su vinculación fue con posterioridad al 28 de diciembre de 2000 y, por lo tanto, su nombramiento no se asimila a un docente territorial.
En virtud de lo anterior, precisó que no le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que dicha penalidad solo fue extendida por el artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos de nivel territorial vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías.
En ese sentido, concluyó que la libelista no cumple con los requisitos para acceder a la sanción pretendida, toda vez que, en primer lugar, según la fecha de su vinculación el régimen prestacional que la cobija está regulado por las normas de los empleados públicos de orden nacional y, en segundo lugar, porque no se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías.
Así las cosas, indicó que el Fomag, por ser el fondo al cual se encuentra afiliada la docente, se encuentra exceptuado del régimen fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996 y, en consecuencia, la indemnización moratoria pretendida en los años 2001 a 2003 no es posible. En ese sentido, negó las súplicas de la demanda y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996 e imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a la inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1999.
RECURSO DE APELACIÓN6 La señora Euniris del Carmen Navarro Castro, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Refirió que de conformidad con lo dispuesto en los ordinales segundo y tercero de la sentencia no se tuvo en cuenta el Decreto 1252 de 2000, que prescribe que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia tendrán derecho al pago de cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1999, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso, aún en el evento que la entidad u organismo a los cuales ingrese, exista un régimen especial que las regule.
En ese sentido, indicó que se aplicó de manera restrictiva la normas que regulan la indemnización moratoria, aun cuando la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SUJ-336 de 2017 y SUJ-098 de 2018 adoptó una apostura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, al considerar que le son aplicables el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Concluyó que no existe razón alguna para justificar que los docentes no cuentan con los mismos derechos de los demás servidores públicos en el sentido de que sus prestaciones le sean canceladas en tiempo; máxime cuando en materia de sanción moratoria para los docentes no existe controversia entre la aplicabilidad de una norma general y una especial, sino un vacío normativo, por cuanto la norma especial que los rige carece de regulación respecto de la indemnización, pero que al estar contemplado en el régimen general, es esta normativa la que debe imperar, por ser más favorable.
Corolario de lo anterior, solicitó revocar la sentencia impugnada, pues de negarse el reconocimiento de la sanción moratoria, se incurre en una violación 6 Folios 454 a 459. Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa de la Constitución Política, por desconocimiento de los principios de interpretación y de favorabilidad.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante7 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y precisó que si bien comparte la tesis de que los docentes se rigen por un régimen especial, en cuanto a la sanción moratoria le es aplicable la regla general consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ser más beneficiosa y garantizar el derecho a la igualdad, frente a los demás servidores públicos.
Como sustento de ello, transcribió apartes de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 20178, en la que deja sentando que los docentes oficiales, al igual que los demás servidores públicos, son sujetos pasibles de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9 solicitó confirmar el fallo de primera instancia, comoquiera que le son inaplicables las Leyes 344 de 1996 y 90 de 1990 a los docentes por tener un régimen prestacional y pensional especial, consagrado en la Ley 91 de 1989.
Agregó que, de accederse a la sanción moratoria, esta debe aplicarse de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. Departamento del Atlántico10 indicó que a la luz de la jurisprudencia constitucional11, la demandante no puede pretender sea incluido en un régimen de cesantías que no le es propio teniendo en cuenta su carácter de docente y, por lo tanto, esta cobijada por el régimen prestacional de naturaleza especial, el mismo es de aplicación preferente frente al de carácter general.
Reiteró además que la Secretaría de Educación Departamental no es la entidad pagadora de las prestaciones económicas de los docentes afiliados al Fomag, toda vez que, de conformidad con la norma, la competencia de la entidad territorial termina con la notificación al docente y el posterior envío de la orden de pago a la Fiduprevisora S.A. para la respectiva inclusión en nómina.
El municipio de Sabanalarga, la Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta folio 470 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico 7 Memorial allegado por correo electrónico, al aplicativo SAMAI, visible a índice 11. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicado: 2013-00702-01 (1737-2015).
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Memorial allegado por correo electrónico, al aplicativo SAMAI, visible a índice 13. 10 Memorial allegado por correo electrónico, al aplicativo SAMAI, visible a índice 14. 11 Corte Constitucional, sentencia C-928 del 8 de noviembre de 2.006. Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 a 2003? 3.
En caso afirmativo ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2001 a 2003? Primer problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª.
Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.
En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, con el Decreto Nacional 3752 de 2003 se dispuso: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.
Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.
Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.
El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200613 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.
En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos14 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado15 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201816 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados 13 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 15 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679- 01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recientemente, en sentencia SU-332 de 201917 esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.
En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda. Segundo y tercer problema jurídico ¿Se acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas causada en los años 2001 a 2003? ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2001 a 2003? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de cesantías de la demandante en los años 2001 a 2003, comoquiera que demostró los supuestos fácticos para ser beneficiaria de la indemnización que reclama.
Ahora bien, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita.
La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 201618, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 202019.
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la 17 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación de las cesantías anualizadas. De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. […]» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.
Para el efecto, cabe señalar que, la aclaración realizada mediante la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 surgió en razón a la dicotomía que se dio al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que en unas ocasiones se contabilizó el término prescriptivo trienal desde el día en que la obligación se hizo exigible en adelante y en otras desde el momento en que se realizó la respectiva reclamación administrativa hacia atrás. Por tal motivo fue que la clarificación consistió principalmente en indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Por lo anterior, con dicha providencia aclaratoria una de las reglas de unificación jurisprudenciales que allí se fijaron fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]» Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendientes de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El caso concreto Como se expuso en precedencia, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En el caso que nos ocupa, la demandante persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 2001 a 2003. El municipio de Sabanalarga sostuvo en el escrito de contestación de la demanda que no tiene certeza sobre lo reclamado por cuanto en el proceso de reestructuración de pasivos en el cual se encuentra el ente territorial no aparece relacionada dicha acreencia y que, además, quien debe responder es el Fomag, entidad que debió encontrar satisfecho el pago de sus acreencias laborales, entre ellas las cesantías, al momento del traslado de la docente a esa entidad.
A su vez, el departamento indicó que la vinculación de la docente lo fue de carácter municipal en los años 2001 y 2002, pues solo fue asumida por el departamento desde el mes de enero de 2003, por lo tanto, aquellas cesantías le correspondían al municipio de Sabanalarga y las del período del 2003 están prescritas. Ahora bien, a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, se tiene probado en el expediente lo siguiente: A folio 203 del expediente obra el Decreto 00-00166 del 26 de diciembre de 200020, expedido por el Alcalde Municipal de Sabanagrande (Atlántico), por medio del cual se nombró a la demandante docente en el área de básica primaria en la Vereda Morador, cargo que entró a ocupar a partir del 28 del mismo mes y año, según el acta de posesión a folio 204, de manera que se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular, en los términos ampliamente explicados en las consideraciones que anteceden.
También obra a folio 127 a 135, Decreto 000429 del 13 de octubre de 2004, mediante el cual fue incorporada la demandante a la planta de docentes del departamento del Atlántico, a partir del 1.° de enero de 2003. Bajo ese entendido le correspondía al municipio de Sabanalarga demostrar que las cesantías correspondientes a los períodos 2001 y 2002 se hubieren consignando en la oportunidad legal en el fondo en el que la libelista se encontraba afiliada para ese entonces.
Así mismo, al haber sido asumida por el sistema general de participaciones del departamento a partir del 1.° de enero de 2003, era deber del departamento del Atlántico probar que efectuó el depositó del auxilio correspondiente al año 2003 de manera oportuna. En esa medida, el plazo con el que contaba tanto el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencían el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente.
Según el extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A., de fecha 29 de mayo de 2012, 20 Folio 120. Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co visible a folio 369, se advierte de los giros e intereses a las cesantías correspondientes a la señora Navarro Castro en los años 2003 a 2011.
Tal documento no contiene novedad alguna respecto de los años 2001 y 2002; y si bien, se advierte el monto consignado para el año 2003, no registra la fecha en que se depositó dicha suma. En virtud de lo anterior, como no se acreditó que las cesantías de la demandante en los años 2001 y 2002 hubieren sido consignadas y que las del año 2003 hubiere sido depositadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990 - hasta el 14 de febrero de 2004-, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el 15 de febrero de cada período de liquidación anual y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamación, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Ahora bien, tal como se afirma en la demanda y se constata en la documentación aportada al plenario (folios 17 a 20), el 24 y 29 de septiembre de 2014 ante el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, respectivamente, de la solicitud de pago de la indemnización moratoria por el no giro oportuno de las cesantías causadas en los años 2001 a 2003, de manera que, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2003.
En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en el años 2003 vencía el 14 de febrero de 2004 y, en consecuencia, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2004, por lo tanto, la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2007, lo que resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2003, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.
En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 a 2003.
Dicha conclusión implica, de suyo, que el fallo objeto de la alzada amerita ser confirmado, pero por los motivos aquí expuestos. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico para declarar probado el medio exceptivo de prescripción propuesta por el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico y, en consecuencia, como en efecto se resolvió, negar las pretensiones de la demanda.
De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201621, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante es anterior a la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, en la que se aclararon las reglas de prescripción frente a la pretensión 21 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020) Demandante: Euniris del Carmen Navarro Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de reconocimiento de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Euniris del Carmen Navarro Castro contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros, para declarar de oficio probada la excepción de prescripción, respecto de la sanción moratoria reclamada por la consignación tardía de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001 a 2003.
Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Cuarto: Reconocer personería adjetiva al abogado Arturo Polo Suárez, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía 72.276.316 expedida en Barranquilla y tarjeta profesional 154.830 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del departamento del Atlántico.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente