Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: MARÍA DE JESÚS GUTIÉRREZ TORRES Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de anular acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva anualizada. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 21 de octubre de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela en la que se declaró su improcedencia por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que cotizó al servicio del Distrito Capital de Bogotá desde el 20 de febrero de 1989 hasta el 1 de diciembre de 1992 y al servicio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) a partir del 8 de febrero de 1993 hasta el 28 de febrero de 2018. Indicó que el 2 de mayo de 2018 elevó solicitud ante el Fomag, radicada bajo el No. 2018-CES-559141, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por sus servicios prestados como docente oficial.

Aseguró que la solicitud fue resuelta por la entidad mediante Resolución No. 7590 de 10 de agosto del 2018, en la que se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, de manera anualizada y sin retroactividad. Por lo anterior, refirió que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, con el fin de que se dejara sin efectos el referido acto administrativo, al considerar que la decisión resultaba contraria a lo Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 establecido en la Ley 344 de 1996, según la cual las cesantías de los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996 deben liquidarse bajo las normas que gobernaban dicha prestación con anterioridad a esa fecha, es decir, que a los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hubieran trasladado al nuevo régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía (rad.

No. 25000-23-42-000-2018-02451-00. Sostuvo que la demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que en sentencia de 14 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la actora no cumple con las condiciones para aplicarle el régimen de retroactividad de las cesantías, teniendo en cuenta que si bien tuvo vinculaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, estas fueron temporales y su nombramiento definitivo solo se dio a partir de 9 de febrero de 1993, de modo que le corresponde el régimen de liquidación anualizada de cesantías.

En otras palabras, concluyó que existió solución de continuidad en la relación laboral, circunstancia que no hacía procedente aplicar el régimen retroactivo de las cesantías. Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue decidido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por fallo de 12 de mayo de 2022, en el sentido de confirmar íntegramente la decisión. 2.

Fundamentos de la acción La actora interpuso acción de tutela 1 contra la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, con las sentencias de 12 de mayo de 2022 y 14 de septiembre de 2021, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda nulidad y restablecimiento del derecho iniciada con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento del auxilio de cesantías con retroactividad.

Enseguida, indicó que las providencias demandadas incurrieron en los siguientes defectos: Defecto sustantivo, al realizar una interpretación desmedida y dar un trato diferencial a la actora en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías de forma retroactiva, pues no existió “interrupción del servicio docente con la administración y por el contrario se dio urgencia en la continuidad de la prestación del servicio del docente teniendo en cuenta el año lectivo (…) y debido a que en dicho periodo escolar no se evidencia interrupción en el servicio”.

Al respecto, indicó que las decisiones resultan erróneas pues para el reconocimiento de las cesantías con retroactividad se debe tener en cuenta la vinculación temporal tiempo completo, es decir, calculando los tiempos otorgados por el calendario escolar, entendiendo que no hay una interrupción del vínculo laboral durante el cese de actividades con los estudiantes.

Así, sostuvo que en su caso debió tenerse en cuenta que laboró como docente oficial del distrito y que realizó aportes a la seguridad social a través de la Caja de 1 La solicitud de amparo se radicó el 1 de septiembre de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Previsión Social del Distrito desde el 23 de febrero de 1989 y desde el 8 de febrero de 1993 a través del Fomag, como se certifica en el formato único para expedición de certificados de salarios, por lo que considera que se le debe reconocer y pagar sus cesantías de forma retroactiva, de conformidad con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946, los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947 y los Decretos 2755 de 1966, 899 de 1991 y la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, indicó que “no puede perderse de vista que los docentes vinculados a través de la Resolución No. 202 de 1 de febrero de 1998, se realizó de manera masiva por la urgencia en la prestación del servicio educativo, inclusive el acto de posesión también fue realizado de manera masiva en el COLISEO CUBIERTO EL CAMPÍN con más de 3000 docentes, lo que implicó una sobrecarga de la administración para realizar las actuaciones administrativas para el nombramiento y posesión de estos docentes, sin que realmente la intención de la administración fuera la interrupción del servicio de cada docente con la administración y por el contrario se dio urgencia en la continuidad de la prestación del servicio del docente para garantizar el servicio de educación pública”.

Desconocimiento del precedente judicial, por no tener en cuenta decisiones judiciales del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” 2 y de la Sección Segunda del Consejo de Estado 3, en las que se accedió al reconocimiento del auxilio de cesantías a favor de docentes que se encontraban en su misma situación. Advirtió que las interrupciones probadas en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho ocurridas en los años 1989, 1990, 1992 y 1993, si bien son superiores a 15 días, no deben tenerse en cuenta pues corresponden al periodo de vacaciones escolares y, por tanto, se entiende que no existe solución de continuidad.

Lo anterior, a su juicio, resulta compatible con lo expuesto en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado 4, en la que se establecen los criterios para identificar una relación laboral encubierta. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO Comprobado cómo están los elementos axiológicos para prosperidad respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida CONSEJO DE ESTADO -SECCION SEGUNDA- SUBSECCIÓN A de fecha 12 de mayo de 2022 mediante la cual confirmó la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” el 14 de septiembre del 2021.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente se ORDENE HONORABLE CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCION -A- proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A a PAGAR el valor de la cesantía definitiva con RETROACTIVIDAD a la señora MARÍA DE JESÚS GUTIÉRREZ TORRES, identificada con la Cédula de Ciudadanía (…), tomando como salario base de liquidación la asignación básica correspondiente al año del retiro del servicio”. 2 Sentencia de 30 de octubre de 2019, exp.

No. 11001332501620160046701, C.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 3 Sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. No. 2003-01125-01 (0620-09) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Exp. No. 04001-23-33-000-2013-01143-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4.

Pruebas relevantes Por correo electrónico de 19 de septiembre de 2022, la Secretaría de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió copia digital del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 25000234200020180245100/01. 5. Trámite procesal Por auto de 9 de septiembre de 2022, el consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte accionante, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

Así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A., como terceros interesados en el trámite constitucional. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios de notificación electrónica Nos. 99619 a 99637 de 19 de septiembre de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión 5. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” En memorial de 20 de septiembre de 2022, el Consejero Ponente de la decisión demandada solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que fue formulada como una instancia adicional, pues allí se proponen argumentos tendientes a demostrar que la actora sí cumplió con los requisitos que prevé la ley para el reconocimiento de sus cesantías con el régimen retroactivo, circunstancia que ya fue analizada por el juez natural en las instancias pertinentes.

Indicó que la sentencia de segunda instancia de 12 de mayo de 2022, que confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la demandante, se sustentó en que el reconocimiento de las cesantías de la señora María de Jesús Gutiérrez Torres se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, teniendo en cuenta que se vinculó como docente de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá el 5 de febrero de 1993 en virtud de la Resolución No. 176 de 29 de enero de 1993, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Manifestó que no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la accionante, porque para proferir la decisión tuvo en cuenta que si bien la señora María de Jesús Gutiérrez Torres prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron 5 La accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros con interés fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: colombiapensiones1@hotmail.com; atecionalcliente1.colpen@gmail.com; abogado26.colpen@gmail.com; notifwhernandez@consejodeestado.gov.co; mcastillol@consejodeestado.gov.co; notifrsuarez@consejodeestado.gov.co; angy.pe@hotmail.com; apenac@consejodeestado.gov.co; notifgvalbuena@consejodeestado.gov.co; mromeroa@consejodeestado.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; scs02sb05tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scs02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de carácter temporal, esto es, que no obedecieron necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida. Por lo anterior, concluyó que existió solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la accionante culminara el cargo en que encontraba desempeñando como temporal e iniciara el otro en una fecha posterior.

En efecto, resaltó que entre la vinculación inicial como educadora interina y los demás nombramientos temporales, transcurrieron más de 6 años (del 5 de noviembre de 1982 al 20 de febrero de 1989). A lo que agregó que tampoco se aportó prueba que diera cuenta que se presentó fijeza entre dicha vinculación o las subsiguientes, y el cargo del cual tomó posesión el 8 de febrero de 1993, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la señora Gutiérrez Torres prestó sus servicios sin alguna interrupción que implicara la culminación del vínculo laboral.

En cualquier caso, advirtió que no quedó demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal de la trabajadora hayan sido con ocasión de licencias, enfermedad, accidente de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conllevara de manera inexorable la solución de continuidad de dicha relación. De este modo, aseguró que el sistema que le resultaba aplicable a la actora para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías era el anualizado, pues es claro que su vinculación definitiva se dio el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad.

Por otro lado, advirtió que tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por el contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado 6 ha sido pacífica y reiterativa en advertir la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existió solución de continuidad en la relación laboral, circunstancia que impide que la liquidación de la cesantía sea calculada en observancia del régimen retroactivo.

Por último, refirió que lo pretendido por la actora es revivir el debate probatorio y el análisis jurídico que se agotó en el proceso ordinario por lo que la solicitud de amparo fue elevada como una instancia adicional. 6.2. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” Por escrito de 20 de septiembre de 2022, la Magistrada Ponente de la providencia de primera instancia pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela teniendo en cuenta que los argumentos narrados por la actora ya fueron analizados a lo largo del trámite del proceso ordinario, por lo que considera que la accionante pretende que a través del mecanismo constitucional se estudie nuevamente una situación jurídica que ya fue resuelta por el juez natural, convirtiendo la acción de tutela en una instancia adicional.

Al respecto, sostuvo que la demandante no logró acreditar que se hubiese omitido valorar alguna prueba, sino que se limita a debatir nuevamente que no hubo 6 Ver entre otras: sentencias 18 de enero de 2018, exp. No. 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733-2016); del 28 de marzo de 2019, exp. No. 54001-23-33-000-2016-00404-01 (4015-2017); del 4 de marzo de 2021, exp.

No. 25000-23-42-000-2017-01241-01 (0189-2019); del 15 de abril de 2021, exp. No. 25000-23-42-000-2017-00813-01 (1838-2019). Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 solución de continuidad entre las vinculaciones que tuvo como docente tiempo completo con la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, entre el 20 de febrero de 1989 y el 1° de diciembre de 1992.

Indicó que, en cualquier caso, de la revisión del expediente se advierte que en ambas instancias judiciales se realizó una debida valoración probatoria de dichas vinculaciones de la tutelante con el Distrito de Bogotá, encontrando que aquellas anteriores al 8 de febrero de 1993 fueron liquidadas y pagadas en debida forma, inclusive las cesantías definitivas, motivo por el cual no puede pretender que se aplique la figura procesal de la no solución de continuidad.

Por lo anterior, pidió que se tengan en cuenta las razones fácticas y jurídicas expuestas en las decisiones demandadas y, se nieguen las pretensiones de la accionante. 6.3. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” mediante sentencia de 21 de octubre de 2022, resolvió declarar improcedente la acción de tutela al encontrar que la misma fue propuesta como una instancia adicional con el fin de volver a debatir el reconocimiento de las cesantías con retroactividad, lo cual fue debidamente resuelto por el juez natural al considerar que “si bien María de Jesús Gutiérrez Torres prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esas vinculaciones fueron de carácter temporal” y, por tanto, no podía acceder al régimen de cesantías con retroactividad. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante, mediante apoderado judicial, impugnó el fallo de primera instancia insistiendo en que en el presente caso “no existió solución de continuidad entre las vinculaciones temporales y el nombramiento en propiedad ya que las vinculaciones de carácter temporal se dan con ocasión al año lectivo escolar”.

En este sentido, pidió que se tenga en cuenta la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2015, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 7, en la que se determinó que los docentes merecen una especial protección constitucional por la naturaleza de la labor que desempeñan, por lo que la aplicación del principio de realidad debe ser más flexible.

Así mismo, mencionó la sentencia de 28 de noviembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado 8, en la que “se analiza la solución de continuidad en detalle, ahondando en el caso particular, de manera tal que, aunque la interrupción temporal entre los contratos es de finales de noviembre a febrero, al ser la demandante docente, se toma ese periodo como la vacancia escolar, lo que permitía que según el principio de realidad sobre las formas, esos intervalos de tiempo no generaran solución de continuidad por tratarse de una situación fáctica especial”. 7 Exp.

No. 23001-23-33-000-2013-00260-01, C.P. Carmelo Perdomo Cueter. 8 Exp. No. 17001-23-33-000-2014-00282-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por otro lado, sostuvo que el asunto bajo examen goza de relevancia constitucional, porque lo que se discute está relacionado con la afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, pues se le está desconociendo a la actora el derecho adquirido a recibir el pago de las cesantías con retroactividad.

Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceda a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 21 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, porque está satisfecho el requisito de la relevancia constitucional, y de encontrar cumplidos los restantes presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela, si las providencias demandadas proferidas por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado y la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de mayo de 2022 y 14 de septiembre de 2021, respectivamente, incurrieron en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial al no reconocer su derecho a las cesantías con retroactividad, a pesar de que la demandante estuvo vinculada como docente desde el 23 de febrero de 1989, es decir, antes de que entrara en vigencia la Ley 91 de 1989. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones9.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200510, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela. 9 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional11.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala12, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se 11 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012- 02201-01. 12 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La actora impugnó la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por haberse propuesto como una instancia adicional, al considerar que contrario a lo resuelto por el a quo, la solicitud de amparo debe estudiarse de fondo, en tanto lo que se discute goza de relevancia constitucional al estar relacionado con la afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad.

En concreto, mencionó que con la emisión de las providencias judiciales demandadas se le está desconociendo el derecho que le asiste a recibir el pago de las cesantías con retroactividad, por cuanto no se tuvo en cuenta que su vinculación al servicio educativo se efectuó antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, ya que su primer nombramiento tuvo lugar el 20 de febrero de 1989. 4.2.

Al respecto, la Sala anticipa que confirmará la decisión objeto de impugnación, pues revisadas las pruebas que reposan en el expediente, es claro que la actora acudió a la acción de tutela con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en las dos instancias ordinarias, por lo que la solicitud carece de relevancia constitucional.

La señora María de Jesús Gutiérrez Torres presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 7590 del 10 de agosto 2018, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva anualizada.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad accionada a que le reconozca, liquide y pague su cesantía de manera retroactiva, “acorde al último salario devengado de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996”. Agotadas las etapas del proceso en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, por fallo de 14 de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la demandante no es beneficiaria del régimen de cesantías con retroactividad, pues su vinculación definitiva e ininterrumpida se dio a partir del 8 de febrero de 1993, fecha en la que tomó posesión de su cargo en propiedad, por lo que la relación laboral se rige por las normas vigentes de la época, esto es, por la Ley 91 de 1989 -régimen de liquidación anualizada de cesantías-.

En cuanto a los periodos de vinculación anteriores a dicha fecha advirtió que si bien la demandante tuvo vinculaciones temporales como docente del Distrito de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, 20 de febrero de 1989 hasta el 1º de diciembre de 1992, lo cierto es que le fueron liquidadas sus cesantías de manera definitiva en los periodos correspondientes a las vinculaciones temporales, lo que permite concluir que hubo terminación de la relación laboral en cada caso, es decir, que se evidencia la solución de continuidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para arribar a la anterior conclusión, el juez de primera instancia mencionó la sentencia de 23 de marzo de 2008, de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado 13, en la que se establece que cada vez que se presente un retiro definitivo, se produce la terminación de un vínculo y se origina uno nuevo.

Así como las sentencias de 11 de noviembre de 2009 14 y 5 de septiembre de 2013 15 de la misma Corporación Judicial, que indican que dadas las especiales características de los períodos durante los cuales se presta el servicio docente, la solución de continuidad no opera en forma estricta cuando se superan los 15 días hábiles, sino que, para casos que involucren contratos de prestación de servicios docentes, se debe tener en cuenta el tiempo de receso escolar, pues existe un trabajo que se realiza en este período como es la preparación del material para los alumnos. Sin embargo, advirtió que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la sentencia del 15 de abril de 2021 16, en un caso similar al de la actora, manifestó que se entiende interrumpida la vinculación cuando con ocasión de los distintos contratos de carácter temporal se haya liquidado de forma anualizada y definitiva el auxilio de cesantías, por lo que decidió negar el reconocimiento de las cesantías con retroactividad.

La ahora demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, bajo el argumento de que tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías de forma retroactiva pues ha estado vinculada como docente territorial desde el 20 de febrero de 1989, cuando realizó aportes al Sistema de Seguridad Social a través de la Caja de Previsión Social del Distrito y desde el 8 de febrero de 1993 por intermedio del Fomag.

La Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 12 de mayo de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual procedió a establecer los hechos probados en el proceso, indicando, en cuanto a la vinculación de la accionante, lo siguiente: “(…) es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá en el año 1993 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, puesto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan 13 Exp.

No. 66001-23-31-000-2002-00487-01(8262-05). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, exp. No. 680001-23-15-000-2004-02350- 01, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, exp. No. 11001-03-15-000-2013-01543- 00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Exp. No. 25000-23-42-000-2017-00813-01(1838-19), C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada” (negrillas de la Sala).

En ese orden de ideas, estimó que en el caso de la señora María de Jesús Gutiérrez Torres, como quiera que su última vinculación como docente se dio el 5 de febrero de 1993, a través de la Resolución No. 176 de 29 de enero de 1993, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las vinculaciones anteriores fueron temporales y que hubo solución de continuidad. De este modo, es claro que, luego de analizar las pruebas allegadas al trámite judicial, tanto el juez de primera como de segunda instancia evidenciaron que el acto administrativo demandado se ajustó al ordenamiento jurídico pues aplicó a la accionante el régimen de cesantías que le correspondía, estudiando de forma suficiente el tipo de vinculación que tuvo la actora con anterioridad al 5 de febrero de 1993 y los periodos de interrupción de la misma. 4.3.

A juicio de la Sala, la demandante acudió a la acción de tutela con fundamento en las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, concretamente, el acceso al régimen de cesantías con retroactividad por haber estado vinculada temporalmente al servicio docente del Distrito Capital antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, siendo éste un debate de carácter estrictamente legal que se superó con suficiencia en el trámite judicial de primera y segunda instancia, en donde se negaron las pretensiones de la demanda.

En efecto, el estudio realizado en las sentencias objeto de reproche constitucional dejó claro que, si bien la actora tuvo algunas vinculaciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que la mismas no fueron continuas, por lo que al haber una interrupción en la relación laboral y que su nombramiento en propiedad se realizó a partir del 5 de febrero de 1993, le resultaba aplicable el régimen de cesantías anualizado.

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate litigioso ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que, a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. Al respecto, se advierte que la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar la controversia planteada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron las autoridades judiciales demandadas, lo que resulta abiertamente improcedente.

Valga recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 201917, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) 17 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”18 (Negrilla y resalta de la Sala) En reciente sentencia SU-215 de 2022 19, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Asimismo, como quiera que una de las providencias objetadas fue dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, la verificación del requisito de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia y se torna más estricto en este caso, teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corte.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más riguroso cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 201020, expresó lo siguiente: “La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.

Lo anterior, fue reiterado por la Corte Constitucional en sentencia SU-257 de 202121, en la que se afirmó que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por una alta corte debe ser examinada con especial rigurosidad, por consiguiente se “exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales,” razón por la cual “(…) el examen de la relevancia constitucional debe ser más estricto que el que pudiera hacerse en los demás eventos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la 18 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 19 M.P. Natalia Ángel Cabo. 20 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-217 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04746-01 Demandante: María de Jesús Gutiérrez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad, cuestión que ya fue dilucidada en las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia objeto de impugnación, proferida el 21 de octubre de 2022, por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en la que se declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 21 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN