11001032500020210042900 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00(2061-2021) Demandante: YURI JOCKSAN LIZARAZO LEÓN. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA/ NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Tema: Resuelve solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. Ley 1437 de 2011.

RESUELVE

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR I. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor YURI JOCKSAN LIZARAZO LEÓN. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Medio de control de nulidad. El señor Yuri Jocksan Lizarazo León, en nombre propio, presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 por medio del cual se reglamenta el artículo 14 del Decreto legislativo 491 de 2020. 2.2. Solicitud de medida cautelar. En el escrito de la demanda 1, el señor LIZARAZO LEÓN solicitó la suspensión provisional del Decreto 1754 de 2020 por violar 1Índice 2 SAMAI, 01DEMANDA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 flagrantemente la Constitución y la jurisprudencia constitucional con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló como normas vulneradas: (i) el artículo 189 de la Constitución Política y (ii) el artículo 14 del Decreto legislativo 491 de 2020 “ Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones púbicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Manifestó que el decreto acusado desconoció las sentencias C- 1005/08 y el Auto del 2 de febrero de 2005 expedido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el expediente 28615.

Expuso que la finalidad del Decreto 1754 de 2020 es la de reactivar el empleo, objetivo que no se encuentra previsto en el Decreto Ley 491 de 2020, es decir, su propósito no se encuentra acorde con las normas de urgencia para garantizar la prestación de los servicios o las medidas para garantizar la protección laboral. De otro lado, sostuvo que el Decreto Ley establece que el período de prueba debe iniciarse una vez se supere la emergencia sanitaria, no obstante la norma reglamentaria demandada prevé que cada una de las entidades deben decidir cuándo inician el mismo.

Afirmó que ante dicha contradicción debe aplicarse el Decreto Ley 491, toda vez que aunque el decreto reglamentario sea una norma posterior no puede sobreponerse a la norma con fuerza de ley y debería aplicarse la excepción de ilegalidad. Así las cosas, expresó que aunque la Constitución no contempla la mencionada excepción resulta obvio que las disposiciones superiores deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas y en ese sentido se pueden inaplicar las normas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 inferiores que las contradigan. 2.3.

Pronunciamiento de las entidades demandadas. 2.3.1 La Nación- Ministerio de Justicia y el Derecho se pronunció2 sobre la medida cautelar en los términos que se resumen a continuación: Previamente a manifestar las razones de inconformidad con la medida cautelar precisó los antecedentes de la norma acusada. Señaló que el Decreto 1754 de 2020 fue expedido con base en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución con el propósito de reglamentar el Decreto legislativo 491 de 2020 que dispuso el aplazamiento de los procesos de selección que se encontraran en etapa de reclutamiento y aplicación de pruebas mientras estuviera vigente la emergencia sanitaria y garantizar la participación en los concursos sin discriminación alguna.

Explicó que el decreto legislativo fue objeto de control de constitucionalidad por la Corte y declarado exequible a través de la sentencia C-242 de 2020 por considerar que, si bien, la suspensión de los procesos de selección afectaba el derecho a ocupar cargos públicos y el principio del mérito para acceder al empleo público, dicha afectación resultaba proporcional, por cuanto la finalidad era permitir participar a las personas que se encontraban impedidos de hacerlo.

Indicó que, a su vez, el Decreto 1754 de 2020 fue objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado, quien a través de la sentencia del 3 de junio de 2020 en el proceso radicado 11001031500020210466400 lo declaró nulo por considerar que excedió la potestad reglamentaria y desbordó los límites de la atribución asignada que imponía superar la emergencia sanitaria para reanudar los procesos de selección. Además, por no cumplir 2 Índice 16 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 con el requisito de conexidad material en cuanto a los fines que justificaron la declaratoria de emergencia. De conformidad con lo expuesto, argumentó que la suspensión provisional del Decreto 1754 de 2020 resulta improcedente, por cuanto la finalidad de la misma es suspender la fuerza ejecutoria de la norma mientras se profiere el fallo definitivo, lo cual no es posible respecto a una disposición que fue declarada nula. 2.3.2.

El Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció respecto a la medida cautelar solicitada en los términos que se resumen a continuación: Consideró que la parte demandante omite sustentar en debida forma la medida cautelar por lo que no satisface los requisitos establecidos en el artículo 229 del CPACA y por tanto, no está llamada a prosperar.

Afirmó que mediante sentencia del 3 de junio de 2022 el Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del Decreto 1754 de 2020. De lo anterior concluyó que la suspensión provisional no cumple con el lleno de los requisitos exigidos al carecer de una sustentación fáctica que le permita al juzgador evidenciar la transgresión de la norma y la misma ya no hace parte del ordenamiento jurídico. 2.4 Trámite de la demanda.

Mediante auto del 23 de enero de 2023 este Despacho adecuó la demanda incoada de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 135 del CPACA por no cumplir con los requisitos fijados por esta Corporación y dispuso su trámite como el medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 ejusdem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 III.

CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones: 3.1. Problema jurídico. Corresponde a este Despacho determinar si es procedente o no decretar la medida cautelar invocada por el demandante. 3.2 Requisitos para decretar las medidas cautelares. De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole formal Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que sólo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Estos son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o de los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos de que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;3 (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde también opera de oficio.4 3 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 4 Artículo 229, Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;5 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.6 Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Estos requisitos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado se refieren a que se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión de la demanda así: (a) si el libelo tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con éstas o con las pruebas aportadas con la solicitud;7 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho o la indemnización de perjuicios, no sólo debe verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas, sino que se pruebe al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios.8 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis del acto demandado o de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para decretar dicha medida cautelar. 3.3 Caso concreto.

En el asunto sub examine la parte actora solicitó la suspensión provisional del Decreto 1754 de 2020 por considerar que excedió lo establecido en la norma que reglamentaba, el Decreto Ley 491 de 2020. En su sentir, el decreto ley establecía que el período de prueba posterior al proceso de selección debe iniciarse una vez se supere la emergencia sanitaria, no obstante la norma reglamentaria demandada prevé que cada una de las entidades deben decidir cuándo inician el mismo.

Las entidades demandadas afirmaron que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 artículo 231 del CPACA y que la suspensión provisional es improcedente frente a una disposición que fue declarada nula.

En ese orden de ideas, previo al estudio del problema jurídico planteado es necesario establecer si la norma se encuentra produciendo efectos jurídicos. El Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020 “Por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la Emergencia Sanitaria” fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de junio de 2022 proferida por esta Corporación9 que se encuentra ejecutoriada.

En dicha providencia se sostuvo que (i) el ejecutivo desbordó su atribución constitucional de desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, (ii) no cumple con el requisito material de conexidad por cuanto no materializó los fines que justificaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social y (iii) tampoco era idóneo, necesario y proporcional con las medidas que pretendía adoptar.

Así las cosas, el decreto demandado perdió su fuerza ejecutoria10 al desaparecer del ordenamiento jurídico y por tanto, dejó de producir efectos, en consecuencia el estudio de la solicitud cautelar 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecisiete de Decisión, Radicación 11001-03-15-000-2021-04664-00. 10 Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 resulta improcedente.

Conforme a lo anterior, no es viable decretar la suspensión provisional de un decreto que dejó de producir efectos jurídicos y, por tanto, se negará la medida cautelar solicitada por la parte demandante. 3.4 Otras decisiones. En el índice 16 SAMAI, se registra un memorial a través del cual indica que MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CHÁVES actúa en nombre y representación de la Nación- Ministerio de Justicia y del Derecho en su condición de Director de Desarrollo del Derecho y Ordenamiento Jurídico de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 18 del Decreto 1427 de 2017 y la delegación efectuada mediante Resolución 0641 del 2012 del Ministerio de Justicia y del Derecho para la representación judicial, en consecuencia, se decidirá de conformidad.

De otra parte, en el índice 17 SAMAI obra escrito a través del cual el Director y representante legal del Departamento Administrativo de la Función Pública otorgó poder especial, amplio y suficiente a la abogada ADRIANA MARCELA ORTEGA MORENO para que intervenga en el presente proceso, en consecuencia, se decidirá de conformidad. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante.

SEGUNDO. RECONOCER al abogado MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CHÁVES, identificado con cédula de ciudadanía número 1.020.747.269 de Bogotá y tarjeta profesional número 244728 del C.S de la J. como apoderado de la NACIÓN- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, dentro del proceso de la referencia, en la delegación conferida. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2021-00429-00 (2061-2021) Demandante: Yuri Jocksan Lizarazo León. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 TERCERO. RECONOCER a la abogada ADRIANA MARCELA ORTEGA MORENO, identificada con cédula de ciudadanía número 1.013.607.950 de Bogotá y tarjeta profesional 273.576 del C.S de la J., como apoderada del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado