Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Asignación de retiro / Miembro de la banda de guerra del Ejército Nacional / Defecto sustantivo / Desconocimiento del precedente jurisprudencial / Violación directa de la Constitución / Se niega el amparo por no configurarse los defectos alegados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sala resuelve la acción de tutela presentada por Hamilton Humberto Martínez Bolaños contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 2 1.- El 30 de octubre de 2024 Hamilton Humberto Martínez Bolaños presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

El accionante considera que esas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia del 31 de mayo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la sentencia del 25 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cali, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-33-33-002-2015-00081-00/01, adelantada por el accionante contra CREMIL y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.- El accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: <<Por lo expuesto en precedencia, solicito comedidamente al juez de tutela amparar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO anteriormente citado y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de fecha 31 de mayo de 2024, proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca magistrada ponente Dra. KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS, que resolvió revocar la sentencia 059 emitida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE CALI y en su lugar DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA para en su lugar, ordenar al juzgador de segunda instancia proferir una nueva sentencia en derecho y de fondo, que confirme la sentencia de primera instancia>>.

B. Hechos 3.- Mediante Resolución 2805 del 29 de julio de 2010 el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al actor, quien prestó servicios como músico en la banda de guerra del Ejército Nacional como personal civil. 3.1.- El accionante presentó un derecho de petición ante CREMIL, en el que solicitó que se extinguiera la pensión de jubilación que recibió <<como empleado civil del Ejército Nacional>> y se le reconociera y pagara la asignación de retiro a partir del 29 de julio de 2010.

Ello, en virtud del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, que establecía: <<Artículo 1º. Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 3 militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombiana>>. 3.2.- El actor señaló que cuando ingresó al Ejército Nacional (el 15 de diciembre de 1990) se encontraba vigente Ley 103 de 1912, por lo que cuando entró en vigencia la Ley 928 del 30 de diciembre de 2004, que derogó dicha norma, tenía un derecho adquirido para el reconocimiento de la asignación de retiro, de acuerdo con el Decreto 1211 de 1990.

Añadió que debía tenerse en cuenta el tiempo prestado como soldado regular en el servicio militar obligatorio, de 11 meses y 25 días, por lo que para el 30 de diciembre de 2004 contaba con 15 años, 5 meses y 21 días de servicio. 3.3.- Mediante Resolución 8288 del 31 de diciembre de 2012 el director general de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pues el actor no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 19901, en tanto (i) no tenía el tiempo mínimo establecido en la ley para recibir la asignación de retiro, a saber, 15 años de servicio y (ii) se desconocía la causal de retiro. 3.4.- En oficio del 9 de diciembre de 2014 CREMIL indicó que el tiempo de servicios prestado por el actor en su condición de miembro de la banda del Ejército Nacional era de 14 años, 5 meses y 26 días.

Expuso que, el periodo de tiempo comprendido entre el 31 de diciembre de 2004 hasta el 26 de febrero de 2010 no podía ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues la Ley 103 de 1912, que asimilaba a los miembros de las bandas de música del Ejército a la condición de militar, había sido derogada a partir del 31 de diciembre de 2004, por lo que no se podía extinguir la pensión de jubilación y reconocer la asignación de 1 <<ARTÍCULO 163.

Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 4 retiro como miembro del Ejército. 3.5.- El accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL para que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada disponer de la extinción de la pensión de jubilación reconocida al actor y se reconociera y pagara <<la pensión en el grado de sargento segundo>>. 3.6.- Mediante sentencia del 25 de junio de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Santiago de Cali accedió a las pretensiones de la demanda.

Expuso que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de música del Ejército se reputarían militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, computándose en su hoja de servicios tanto el tiempo prestado en tales bandas como en los departamentos. 3.7.- Por lo anterior, señaló que, al 31 de diciembre de 2004 el actor tenía 14 años, 5 meses y 26 días de servicio e igualmente se probó que prestó su servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular entre el 5 de agosto de 1988 y el 30 de julio de 1989, es decir, un total de 11 meses y 25 días.

Afirmó que, al 30 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004 el actor tenía un total de 15 años, 5 meses y 20 días, por lo que tenía derecho a reclamar la extinción de la pensión militar y a solicitar la asignación de retiro. 3.8.- La parte demandada apeló la anterior decisión2. Mediante sentencia del 31 de mayo de 2024 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Expuso que, en efecto, el actor se desempeñó como miembro de la banda de música del Ejército Nacional durante un periodo de 14 años, 5 meses y 16 días. a.- Afirmó que si bien el actor prestó servicio como personal de la banda de música del 31 de diciembre de 2004 al 26 de febrero de 2010, ese periodo de tiempo no podía ser tenido en cuenta porque la Ley 103 de 1912, que permitía la asimilación a la condición de militar, estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004.

Añadió 2 Expuso que a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 el actor tenía un tiempo de servicios de 14 años, 5 meses y 26 días. Sin embargo, como se retiró en vigencia del Decreto 1211 de 1990, era necesario demostrar el tiempo de servicios y la causal de retiro como solicitud propia, llamamiento a calificar servicios, retiro discrecional, entre otras.

Afirmó que, como el actor no demostró la causal de retiro, no se configuró un derecho adquirido y no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 5 que el Consejo de Estado dispuso que, <<únicamente se podían contabilizar los tiempos de servicio hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 928 de 2004, en cuanto dicho precepto normativo derogó el beneficio de asimilación mencionado>>. b.- Adicionalmente, expuso que el accionante se desempeñó como soldado regular durante 11 meses y 25 días, por lo que, computando el tiempo que se desempeñó como miembro de la banda de música del Ejército Nacional y el tiempo que se desempeñó como soldado regular, el tiempo de servicios total era de 15 años, 5 meses y 21 días. c.- Sin embargo, afirmó que al actor no le asistía derecho a la asignación de retiro porque no se configuró alguna de las causales dispuestas en el artículo 163 del Decreto 1211 para adquirir dicha prestación a los 15 años de servicios, pues este se retiró de la institución por tener derecho a la pensión de jubilación. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que: 4.1.- La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo al indicar que no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 <<pues no demostró tener 15 años de servicios y la causal de desvinculación>>. 4.2.- Afirma que se aplicó indebidamente el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y que la interpretación realizada por la autoridad judicial accionada contradice el precedente del Consejo de Estado, obrante en la sentencia del 12 de mayo de 20143, en el que se estableció que el tiempo de servicio militar debía ser computado para la sumatoria del periodo servido. 4.3.- En dicha providencia se indicó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el tiempo de prestación de servicio militar sea computado para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 3 Radicado 88001-23-31-000-2011-00057-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 6 4.4.- Añade que el cómputo de tiempo de servicio militar debía ser aplicado por las entidades del Estado, por lo que la sumatoria del periodo servido por el accionante en el que prestó el servicio militar obligatorio era válida. 4.5.- Se incurrió en violación directa de la Constitución porque desconoció la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia SU-082 de 2022.

Indica que se transgredió su derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento de las normas constitucionales, pues se desconoció el principio de favorabilidad en materia pensional. 4.6.- Afirma que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta el tiempo prestado en el servicio militar, que corresponde a 11 meses y 25 días.

Indica que la autoridad judicial accionada <<liquidó un tiempo de 14 años, 5 meses y 26 días>>. No obstante, tenía un tiempo total de servicios de 15 años, 5 meses y 20 días, por lo que, contrario a lo expuesto en la providencia cuestionada, sí tenía derecho a la asignación de retiro. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) expuso que no transgredió los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues la decisión cuestionada se fundó en las pruebas aportadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales vigentes y en la normatividad aplicable al caso. 6.- El Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad de Cali (tercero con interés) aportó el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en tanto la providencia atacada no fue proferida en forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico.

II. CONSIDERACIONES 8.- La sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues no se configuraron los defectos alegados. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 7 E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- Los requisitos generales se cumplen pues (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y se identificaron los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución);

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la sentencia de segunda instancia se notificó el 13 de junio de 2024 y la tutela se presentó el 30 de octubre de 2024, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta corporación4 como por la Corte Constitucional5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. El tribunal no incurrió en el defecto sustantivo alegado ni en la violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad 10.- Los reparos del accionante se centran en dos argumentos: 10.1.- El primero, relacionado con que el tribunal no tuvo en cuenta el tiempo que el accionante prestó el servicio militar obligatorio, que equivale a 11 meses y 25 días, el cual resultaba relevante para acreditar que al momento de retiro de la entidad tenía derecho a la asignación de retiro, por lo que, en su concepto, teniendo en cuenta este tiempo de servicio era procedente la extinción de la pensión de jubilación y, como consecuencia, el reconocimiento de la asignación de retiro. 10.2.- El segundo, que tribunal no tuvo en cuenta que por favorabilidad tenía derecho a optar por la asignación de retiro y a solicitar la extinción de la pensión de jubilación, pues la primera le resultaba más favorable en la medida en que el derecho se le reconocería no como personal civil, sino como sargento del Ejército con las prerrogativas laborales del grado. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 8 11.- En relación con el primero, la sala evidencia que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta el mencionado tiempo. Sobre el particular, en la sentencia el tribunal indicó que <<frente al lapso entre el 5 de agosto de 1988 hasta el 30 de julio de 1989, cuando se desempeñó como soldado regular, la sala considera que es apto para efectos pensionales y procede su cómputo en virtud al artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

El periodo en comento fue de 11 meses y 25 días>>. Que sumado con el tiempo por asimilación del cargo de músico de la banda militar al de sargento segundo tenía un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses y 21 días. 11.1.- Sin embargo, ese tiempo no le permitía tener derecho a la asignación de retiro, pues para la fecha en que cumplió los 15 años, no reunía los presupuestos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, tales como que su retiro se hubiera producido por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica.

Dicha norma dispone lo siguiente: <<163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto>> (negrilla fuera de texto). 11.2.- En esa medida, el accionante solo podría tener derecho a la asignación de retiro por solicitud propia al cumplimiento de los 20 años de servicio; requisito que solo se concretó el 29 de julio de 2010, cuando no estaba vigente la norma que permitía la asimilación de los miembros de las bandas de música del Ejército como militares, pues esta fue derogada expresamente, a partir del 31 de diciembre de 2004 por la Ley 928 de 2004.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 9 11.3.- Así las cosas, según el tribunal, así se tuviera en cuenta el tiempo de servicio que prestó como servicio militar obligatorio, el accionante no tenía derecho a la asignación de retiro porque no cumplía los supuestos para obtener ese derecho a los 15 años de servicio, por lo que debía reconocerse al cumplir los 20 años de servicio; sin embargo, tampoco era posible dar aplicación a la mencionada norma al cumplimiento de los 20 años, porque los tiempos de servicio con posterioridad al 31 de diciembre de 2004 hasta el 29 de julio de 2010 no podían asimilarse al servicio prestado como militar, debido a que la norma que lo permitía fue derogada expresamente.

Por tal motivo, el único derecho al que tenía el accionante era a la pensión de jubilación con base en el Decreto 1214 de 1990. 12.- Ahora bien, pese a que el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990 permite que el interesado pueda optar por el beneficio pensional más favorable -asignación de retiro o pensión de jubilación-, lo cierto es que en este caso el accionante, según lo expuesto por el tribunal, no tenía derecho a la asignación de retiro, por lo tanto, no era procedente la extinción del derecho a la pensión. De manera que, dicha determinación no vulnera el principio de favorabilidad que indica el accionante en la tutela. 13.- Así las cosas, la sala no encuentra configurados los defectos alegados por el accionante.

Por el contrario, está acreditado que la autoridad judicial aplicó adecuadamente el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, y las normas que permiten optar por uno u otro derecho. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo presentada por Hamilton Humberto Martínez Bolaños.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05903-00 Accionante: Hamilton Humberto Martínez Bolaños Se niega el amparo 10 TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente C Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado