Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 acumulado al proceso 11001-03-15-000-2022-04637-01. Demandantes: JOAN SEBASTIÁN MORENO HERNÁNDEZ y JOSÉ HERMES BORDA GARCÍA. Demandado: MARIO ALBERTO CASTAÑO PÉREZ. Tema: Causal 3ª del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia. Fuerza mayor como causal de exoneración. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Joan Sebastián Moreno Hernández contra la sentencia del 21 de abril de 2023, proferida por la Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, en la que se denegaron las pretensiones.

ANTECEDENTES Demanda identificada con radicado 11001-03-15-000-2022-04833-00 El señor Joan Sebastián Moreno Hernández, solicitó que se declare la pérdida de investidura del senador electo para el periodo 2022-2026, Mario Alberto Castaño Pérez, por la causal establecida en el artículo 183 No. 3 de la Constitución Política de Colombia.

La demanda se fundamenta en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que para las elecciones del Congreso de la República celebradas el 13 de marzo de 2022, el candidato por el partido liberal Mario Alberto Castaño Pérez, obtuvo un total de 68.315 votos que le permitieron obtener una curul en el Senado de Colombia.

Que el 16 de junio de 2022, la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la situación jurídica del senador Mario Alberto Castaño, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, interés indebido en celebración de contratos, peculado por apropiación, estafa agravada y concusión, decidió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

Que, la instalación del Senado de la República fue el 20 de julio de 2022 y que, desde el 20 de julio de 2022, a la fecha de presentación de la demanda, el señor Mario Alberto Castaño Pérez, no se había posesionado como Congresista de la República para el periodo 2022-2026. Que la falta de posesión del senador Mario Alberto Castaño Pérez, da cuenta de la configuración de la causal establecida en el numeral tercero del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia.

Demanda identificada con radicado 11001-03-15-000-2022-04637-00 El señor José Hermes Borda García, solicitó la pérdida de investidura del señor Mario Alberto Castaño Pérez, al considerar que de conformidad con el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia, el demandado no se posesionó en el cargo dentro de los ocho días siguientes a la instalación del Congreso de la República, siendo esa misma fecha en la que fueron llamados los senadores electos a tomar posesión del cargo.

Como fundamentos de hecho, expuso los siguientes: Que el señor Mario Alberto Castaño Pérez, fue avalado por el Partido Liberal Colombiano, inscrito candidato y participó en las elecciones celebradas el 13 de marzo de 2022, para el periodo constitucional 2022-2026. Que el 7 de julio de 2022, el señor Mario Alberto Castaño Pérez, fue capturado por orden de la Corte Suprema de Justicia y se encuentra recluido en la Cárcel La Picota, sin que a la fecha haya sido declarado culpable de algún delito.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que el señor Mario Alberto Castaño Pérez, fue declarado electo Senador de la República, para el periodo constitucional 2022-2026.

Que es de público conocimiento el hecho, que el 20 de julio de 2022, fecha en que se realizó el acto de posesión del Congreso de la República periodo 2022-2026, el señor Mario Alberto Castaño Pérez, no tomó posesión como Senador de la República. Que ha transcurrido un tiempo superior al establecido en la Constitución para que se posesione y que, por actos atribuibles a su voluntad, no lo ha hecho.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Mario Alberto Castaño Pérez no se pronunció frente a las solicitudes de desinvestidura formuladas por los demandantes. AUDIENCIA PÚBLICA El 24 de marzo de 2023, se llevó a cabo la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, a la cual asistieron el demandante Joan Sebastián Moreno Hernández, el apoderado del señor Mario Alberto Castaño Pérez y el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN La Sala Séptima Especial de Decisión, mediante sentencia proferida el 21 de abril de 2023, denegó las solicitudes de pérdida de investidura, con base en los siguientes argumentos: Luego de efectuar un recuento del caso, consideró que no se configuró la causal de pérdida de investidura, debido a que el congresista demandado no pudo tomar posesión del cargo por fuerza mayor.

Que, como lo señalaron los demandantes y lo aceptó el apoderado del congresista demandado en la audiencia pública, el señor Castaño Pérez no pudo posesionarse en el cargo de Senador debido a la medida de aseguramiento dictada en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Hizo referencia a que dicha circunstancia, estructura una fuerza mayor que excluye la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política.

Que la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, ha sostenido en numerosos pronunciamientos que la falta de toma de posesión en el cargo de congresista como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento es una situación que configura una fuerza mayor. Que, el hecho de que el congresista haya aceptado los cargos en el proceso penal, no modifica el supuesto fáctico alegado, que la decisión de privarlo de su libertad no es una decisión adoptada ni solicitada por el propio Congresista y no proviene de un acto de su voluntad sino de una decisión judicial.

EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Joan Sebastián Moreno Hernández, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, expresando que en ella se hace referencia a dos sentencias de los años 2000 y 2019, con ponencias de los Magistrados Alberto Arango Mantilla y Hernando Sánchez Sánchez y que las circunstancias de cada pronunciamiento corresponden a unos hechos muy puntuales que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento a cada congresista en particular.

Que si bien, los dos casos cuentan con la figura de la medida de aseguramiento privativa de la libertad de manera provisional, no debe descartarse que en el caso del senador Mario Alberto Castaño, sí hubo un expreso allanamiento a los cargos imputados por la Corte Suprema de Justicia, mientras que, en los otros, no hubo manifestación volitiva tendiente a decir que los congresistas encartados en las respectivas instancias hubieren aceptado cargos.

Que los hechos que impidieron su posesión en el Congreso de la República, si bien, obedecen a los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, no puede dejarse de lado que ello no hubiera sucedido si el congresista Mario Alberto Castaño Pérez, hubiera mantenido una conducta dentro de los cánones de la ley. Que, ante la certeza de los delitos cometidos, la aceptación de cargos como renuncia a su derecho constitucional a que se le presuma su inocencia y la vigencia de la medida Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de aseguramiento impuesta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, puede afirmarse que no estamos ante la figura de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito como causal que exonere la pérdida de investidura.

Que, existen requisitos de orden jurisprudencial que deben cumplirse para que dicha circunstancia tenga la posibilidad de exonerar de responsabilidad. Que, en este caso, su conducta no es irresistible porque habría podido evitarla, adoptando un comportamiento distinto o evitando la aceptación de cargos. No es imprevisible porque las personas pueden prever, normalmente, las consecuencias de sus propias conductas, especialmente el del quebrantamiento de la ley penal.

Y el hecho no es completamente ajeno o externo a la conducta de quien pretende beneficiarse de ello, pues las acciones del congresista conllevaron necesariamente a que no se posesionara dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. El recurso fue admitido a través de auto del 5 de junio de 2023.

OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El señor Mario Alberto Castaño Pérez, guardó silencio. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Delegada de Intervención 6 Primera ante el Consejo de Estado, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Hizo referencia a que, en este caso no se presentan hechos o situaciones probadas que ameriten un estudio diferente al ya realizado en sede de primera instancia. Que, de conformidad con el análisis efectuado y expuesto en el Concepto No 122 de 27 de marzo de 2023, es prudente ratificar los argumentos allí expuestos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con los artículos 184 y 237-5 de la Constitución Política, 37-7 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, 2 y 14 de la Ley 1881 de 2018, la Sala Plena Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de la solicitud de pérdida de investidura de un congresista.

Problema jurídico y objeto del recurso de apelación El problema jurídico que se deriva de la argumentación planteada en el recurso de apelación, consiste en determinar si el señor Mario Alberto Castaño Pérez, incurrió en la causal contenida en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, por no haber tomado posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o si por el contrario, se encuentra acreditada una fuerza mayor eximente de responsabilidad por la conducta reprochada, para así establecer si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia apelada.

Aspectos generales sobre la pérdida de investidura La Constitución Política de 1991 regula la pérdida de investidura en los artículos 183 y 184. El desarrollo legal de estas normas constitucionales se encuentra en la Ley 1881 de 2018, la Ley 617 del 2000 y el artículo 143 de la Ley 1437 de 2011. Se caracteriza como un medio de control de naturaleza sancionatoria, en consecuencia, se debe desarrollar de acuerdo al principio del debido proceso dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Para la pérdida de investidura, aplican los principios de legalidad en sentido estricto – tipicidad-, taxatividad, pro homine e in dubio pro reo. La aplicación restrictiva se impone sobre la interpretación extensiva o analógica. Se trata de un juicio subjetivo que el Consejo de Estado ha considerado de carácter ético, pues se reprochan conductas contrarias a la dignidad del cargo que se ostenta1.

El juez evalúa si el representante de la voluntad popular se comporta de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales2. 1 Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “La pérdida de investidura constituye una clara manifestación del ius puniendi del Estado, con el fin de juzgar la conducta de los servidores públicos de elección popular, llamada a cumplir un papel fundamental en la democracia participativa y deliberativa, pues con ella se busca preservar valores esenciales de la democracia como la defensa del interés general, el decoro, la rectitud, la lealtad, la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia, la transparencia y la buena marcha del servicio público en el ejercicio de la representación popular” (CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Exp. 15001- 23-33-000-2020-01680-01(PI). M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés). 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Séptima de Decisión de Pérdida de Investidura. Sentencia del 20 de febrero de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-03883-00(PI).

M.P. María Adriana Marín (E). Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Entre otros atributos del proceso, se destaca: i) es de carácter jurisdiccional y conlleva una imperiosa consecuencia, pues la pérdida de investidura genera inhabilidad para ocupar cargos de elección popular iguales o similares; ii) tiene fuertes implicaciones democráticas, pues más que la limitación de los derechos políticos de un ciudadano, representa un juicio de carácter subjetivo respecto del comportamiento de un miembro de una corporación pública y su sujeción al imperio de la ley; iii) es un medio de control de carácter público, de allí que la legitimación por activa la tenga cualquier ciudadano; iv) es un juicio de responsabilidad subjetiva, lo que implica verificar que existió una conducta dolosa o culposa3; v) cuenta con la garantía de la doble instancia; vi) tiene un término de caducidad de cinco años y vii) es una institución autónoma e independiente respecto de los demás regímenes de responsabilidad de los servidores públicos4.

Ahora bien, el análisis en los procesos de pérdida de investidura se surte en dos etapas. En primer lugar, se estudia desde una perspectiva objetiva que el miembro de una corporación pública haya incurrido en una conducta tipificada como causal para perder la investidura de su cargo, según el régimen correspondiente. En segundo lugar, procede el análisis subjetivo de la conducta, donde se verifica que esta sea un acto volitivo y consciente que transgrede el régimen legal.

La causal de pérdida de investidura invocada en la demanda La causal invocada en el escrito de solicitud de pérdida de investidura es la contenida en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política que dispone lo siguiente: “Los congresistas perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…) Parágrafo.

Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”. 3 Al respecto, el H. Consejo de Estado ha señalado: “i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa, ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento, iii) si el congresista atendió las normas jurídicas y, finalmente, iv) si la sanción de pérdida de investidura, en el caso concreto, es necesaria para garantizar los fines fijados en la Constitución” (Ibid). 4 Ibid.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sobre esta causal, el Consejo de Estado ha indicado que se deben cumplir tres requisitos5: (i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista;

(ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras y (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. Este último requisito, inexistencia de fuerza mayor, se deriva del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, el cual señala expresamente que esta causal para la pérdida de investidura no se aplica cuando medie fuerza mayor.

Concepto de fuerza mayor De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

Frente al concepto de fuerza mayor esta Corporación, ha sostenido: “El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 define la fuerza mayor o caso fortuito como «el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.» (negrilla fuera de texto). 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de octubre de 2011, radicación 11001-0315-000-2010-01228-00(Pi), actor Jorge Eliecer Peña Pinilla, Accionado Miguel Jesús Arenas Prada.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 La Sala mediante sentencia de 24 de enero de 2008 6 al analizar la fuerza mayor como causal exonerativa de responsabilidad en una acción de pérdida de investidura sostuvo: «En ese contexto, la fuerza mayor o caso fortuito es la circunstancia o evento que no se pudo ver o conocer con anticipación como algo posible, o de cuya ocurrencia no se tienen señales previas o indicios; esto es, que dentro de lo normal y lo cotidiano no factible intuir o esperar que suceda; y que de llegar a ocurrir no es posible hacer oposición que neutralice o anule sus efectos.

De modo que ella no solo radica en la irresistibilidad de la acción o violencia que entraña sino también en no poder ser prevista, no se pueda inferir de señal o indicio alguno, y esto dependerá de las circunstancias en que se hallen los sujetos o las personas eventualmente afectadas por ella, […]» (negrilla fuera de texto)”7. En este sentido, la fuerza mayor, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, se produce cuando el hecho exógeno al elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación de tomar legal posesión del cargo.

En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, por tratarse de una omisión plenamente justificada. Análisis del caso concreto Se procede por la Sala a analizar si la conducta del demandado, se ajusta a los presupuestos dispuestos por el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia, esto es: Que el demandado haya sido elegido como congresista y que no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras.

Frente al primer elemento, puede establecerse que el mismo se encuentra acreditado, por cuanto el Señor Mario Alberto Castaño Pérez, fue elegido como Senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026, de ello da cuenta el formulario E- 26 del 13 de marzo de 2022 y la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 2022, que declaró elegido el Senado de la República para el periodo constitucional 2022-2026, 6 Expediente: 2007-00127.

Actores: Mesa Directiva del Concejo de Chinácota y otros. M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO. Providencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), Expediente 2009-00142-01. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 estableciendo que del mismo haría parte por el Partido Liberal Colombiano, el Señor Mario Alberto Castaño Pérez.

En cuanto al segundo de los elementos, se encuentra acreditado que el Señor Mario Alberto Castaño Pérez, no tomó posesión legal de su cargo, dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse. Visto lo anterior, para la Sala Plena, es posible concluir que la parte demandada incurrió en la conducta descrita en el numeral 3° del artículo 183 de la Constitución Política, por lo que deberá pasarse al análisis de si en este caso, se configuró o no el elemento subjetivo al verificarse si medió o no una fuerza mayor que le impidiera al accionado cumplir con la obligación de tomar posesión de su cargo como congresista dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras.

Se tiene que, el 16 de junio de 2022, la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso con Radicación No. 00541, resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva intramural al senador Mario Alberto Castaño Pérez, por los delitos de concierto para delinquir agravado, interés indebido en la celebración de contratos, peculado por apropiación, estafa agravada y concusión. En esa misma decisión, se dejó sentado que el defensor del señor Mario Castaño Pérez, solicitó que no se impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del sindicado, entre otros aspectos, por no existir prueba suficiente para dictar medida de aseguramiento por los distintos cargos que le fueron imputados al senador.

En igual sentido, se dejó expresado que el 10 y 11 de junio del año 2022, el hoy demandado rindió indagatoria, pregonando su inocencia y que se mostró ajeno a todos los señalamientos formulados en su contra. En este sentido, para cuando el demandado debía cumplir con su deber de posesionarse como Senador de la República para el periodo constitucional 2022-2026, se encontraba privado de su libertad, en cumplimiento de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural impuesta por la Corte Suprema de Justicia en la providencia del 16 de junio de 2022.

Así las cosas, debe concluirse que la privación de la libertad impuesta de manera preventiva y que por su naturaleza no afecta la presunción de inocencia, fue la que impidió que el señor Mario Alberto Castaño Pérez, tomara posesión del cargo, dejándose claro por la Sala Plena, que en este caso se Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 predica la existencia de la fuerza mayor producto de una detención preventiva y no una detención que provenga de una sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada.

Tampoco se tiene prueba en el plenario de que para las fechas en que el congresista debió tomar posesión de su cargo, se hubiera acogido a sentencia anticipada o aceptado ante la autoridad judicial los delitos por los que se le investigaba. Según se desprende del alegato presentado en primera instancia por el apoderado del demandado, esa situación se dio con posterioridad y que, hasta ese momento, se encontraba en negociación frente a la Sala de Instrucción Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por ello, se consideró que su presunción de inocencia permanecía incólume hasta tanto no hubiera una sentencia en firme o ejecutoriada y de esa situación no hay prueba en el expediente.

Así las cosas, la detención preventiva, impuesta por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, constituye un hecho externo proveniente de una autoridad judicial, la cual fue imprevisible, irresistible, extraña y no imputable al congresista demandado, en tanto no la pudo prever y la tuvo que soportar al no provenir de su voluntad.

Además, su detención preventiva se produjo cuando ya había sido elegido por el pueblo como Congresista y días antes de la instalación del Congreso de la República, y ello ocasionó que no pudiera presentarse a tomar la posesión de su cargo dentro del término establecido en la norma. Para la Sala Plena, no es de recibo lo expuesto por el demandante en el recurso de apelación, en el sentido de que no estamos ante la figura de la fuerza mayor o caso fortuito, en razón de la aceptación de cargos.

Y no es de recibo, por cuanto para la fecha de instalación del Congreso y los ocho (8) días siguientes, con los que contaba para posesionarse el demandado aun contaba con la garantía de su derecho a la presunción de inocencia, en tanto, de acuerdo con las consideraciones expuestas por su apoderado en primera instancia y el material probatorio, para esas fechas, no había aceptado los cargos.

Lo anterior no significa que, si los hubiera aceptado para ese momento, la conclusión tuviera que ser que incurrió en la causal, sino que obligaría a la Sala a realizar el análisis con ese nuevo supuesto y no es necesario, pues como se dijo, esa aceptación de cargos no resultó probada. En síntesis, para la Sala es evidente que la conducta censurada de abstenerse de tomar posesión del cargo de Senador, período constitucional 2022-2026, dentro de los Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ocho (8) días siguientes a la instalación de las Cámaras, no fue el producto del dolo o culpa grave del senador electo, sino que tal omisión tuvo por causas eficientes e insuperables la detención preventiva impuesta el día 16 de junio de 2022, por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. En conclusión, al encontrarse acreditado que el señor Mario Alberto Castaño Pérez, no tomó posesión del cargo dentro del término establecido en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política, por fuerza mayor, se impone confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de abril de 2023, proferida por la Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, a través de la cual se negó la solicitud de pérdida de investidura relacionada en este asunto.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior para lo de su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente Ausente con excusa Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-01 11001-03-15-000-2022-04637-01 Demandante: Joan Sebastián Moreno Hernández y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 LUÍS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Ausente con permiso JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA MARÍA ADRIANA MARÍN CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Aclaración de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Ausente con permiso JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NICOLÁS YEPES CORRALES