CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad (lesividad) Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Tercero con interés: Jhon Jairo Barrera Hoyos Tesis: No procede realizar un pronunciamiento sobre la legalidad del acto que sustenta la demanda al momento de resolver sobre la solicitud de medida cautelar.

Se cumple los requisitos de fumus boni iuris y pericumum in mora, cuando se declara la suspensión provisional de un acto administrativo por vulneración de norma superior. No se vulnera el derecho al debido proceso, por la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción, si el trabajo de una comisión interna que se limita a investigar el cumplimiento de requisitos no tiene una naturaleza sancionatoria.

AUTO RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA MEDIDA CAUTELAR La Sala decide los recursos de súplica interpuestos por el apoderado del tercero con interés y del señor Álvaro José Mejía Arias, reconocido como coadyuvante del tercero, contra la providencia del 10 de mayo de 2021, mediante la cual se resolvió decretar la suspensión provisional del artículo 1° de la Resolución núm. 130 de 16 de febrero de 2018, del acta de grado núm. 11 suscrita el 16 de marzo de 2018, y del diploma mediante los cuales se le confirió el título de abogado al señor Jhon Jairo Barrera Hoyos.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud de medida cautelar. En cuaderno separado y mediante apoderado, la Universidad del Cauca solicitó la suspensión provisional del paz y salvo académico de fecha 08 de febrero de 2018, la Resolución núm. 130 del 16 de febrero de 2018, acta de grado núm. 11 de 16 de marzo de 2018 y el diploma núm. 342 Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 16 de marzo de 2018, con fundamento en las siguientes consideraciones.

A partir de la expedición de la ley 552 de 1999 la Universidad del Cauca, mediante los acuerdos 02 y 039 de 2011 y 2018, respectivamente, estableció, entre los requisitos para obtener el título de abogado, la aprobación de exámenes preparatorios. El señor Barrera Hoyos ingresó al programa de Derecho en el período 2012-I, por lo que le era exigible la aprobación de los exámenes preparatorios como un requisito para obtener el título de abogado.

Como consecuencia de unas denuncias anónimas recibidas en mayo y julio de 2019, que indicaban una eventual irregularidad en la presentación de los exámenes preparatorios, la Universidad expidió la Resolución núm. R-695 de 2019, mediante la cual se conformó un equipo de seguimiento que tendría como objetivo verificar el cumplimiento de los requisitos de grado.

Como resultado del trabajo adelantado por el equipo, se verificó que el señor Barrera Hoyos no contaba con los soportes físicos que acreditaran la aprobación de los exámenes preparatorios de derecho administrativo y derecho penal. I.2. Auto que decreta medida cautelar. Inicia el despacho por señalar que el Consejo Académico tenía competencia para aprobar la reforma incluida al programa de Derecho mediante el Acuerdo 02 de 2011, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Acuerdo 036 de 2011.

Definido lo anterior, concluyó que al señor Barrera Hoyos le era aplicable el acuerdo 02, dado que se matriculó al programa de Derecho en el primer período académico del año 2012 y, según el plenario, tuvo por cierto que sólo aprobó cinco de los siete preparatorios exigidos como requisito de grado. A continuación, el despacho analizó cinco argumentos presentados por el coadyuvante del tercero, a saber, falta de competencia del Consejo de Estado para estudiar la legalidad de los actos demandados; el equipo de seguimiento no era el organismo encargado para adelantar la investigación; falta de prueba de la causal de nulidad alegada y que se trataba de un error de sistematización; que de concederse la medida cautelar se desconocería el principio de buena fe; y la Universidad no adelantó un proceso disciplinario en contra del señor Barrera Hoyos.

En cuanto al primero, explicó la diferencia entre acto académico y acto meramente académico, para concluir que los actos demandados son pasibles de control judicial pues desarrollan la función administrativa educativa. Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Respecto del segundo, señaló que lo cuestionado corresponde a la Resolución R-695 de 2019, mediante la cual se designó el equipo de seguimiento, acto que no es objeto del presente proceso, ni es pasible de control judicial, pues se trata de un acto meramente académico.

En relación al tercer argumento, estimó el despacho que, conforme al resultado del equipo de seguimiento, así como los soportes físicos de la historia académica y sistema de pagos, no existe evidencia que demuestre el pago y presentación de los preparatorios de administrativo y penal, por lo que había lugar a declarar la suspensión por vulneración a los artículos 6 y 8 del Acuerdo 002 de 2011.

Respecto del cargo relacionado con el principio de buena fe, indicó el despacho que la solicitud de medida cautelar resultaba razonable y oportuna, por lo que no contraría el principio de buena fe, pues, al momento de detectar una irregularidad, acudió a la jurisdicción para que se estudiara la legalidad de los actos mediante los cuales le fue conferido el título de abogado al señor Barrera hoyos.

Adicionalmente, indicó que el error administrativo de la Universidad no subsana la ausencia del cumplimiento de los requisitos de grado que debía cumplir el señor Barrera Hoyos. En cuanto al cargo por omisión en el trámite de un procedimiento sancionatorio, señaló que este es la expresión de la autonomía universitaria no susceptible de control judicial.

Finalmente, el coadyuvante del tercero indicó que debió agotarse el trámite de revocatoria directa. Sobre este punto, señaló el despacho que, cuando se ejerce la acción de nulidad frente a actos particulares que generan consecuencias jurídicas atentatorias del orden público y social, no se requiere del consentimiento del titular, pues se trata de una acción pública que puede ser ejercida por las autoridades para que se estudie la legalidad de sus propios actos.

II. Recursos de súplica. Del señor Álvaro José Mejía Arias. Como cargo, plantea que el requisito de grado de los preparatorios no era exigible. Para ello, realiza un estudio del Acuerdo 02 de 2011 y del Acuerdo 027 de 2012, el primero expedido por el Consejo Académico y el segundo por el Consejo Superior. Concluye que, tanto el Consejo Académico como el Consejo de la Facultad, incumplieron el Acuerdo 027 de 2012 al expedir el Acuerdo 02 y consagrar un requisito de grado, pues, según su entender, no tenían competencia para ello, según lo dispuesto en los artículos 13, 31 y 32 del Estatuto General y el Acuerdo 027 de 2012; por lo que, al no existir reglamentación de este último acuerdo, conllevaba a que no fuera exigible el requisito de los preparatorios.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En conclusión, plantea que, si bien los estudiantes han acatado y presentan los preparatorios como requisito de grado, no tendrían la obligación de cumplir un requisito, según su saber, ilegal, pues tuvo origen en un acto -Acuerdo 02-, expedido por un órgano que no tenía competencia para ello.

Del apoderado del tercero con interés. Mediante apoderado, el señor Barrera Hoyos presentó su escrito de recurso de súplica fundamentado en cinco cargos. El primero corresponde a que la decisión recurrida implicó un prejuzgamiento y que la medida no atendió argumentos de razonabilidad y proporcionalidad, que, según el artículo 231, deben acreditarse, y que ello implicó en un perjuicio irremediable en contra del señor Barrera Hoyos.

Estima que, al revisar la providencia recurrida, se omitió el juicio de ponderación de intereses entre los que le asiste a la Universidad del Cauca y al señor Barrera Hoyos, de quien se aduce que, con la decisión, se afecta de manera desproporcionada su derecho al buen nombre y al trabajo. Adicionalmente, señala que, de haberse realizado el test de ponderación que plantea, se hubiese llegado a la conclusión que el señor Barrera Hoyos resulta más afectado que la Universidad, sin que se hubiese acreditado “la existencia de un daño y mucho menos la no satisfacción de un derecho”.

Concluye que en la providencia no se explicó cómo se cumplieron los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, pues no se explicó el perjuicio irremediable que se le causa a la Universidad de no adoptar la medida cautelar. Así como que no se explica de qué manera se harían nugatorios los efectos de la sentencia a proferir en el presente asunto.

El segundo cargo corresponde a la imposibilidad del señor Barrera Hoyos de ejercer su derecho de contradicción contra el informe presentado por el equipo de seguimiento. Estima que la medida debería ser revocada, dado que fue sustentada en una prueba que no fue objeto del derecho de contradicción por parte del señor Barrera Hoyos. El tercer cargo corresponde a que la medida adoptada sólo estuvo sustentada en las consideraciones expuestas por la Universidad y no tuvo en cuenta los argumentos presentados por el señor Barrera Hoyos.

En consonancia con el segundo cargo, afirma que la providencia cuestionada sólo tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la solicitud de la medida y las pruebas aportadas por la Universidad de manera unilateral, esto es, el informe de seguimiento, el cual, reitera, no pudo Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ser controvertido por el señor Barrera Hoyos.

Finaliza este argumento señalando que, desde el 2011, estaba probada la inoperancia administrativa de la Universidad, que estima fue trasladada a los estudiantes. El cuarto cargo propuesto señala que en la providencia se aplicó un criterio diferente al utilizado en casos similares, a cuyo propósito indica el proceso con radicado 2020-00253-00.

El quinto cargo replica el argumento expuesto por quien funge como coadyuvante, pues señala que el Acuerdo 02 no era aplicable, ya que fue expedido por un órgano no competente. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1 Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 246 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la ley 2080 de 2021, le corresponde a los demás integrantes de la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto contra la providencia que resolvió suspender provisionalmente el acto administrativo demandado.

III.2. Del caso concreto. En la providencia recurrida se tuvo por cierto que el señor Barrera Hoyos se matriculó en el primer semestre del año 2012, por lo cual le era aplicable el Acuerdo 02 de 2011, que exigía como requisito de grado la aprobación de los exámenes preparatorios que, para la fecha en que debía presentarlos, eran siete; y como sólo se encontró registro de la presentación de cinco, se declaró la suspensión de los actos demandados.

Por su parte, los recursos de súplica coinciden en un argumento, esto es, que el Acuerdo 02 no era aplicable a los estudiantes del programa de derecho por falta de competencia del Consejo Académico. Adicionalmente, en el recurso de súplica presentado por el apoderado del señor Barrera Hoyos se solicita la revocatoria de la medida pues no se acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el artículo 231 del CPACA, en especial, la concurrencia del fumus boni iuris y pericumum in mora.

Así como que se vulneró el derecho de defensa, expresado en la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción frente al informe de seguimiento. Finalmente, se expuso que la inoperabilidad administrativa de la Universidad del Cauca no puede ser la causa para declarar la suspensión provisional del título de abogado, pues el error de la Universidad no puede ser trasladado a los estudiantes y ocasionarles un perjuicio irremediable.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 De la aplicabilidad del Acuerdo 02 de 2011 a los estudiantes del programa de pregrado en Derecho. Al revisar los argumentos expuestos por quien actúa como coadyuvante de los terceros interesados y el apoderado del señor Barrera Hoyos, la Sala considera que van dirigidos a cuestionar la legalidad del Acuerdo 02 de 2011, pues consideran que fue expedido por un órgano que no tenía competencia para ello, así como que no fue ratificado por el Consejo Superior de la Universidad del Cauca.

En este sentido, para la Sala en esta etapa procesal no procede realizar un pronunciamiento sobre la legalidad del acuerdo 02 de 2011, pues únicamente le corresponde estudiar los argumentos presentados por la Universidad y el tercero con interés y las pruebas allegadas y estudiar si, prima facie, procede declarar la suspensión provisional de los actos demandados, lo que efectivamente fue lo resuelto en el auto recurrido y a lo que debe limitarse la Sala al conocer del presente recurso.

Es decir, en este momento procesal no procede realizar un pronunciamiento sobre la presunción de legalidad que cobija al acuerdo 02 de 20111. En consecuencia, este cargo, propuesto por ambos recurrentes, no está llamado a prosperar. Del incumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 231 del CPACA. En este cargo, el recurrente plantea que, al haberse incumplido lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar adoptada resulta desproporcional y constituyó en un prejuzgamiento, así como que no se tuvieron en cuenta los argumentos expuestos en el traslado.

Sobre el particular, según lo dispuesto en el artículo 229, las decisiones que se adoptan sobre las medidas cautelares, ya sea cuando se declara o se niega, no constituye prejuzgamiento, dado que, para resolverse en los casos de la suspensión provisional de los actos administrativos, se realiza una revisión prima facie del acto, con los argumentos y pruebas allegadas con la solicitud, los descargos presentados por la contraparte y la confrontación inicial con las normas en que deberían fundarse.

En cuanto a la desproporcionalidad de la medida, el recurrente propone que no se realizó el test de proporcionalidad entre los intereses de la Universidad y los del señor Barrera Hoyos, lo que condujo a que se adoptara una decisión que afecta de manera desproporcional al segundo. 1 Cfr auto del 16 de septiembre de 2022 mediante el cual esta misma Sección resolvió el recurso de súplica presentado contra la providencia que declaró la suspensión provisional en el proceso con radicado 2020-00250- 00.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sobre este punto, resulta pertinente recordar que en el caso concreto estamos frente a un proceso de nulidad, el cual tiene por objeto el control abstracto de legalidad de un acto que, a pesar de ser particular tiene efectos que afectan en materia grave el orden social, comoquiera que se trata de una persona que presta un servicio a la sociedad, para lo cual, prima facie, no estaría debidamente habilitada, poniendo en riesgo el interés general y las buenas costumbres; es decir, en este caso no está en confrontación el interés de la Universidad y el señor Barrera Hoyos, sino el control del ordenamiento jurídico en abstracto y el correcto funcionamiento de la sociedad en general.

Por lo tanto, no le asiste razón al recurrente al exigir un test de proporcionalidad en los términos propuestos. Finalmente, en cuanto a los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, esta Sección ha sostenido que, cuando se acredita prima facie que el acto contraviene el ordenamiento jurídico superior, como se presenta en este caso, se encuentran satisfechos2, como quiera que la vigencia de un acto contrario al ordenamiento jurídico lleva implícita la afectación a la apariencia de buen derecho y el perjuicio por la mora; y más aún cuando se trata del ejercicio de una profesión sin el cumplimiento de los requisitos de idoneidad establecidos para ello.

De la vulneración al derecho de defensa, por la imposibilidad de contradecir el informe de seguimiento. En este cargo, el recurrente propone que, con fundamento en el principio de autonomía universitaria, la providencia debió analizar el cumplimiento del debido proceso, pues, según su entender, el trabajo adelantado por la comisión compuesta mediante la Resolución R-695 de 2019 tuvo una naturaleza sancionatoria. 2 Auto del 26 de junio de 2020; radicado 2016-00295-00, CP Hernando Sánchez Sánchez.

“59. En ese orden de ideas, la Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, por las siguientes razones: Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) 59.1.

La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas; por lo tanto, la Sala considera que, a partir del análisis de legalidad en el que se determina que el acto es ilegal, se subsume o está implícito el elemento o requisito de la apariencia de buen derecho.

Periculum in mora (perjuicio de la mora) 59.2. La suspensión provisional de un acto administrativo tiene por objeto que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su legalidad; razón por la cual, se configura per se el requisito del perjuicio de la mora, por cuanto: por un lado, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo tiene como objeto evitar que se consoliden situaciones jurídicas con fundamento en un acto que se considera es contrario al ordenamiento jurídico; y, por el otro, constituye un elemento que, por sí mismo, es esencial y característico de toda medida cautelar. 60.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que: 60.1. Para la medida cautelar prevista en el inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 (medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo); y para las establecidas en el inciso 2° de la misma normativa (medidas cautelares preventivas, conservativas y anticipativas), es necesario que se cumplan los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora, los cuales hacen parte de la esencia y el objeto de las medidas cautelares, como mecanismo para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia. 60.2.

No obstante, para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, dentro de un proceso de nulidad, es suficiente que se verifique que existe violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, para entender que está implícita la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora”.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sobre el particular, al revisar la Resolución, se advierte que el trabajo adelantado por la comisión no tuvo una naturaleza sancionatoria o disciplinaria, pues tuvo como objetivo verificar la información de las distintas fases para la presentación de los exámenes preparatorios; en este sentido, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que se trató de un proceso sancionatorio en el cual debía garantizarse el derecho de contradicción. Ahora, el resultado del trabajo de esta comisión al presente proceso fue incorporado en forma de prueba, la cual puede ser objeto del derecho de contradicción en este escenario, como efectivamente está sucediendo; igualmente en el proceso el tercero con interés podrá aportar otros elementos probatorios que contradigan o demuestren que efectivamente el señor Barrera Hoyos sí presentó los dos exámenes preparatorios de los cuales no se encontró registro.

Esto último, lleva a la Sala a pronunciarse sobre el argumento expuesto por el recurrente, en el sentido que la inoperabilidad administrativa de la Universidad no puede ser trasladada a los estudiantes. Sobre este punto, precisa la Sala que una eventual inoperabilidad alegada por el recurrente de la Universidad del Cauca, como consecuencia, según su parecer, en el desorden administrativo que lleva a la pérdida de los registros de los exámenes preparatorios, no acreditaría necesariamente la causa del vicio que se censura en esta oportunidad, pues lo que corresponde, y quedó demostrado hasta este momento procesal, es que se encontró únicamente registro de la presentación de cinco exámenes preparatorios; de ahí que no se cumplían los requisitos para la expedición de los actos demandados, por lo que procedía la suspensión provisional por incumplimiento de norma superior.

Ahora lo que le correspondía al señor Barrera Hoyos, era allegar al proceso algún elemento probatorio que condujera a lo sumo a contradecir los elementos probatorios allegados por la Universidad o probar que efectivamente sí presentó los dos exámenes faltantes, y como ello no sucedió, procede tener por cierto, prima facie, que en la expedición de los actos demandados se incumplió el requisito de grado dispuesto en el acuerdo 02 de 2011.

Del cuarto cargo, correspondiente a la aplicación diferente al proceso con radicado 2020-00253-00. Señala el recurrente que no se aplicó el mismo criterio a una situación similar resuelta en el radicado 2020-00253-00. Sobre el particular, al revisar la situación fáctica resuelta en el radicado 2020-00253-00, advierte la Sala que, si bien se trata de un alumno de la Universidad del Cauca, difiere en cuanto a la fecha en que se matriculó, pues en este, fue en el segundo período académico del año 2010, por lo cual no le era aplicable el acuerdo 02 de 2011 y, en consecuencia, fue negada la solicitud de medida cautelar.

Radicación: 11001 03 24 000 2020 00245 00 Demandante: Universidad del Cauca Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por el contrario, el señor Barrera Hoyos se matriculó en el primer semestre de 2012, por lo que si le era aplicable el acuerdo 02 de 2011 que contemplaba entre los requisitos de grado la presentación de los exámenes preparatorios.

En consecuencia, no está llamado a prosperar este cargo, pues se trata de una situación fáctica diferente que tiene efectos directos sobre la aplicabilidad del acuerdo 02 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 10 de mayo de 2021 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma dispuesta en las normas aplicables.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.