Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: COOPERATIVA NACIONAL DE RESERVISTAS – COOP RESERVIS C.T.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP Temas: Contribuciones parafiscales de la protección social.

Cooperativas de Trabajo Asociado. Ingreso base de cotización. Régimen de compensaciones ordinarias y extraordinarias SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA_____________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda sin imponer condena en costas2.

ANTECEDENTES El 27 de junio de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 526 en contra de la Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A., por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 20133.

El 8 de octubre de 2015, la citada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 786, por las conductas, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir, e impuso sanción por inexactitud por los meses de enero a diciembre de 20134. 1 Índice 33 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 29 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 2 a 11. 4 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 78 a 116. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 15 de diciembre de 2015, la cooperativa interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, decidido el 18 de octubre de 2016 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro.

RDC 650, en el sentido de disminuir los aportes y confirmar la sanción5. DEMANDA La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones6: «2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES: Se declare la NULIDAD TOTAL de las siguientes resoluciones proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, así: a) La Resolución No. RDO 786 del 8 de octubre de 2015, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP, expidió liquidación oficial a cargo de COOP RESERVIS C.T.A. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social en salud, pensión, riesgos laborales, régimen de subsidio familiar, ICBF y SENA por los periodos comprendidos entre el 01/01/2011 a 31/12/2011 y 01/01/2013 a 31/12/2013.

La suma de la liquidación oficial ascendió a CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($5.312.653.212); y por sanción, según la liquidación oficial, a MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO VEINTE PESOS ($1.657.347.120). b) La Resolución No. RDC 650 del 18 de octubre de 2016 -notificada al apoderado de COOP RESERVIS C.T.A., el día 3 de noviembre de 2016-, por medio de la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 786 del 8 de octubre de 2015, que confirmó – aunque modifica mínimamente la suma por mora e inexactitud- la decisión relacionada en el literal anterior.

2.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS DOS ANTERIORES: Que en el evento en que el Honorable Tribunal decida que no procede la nulidad total solicitada respecto de las dos resoluciones anteriores, SE DECLARE SU NULIDAD PARCIAL en todo lo que demuestre su nulidad, teniendo en cuenta las pruebas aportadas, los fundamentos de derecho de las pretensiones que se exponen en esta demanda, junto con los respectivos conceptos de violación.

2.3. PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO Y DE CONDENA A LAS EXPUESTAS EN LOS LITERALES 2.1. Y 2.2. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se acceda a favor de COOP RESERVIS C.T.A., las siguientes pretensiones: 1) Se condene a la UGPP a restituir (en el caso de que haya sido obligada a pagar), debidamente indexados y a favor de COOP RESERVIS C.T.A. la totalidad de los dineros que 5 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 117 a 158 y 162 a 185. 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2». Págs. 2 a 3. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 con base en los actos administrativos declarados nulos, ésta haya pagado a cualquier título ya sea a la propia UGPP o a terceros. 2) Se condene a la UGPP a pagar a favor de COOP RESERVIS C.T.A. la totalidad de los perjuicios sufridos -daño emergente y lucro cesante- como consecuencia de la expedición de las dos resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sumas que deberán ser debidamente actualizadas teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor. 3) Que se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÒN SOCIAL - UGPP - a pagar la totalidad de las costas y costos que ocasione el presente proceso. 4) Finalmente, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes7: • Artículos 58 y 333 de la Constitución Política (CP) • Artículo 647 del Estatuto Tributario (ET) • Artículos 2, 3, 4, 5, 34, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988 • Artículo 4 (num. 8) de la Ley 454 de 1998 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 1, 2, 5, 7, 10, 11 (inc. 3), 13, 22, 23 y 25 del Decreto 4588 de 2006 • Recomendación 193 de 2002 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Como concepto de la violación expuso8: Violación de normas de derecho en que la UGPP debía fundar la decisión Las cooperativas de trabajo asociado administran sus relaciones internas y de trabajo a través de los estatutos y del régimen de compensaciones que deben ser aprobados por el Ministerio de Trabajo.

Por lo tanto, para efectos de determinar el IBC para el pago de los aportes al sistema de la protección social, están obligadas a tener en cuenta dichos documentos. La UGPP desconoció que, en virtud de los principios de autonomía, autodeterminación y autogobierno, la cooperativa en el régimen de compensaciones pactó auxilios y beneficios9 que no constituyen compensación para la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales.

Agregó que la determinación de dichos rubros se hizo de forma análoga al artículo 128 de CST, motivo por el cual, debieron ser excluidos del IBC. La entidad demandada se equivocó al afirmar que todos los dineros que se entregan a los cooperados son compensaciones ordinarias o extraordinarias, cuando lo cierto 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2».

Págs. 8 a 9. 8 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2». Págs. 11 a 34. 9 Descanso anual cooperativo, auxilios semestral y anual, bienestar, educación, alimentación y transporte (artículos 12 a 20 del Régimen de Compensaciones). Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 es que, no existe prohibición para que las cooperativas pacten pagos o auxilios no retributivos del trabajo.

No hay lugar a la sanción de inexactitud, porque conforme al artículo 647 del ET existe diferencia de criterios en relación con la legalidad de los pagos que no constituyen compensación. A los asociados les aplica el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que permite que se pacten pagos laborales no constitutivos de salario hasta en un 40% del total de la remuneración, toda vez que la norma no hace distinción entre la clase de trabajadores.

Además, la UGPP no realizó la operación aritmética para la verificación del mencionado tope, en todo caso, los pagos no constitutivos no lo superaron. La Recomendación 193 de 2002 de la OIT, insta a los Estados a reconocer los principios cooperativos, por lo tanto, deben respetar la autonomía e independencia, y procurar porque las medidas que adopten para ejercer la supervisión a las cooperativas sean no menos favorables que las de otras formas de empresa.

Violación de la ley por errores de derecho, interpretación y aplicación indebida La entidad desconoció la normatividad que rige las cooperativas de trabajo asociado (arts. 59 de la Ley 79 de 1988, y 10, 13, 23 y 25 del Decreto 4588 de 2006), al no tener en cuenta que para el momento en que desarrolló el proceso de fiscalización estaba vigente y autorizado el Régimen de Compensaciones en el que se establecieron algunos auxilios y beneficios que no forman parte del IBC, régimen obligatorio para la cooperativa, los asociados y las autoridades administrativas y judiciales.

La UGPP interpretó de forma errónea los artículos 2 y 6 (inc. 2) de la Ley 1233 de 2008 y 2 del Decreto 3553 de 2008, al afirmar que no se pueden pactar pagos diferentes a las compensaciones ordinarias y extraordinarias. Además, la expresión «pactadas como tales» del artículo 25 del Decreto 4588 de 2006 debe entenderse como la libertad que tiene la cooperativa y los asociados para establecer lo que es o no compensación. Violación de los principios de igualdad e imparcialidad La inclusión de todos los pagos que recibe el trabajador como compensaciones ordinarias y/o extraordinarias colocó a los asociados en desventaja frente a los trabajadores dependientes e independientes.

Falsa motivación de los actos acusados En la resolución que decidió el recurso de reconsideración, la demandada se limitó a realizar un recuento normativo aplicable a las cooperativas de trabajo asociado, sin explicar la razón por la que todos los pagos que recibe un trabajador cooperado son compensaciones ordinarias o extraordinarias.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Los actos acusados incurren en falsa motivación y carecen de legalidad por desconocimiento e indebida aplicación de las normas que rigen las cooperativas de trabajo asociado, al incluir como compensaciones sumas que no fueron pactadas como tales.

Por último, explicó cada uno de los conceptos de auxilios y beneficios10 pactados en el régimen de compensaciones que, a su juicio, no hacen parte del IBC. Medida cautelar Los efectos de los actos administrativos se deben suspender provisionalmente, puesto que la eventual ejecución de los mismos pone en riesgo las finanzas de la cooperativa11.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: De conformidad con el artículo 13 del Decreto 4588 de 2006, las relaciones entre las cooperativas y los asociados están reguladas por la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones.

En el régimen de compensaciones se describen las sumas de dinero que recibe el asociado por la ejecución de su actividad material o inmaterial, que no constituyen salario y deben retribuir de manera equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad aportada, que en ningún caso serán inferiores a un salario mínimo mensual legal vigente.

Este régimen debe detallar el monto, modalidades de compensación, niveles para las labores, periodicidad, forma de pago, deducciones, etc. Las compensaciones se dividen en ordinarias y extraordinarias, las primeras son las sumas de dinero que a título de retribución recibe mensualmente el asociado por la ejecución de su actividad, y puede ser igual para todos; mientras que las segundas, son los demás pagos mensuales adicionales a las ordinarias que estos perciben, como retribución por su trabajo.

Al tenor del artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, el IBC para salud, pensión y riesgos laborales lo compone la suma de las compensaciones ordinarias y extraordinarias mensuales que recibe el asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente. Para las contribuciones al SENA e 10 Incapacidades, auxilio o beneficio de alimentación, auxilio vacaciones disfrutado, auxilio vacaciones liquidaciones y/o con novedad de retiro, auxilios y beneficios anuales y vacacionales, viáticos, beneficio semestral y gastos directivos y otros. 11 El tribunal negó la medida mediante auto del 15 de junio de 2017. 12 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_CONTESTACI_14CONTESTACIONDEMA(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ICBF, la base de cuantificación es la compensación ordinaria mensual y, para la CCF son las ordinarias y las extraordinarias.

La expresión «pactadas como tales» del artículo 25 del Decreto 4588 de 2006, no puede entenderse como que los trabajadores puedan convenir individual y libremente los ingresos retributivos y no retributivos en sus diversas modalidades, por el contrario, la correcta hermenéutica apunta a que el pacto se refiere a la suma de dinero que recibe el asociado, cifra que está en libertad de convenir.

La fuente de derecho en las cooperativas de trabajo son los estatutos, pero estos no son absolutos, pues están limitados por las normas de rango superior, y si bien aquellos y el régimen de compensaciones están autorizados por el Ministerio de la Protección Social, no producen efecto en lo que contraríe o desmejore las garantías de los asociados.

Las cooperativas tienen facultad para autorregularse, pero esta no es absoluta, puesto que en el ordenamiento jurídico no existe compensación que esté excluida del pago de los aportes al sistema de la protección social, como lo pretende COOP RESERVIS C.T.A. Es válido señalar y acordar aspectos en el régimen de compensaciones, pero, para el cumplimiento de las contribuciones parafiscales, la aportante debe acogerse a lo previsto en la ley, por lo que todo pago que atienda a la definición de compensación y reúna los requisitos para ser tratado como tal, debe incluirse en el IBC.

Por consiguiente, los pagos definidos como «descanso anual cooperativo, auxilio semestral, auxilio anual, bienestar, educación, alimentación y transporte» son compensaciones extraordinarias, y no pueden excluirse de la base gravable. El límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no aplica para los asociados, sino para los trabajadores dependientes vinculados mediante un contrato de trabajo.

Los actos administrativos acusados están motivados pues describen las etapas del procedimiento que se agotaron, el marco legal, el análisis de las pruebas, el detalle de los ajustes y la respectiva liquidación. La cooperativa incurrió en la conducta sancionable derivada de la inexactitud, comoquiera que no incluyó en el IBC la totalidad de factores que por disposición legal lo integran.

AUDIENCIA INICIAL El 12 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201113. En dicha diligencia no se advirtieron 13 Índice 23 de SAMAI- Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares14 que debieran ser declaradas.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente15: Los asociados de las cooperativas de trabajo son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, lo que impide que sean empleadores o empleados, razón por la cual no están sujetos al régimen establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

Las relaciones entre la cooperativa y los asociados se rigen por la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones. Para la determinación del IBC de los asociados no aplica el límite de pagos no salariales señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues las compensaciones no son consideradas como salario.

La compensación ordinaria es la suma de dinero que a título de retribución recibe mensualmente el asociado por la ejecución de la actividad material o inmaterial, que se fija teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, y la compensación extraordinaria son los demás pagos mensuales que recibe el asociado como retribución por el trabajo.

En el régimen de compensaciones de COOP RESERVIS C.T.A. se establecieron la compensación ordinaria y la extraordinaria (por descanso anual), así como otros pagos que, según el documento, no constituyen compensación al no retribuir el trabajo (auxilio semestral, auxilio anual, beneficios – bienestar, educación, alimentación y transporte-, y beneficios extraordinarios).

Si bien las cooperativas tienen autonomía, esta no es absoluta, puesto que están sujetas a las normas superiores que regulan y reglamentan las contribuciones. Por consiguiente, ni los estatutos ni el régimen de compensaciones pueden contrariar la ley, según la cual, los únicos pagos en favor de los asociados serán las compensaciones ordinarias y las extraordinarias.

En ese contexto, se comparte lo resuelto por la UGPP en los actos demandados, pues los pagos realizados por la cooperativa a los asociados corresponden a 14 La medida cautelar de suspensión provisional se decidió negativamente en auto del 15 de junio de 2017. 15 Índice 29 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 compensaciones pagadas como retribución de las labores desempeñadas, independiente de la denominación que se les dé a los mismos y, por lo tanto, deben incluirse en el IBC de los aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscal.

De otra parte, las resoluciones demandadas están motivadas, pues contienen la explicación sumaria de las modificaciones efectuadas a las planillas PILA, y en el archivo Excel que hace parte integral del documento, se detalla la conducta, el período, el subsistema y el cálculo para la determinación de la base gravable por cada trabajador.

La sanción impuesta en los actos es procedente en razón a que la cooperativa incurrió en la conducta de inexactitud al momento de autoliquidar las contribuciones al sistema de la protección social. Además, es el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 el que consagra las sanciones que impone la UGPP, norma de aplicación especial, que excluye lo previsto en el artículo 647 del ET, en relación con la improcedencia de la sanción por inexactitud cuando exista diferencia de criterios.

Por último, no procede la condena en costas por no estar probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia en los siguientes términos16: Para efectos del cumplimiento de la obligación por parte de las cooperativas de cotizar al sistema de seguridad social integral, el legislador dispuso que lo relacionado con la proporción a cada subsistema es la prevista para el régimen del trabajador dependiente.

Según el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, «cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes», por lo tanto, el alcance de los «pagos no constitutivos de salario» del Código Sustantivo del Trabajo se puede trasladar a los «pagos no constitutivos de compensación».

Los auxilios y los beneficios que se discuten no es un reconocimiento al asociado por la labor realizada, pues de esto se encargan las compensaciones ordinarias y extraordinarias. Los citados emolumentos surgen de la libertad autónoma del acuerdo social cooperativo, y tienen por objeto mejorar la calidad de vida de los trabajadores y de sus familias.

El tribunal omitió referirse a los cargos de violación directa de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea, y la vulneración del principio a la igualdad. Refirió la providencia del 1º de octubre de 201917, proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la que en un caso similar se reconoció a los trabajadores asociados el 16 Índice 33 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 17 Radicado nro. 67807.

Fls. 372 a 414 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 derecho de acordar auxilios no constitutivos de compensación para efectos de conformar el IBC.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la demandante se admitió mediante auto del 12 de septiembre de 202218, y la contraparte no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no rindió concepto (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA)19.

Mediante providencia del 8 de junio de 2023, se corrió traslado a la parte actora de la oferta de revocatoria directa de los actos administrativos demandados formulada por la UGPP, quien no la aceptó por desconocer las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación proferida por esta Sección el 24 de marzo de 2022 (exp. 24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto)20.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la cooperativa demandante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, e impuso sanción por inexactitud por el 2013, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de reducir los ajustes y confirmar la sanción. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, se debe determinar si COOP RESERVIS C.T.A., para calcular los aportes al sistema de la protección social, por los períodos en discusión, tenía que incluir en el IBC pagos que conforme a los documentos cooperativos no constituyen compensación. En caso de resolverse lo anterior en sentido afirmativo, se deberá establecer si los actos se expidieron con violación directa de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea, y si se vulneró el principio a la igualdad, cargos que, según la apelante, no resolvió el tribunal.

Conformación del IBC en el caso de COOP RESERVIS C.T.A. Aplicación reglas de unificación jurisprudencial El tribunal sostuvo que los pagos por concepto de auxilio semestral, auxilio anual, beneficios – bienestar, educación, alimentación y transporte-, y beneficios extraordinarios son pagos en dinero que deben ser considerados como compensaciones extraordinarias que conforman el IBC para la liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social, por cuanto la cooperativa de trabajo 18 Índice 4 de SAMAI. 19 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 20 Índices 15 y 23 de SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 asociado no puede determinar otros pagos diferentes a las compensaciones ordinarias o extraordinarias para sus trabajadores asociados.

La cooperativa insistió en que, en virtud de su autonomía y autogobierno, por medio de sus estatutos puede fijar asignaciones que no hacen parte de las compensaciones ordinarias y extraordinarias para efectos de determinar el IBC para el pago de aportes parafiscales, en tanto no retribuyen la labor prestada por el cooperado. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que lo que la cooperativa demandante cuestiona es la conformación del IBC, en concreto, la inclusión de los auxilios y beneficios establecidos en el régimen de compensaciones, motivo por el cual, el análisis de la Sala se concentrará en dicho aspecto.

Se pone de presente que no todos los montos pagados a favor de los asociados corresponden a compensaciones (ordinarias o extraordinarias), pues solo ostentan dicha naturaleza los desembolsos que se efectúen como contraprestación del trabajo. Planteamiento concretado en la sentencia de unificación 2022CE-SUJ-4-001 proferida por esta Sección el 24 de marzo de 2022, exp. 24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que sobre el IBC para liquidar los aportes al sistema de la protección social a cargo de las cooperativas de trabajo asociado, se fijó la regla conforme con la cual el IBC de los aportes con destino al SENA e ICBF será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para los destinados a las CCF, será la suma de las ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes, entendidas como los valores que recibe el cooperado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial (regla 1), en tanto que las sumas que reciba el cooperado que no constituyen compensación, es decir, las que no se determinan en función del tipo de labor desempeñada (material o inmaterial), el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, no integrarán el IBC de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral ni a las contribuciones especiales (regla 2).

En la citada providencia se expuso lo siguiente: La obligatoriedad para las cooperativas de trabajo asociado de pagar aportes a los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales se fundamenta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 200421, según el cual, en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones y regímenes que regulan las relaciones entre cooperativa y cooperado, deben establecer lo referente a la obligación de contribuir al sistema de seguridad social integral.

El mencionado artículo también establecía la obligación de efectuar aportes al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, no obstante, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 200622 anuló las expresiones que hacían referencia a las citadas contribuciones especiales por desconocimiento del principio de reserva de ley en materia tributaria, pero mantuvo la redacción de la 21 «Por el cual señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado». 22 Expediente 15214, C.P. Ligia López Díaz.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 norma en lo que se refiere a los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales).

En el Capítulo Sexto del Decreto 4588 de 2006, se reguló lo referente a la seguridad social integral en el marco de las cooperativas de trabajo asociado, previéndose en el artículo 26 que las cooperativas serían las responsables de los trámites administrativos para la afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral durante la vigencia del contrato de asociación, y que en los aspectos no previstos en el decreto sobre el particular, se aplicarían las normas de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, se estableció en el artículo 27 ibídem que el IBC estaría conformado por «todos los ingresos que perciba el asociado, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 797 de 2003 y normas que lo reglamenten», y que, en todo caso, la base de cuantificación no podría ser inferior a un (1) smmlv, excepto cuando se presentaran novedades de ingreso o retiro.

Después, en el artículo 623 de la Ley 1233 de 2008 se dispuso que mientras se encuentre vigente el contrato de asociación las cooperativas de trabajo asociado son las encargadas de adelantar los trámites para el proceso de afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL), los que se harán sobre la base gravable integrada por la suma mensual de las compensaciones ordinarias y extraordinarias, y aplicarán los porcentajes y proporciones previstos en la ley para el régimen de trabajo dependiente24.

La Sala advierte que al tenor de lo dispuesto en la parte final del inciso primero del artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, para efectos de la afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al sistema de seguridad social integral «les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes», lo que conlleva tanto el deber formal de afiliar y presentar la liquidación, como el sustancial de pagar, teniéndose además en cuenta que la armonización de la compensación de los trabajadores asociados con las previsiones del CST (sentencia C-645 de 2011), irradia en la determinación de los elementos sobre los cuales deben calcularse los aportes a este sistema, como bien puede ser, la tarifa, las proporciones para el pago y la base gravable.

En cuanto a las contribuciones especiales con destino al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, los artículos 2 y 5 de la Ley 1233 de 2008 establecen que la actividad de trabajo desempeñada por parte de los asociados da lugar al pago de 23 «Artículo 6. Afiliación al sistema de seguridad social. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales).

Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes. Para cotizar a salud, pensión y riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente». 24 Pensión: artículos 7 de la Ley 797 de 2003 y 1 del Decreto 4982 de 2007.

Salud: artículo 204 de la Ley 100 de 1993. ARL: artículo 18 del Decreto Ley 1295 de 1994. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contribuciones a las citadas entidades, las que estarán a cargo de las cooperativas de trabajo asociado.

Los mencionados artículos fijaron el ingreso base de cotización de las contribuciones especiales de la siguiente forma: (i) para el SENA e ICBF, la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones y (ii) para los de las cajas de compensación familiar, la suma de las ordinarias y extraordinarias devengadas en el mes.

Así mismo, se estableció como tarifa el 9% distribuido de la siguiente manera: 3% para el ICBF, 2% para el SENA y 4% para la caja de compensación. Ahora, del artículo 5 de la Ley 1233 de 2008 se extrae que a las cooperativas de trabajo asociado «les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas en materia de pagos con destino» al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar.

En la sentencia C-855 de 200925, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 1, 2 y 5 (dos primeros incisos) de la Ley 1233 de 200826, y de paso, reconoció que le asistía al accionante la razón «cuando afirmó que el régimen de contribuciones especiales creado por la Ley 1233 de 2008 es, en sus aspectos básicos esenciales, similar y por lo tanto susceptible de comparación, al régimen de los aportes parafiscales a cargo de la generalidad de los empleadores».

Esta apreciación de la Corte surgió después de realizar la siguiente relación de características: «4.3. La Ley 1233 de 2008 establece que las contribuciones especiales que ella crea tienen las siguientes características: (i) Estarán a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. (ii) Los destinatarios de esas contribuciones serán el SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar.

(iii) El ingreso base de cotización para la liquidación de las contribuciones especiales que se destinan al SENA y al ICBF será la compensación ordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones. (iv) El ingreso base de cotización para la liquidación de las contribuciones especiales que se destinan a las Cajas de Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual devengadas[18]27.

(v) La tarifa será igual al 9% y se distribuirá así: 3% para el ICBF, 2% para el SENA, 4% para la Caja de Compensación. (vi) En ningún caso las contribuciones serán asumidas por el trabajador o asociado: serán asumidas y pagadas en su totalidad por las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base descrita en los puntos 3 y 4 anteriores.

Se define que a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentes establecidas en materia de pagos con destino al SENA, al ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar […]. Por su parte, examinadas la Ley 27 de 1974, la Ley 21 de 1982, la Ley 89 de 1988 y la Ley 789 de 2002, se tiene que el régimen general para los empleadores en materia de contribuciones parafiscales es el siguiente: (i) Todo empleador de carácter permanente -incluidas las entidades de nivel oficial- que tengan trabajadores a su servicio está obligado a efectuar aportes parafiscales.

(ii) Los destinatarios de ese aporte son el SENA, el ICBF y las Cajas de 25 M.P. Mauricio González Cuervo. 26 Además, se declaró inhibida para pronunciarse en relación el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1233 de 2008, por ineptitud sustantiva de la demanda. 27 [18] Dice el segundo inciso del artículo 59 de la Ley 79 de 1988: “Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente ley se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado”, y el artículo 54, numeral 3, dice que “Si del ejercicio resultaren excedentes, éstos se aplicarán de la siguiente forma: un veinte por ciento (20%) como mínimo para crear y mantener una reserva de protección de los aportes sociales; un veinte por ciento (20%) como mínimo para el fondo de educación y un diez por ciento (10%) mínimo para un fondo de solidaridad.

El remanente podrá aplicarse, en todo o parte, según lo determinan los estatutos o la asamblea general, en la siguiente forma…3o. Retornándolo a los asociados en relación con el uso de los servicios o la participación en el trabajo. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Compensación Familiar.

(iii) La base de esos aportes es la nómina mensual de salarios. (iv) La tarifa es del 9% de dicha nómina -A las Cajas corresponde un aporte equivalente al 4% del monto de la respectiva nómina, al SENA un monto equivalente al 2% del valor de la nómina mensual de pagos salariales, y el aporte con destino al ICBF es del 3% del valor de la nómina mensual de salarios-.

(v) Estos aportes, en todos los casos, son a cargo del empleador […]». De manera que, al igual que sucede con la afiliación y pago de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y ARL), en materia de pago de las contribuciones especiales (SENA, ICBF y CCF) también aplican las disposiciones legales vigentes sobre estas materias tratándose de trabajadores dependientes y empresas tradicionales.

Nótese que las normas que consagran las tarifas y la base gravable de los aportes a los diferentes subsistemas que integran el sistema de la protección social hacen referencia expresa a las compensaciones ordinarias y extraordinarias, postulados que no pueden entenderse de manera aislada de las disposiciones que definen las compensaciones, en esa medida, la base gravable estará integrada por las sumas que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, que puede ser retribuido ya sea con la compensación ordinaria y extraordinaria.

Dicho de otra forma, no es viable que, dentro de la base gravable para calcular los aportes al sistema de la protección social, se incluyan sumas que el cooperado no recibe a título de retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial. Análisis que sea de paso decir, guarda coherencia con las disposiciones legales sobre la materia para los trabajadores dependientes, que al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1233 de 2008, resultan aplicables para los cooperados.

Las previsiones a las que la Sala hace referencia son aquellas que determinan que el IBC de los aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión y ARL) en el caso de los trabajadores dependientes lo componen únicamente los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador; lo anterior, sin perjuicio del límite porcentual del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que prevé que en caso de superarse integrará el IBC, refiriéndose únicamente a los pagos que siendo salariales las partes pactan que no integrarán la base gravable.

Al igual que sucede con los trabajadores dependientes, los pagos que no constituyen salario y que para su caso están descritos en el artículo 128 del CST, no integran el IBC. Los conceptos no salariales son los siguientes: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros, (iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST y (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente, por ejemplo, Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De lo anterior se concluye que, para la liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social el IBC, dependiendo del subsistema del que se trate, debe estar integrado ya sea por las compensaciones ordinarias (SENA e ICBF) o por la suma de las ordinarias y las extraordinarias (salud, pensión, ARL y CCF). Las compensaciones ordinarias y extraordinarias que servirán de base gravable para liquidar los aportes con destino al sistema de la protección social son aquellas que recibe el trabajador asociado únicamente como retribución por la ejecución de su actividad material o inmaterial.

Luego, las sumas que reciba el cooperado que estrictamente no retribuyan la labor cooperativa no integran el IBC. Para resolver se precisa que en la liquidación oficial demandada las conductas que se endilgaron a la aportante y los ajustes determinados obedecieron a los siguientes conceptos28: «Ajustes determinados por MORA29 en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social. i. No registró pago de aportes por algunos de los asociados en los períodos de enero, febrero, marzo, mayo, junio, septiembre, noviembre, diciembre de 2011 y enero, febrero, marzo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2013, de acuerdo con lo reportado en la PILA. […] Ajustes determinados por INEXACTITUD en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social: II.

Registró pago de aportes por valores inferiores a los que legalmente estaba obligado en los períodos de enero a diciembre de los años 2011 y 2013 de acuerdo con la liquidación efectuada por la UGPP a partir de las pruebas recopiladas durante la investigación y los pagos reportados en la PILA» [destacado original]. De todos estos, en sede judicial lo único que se cuestiona es la conducta de inexactitud en lo relacionado con el pago de aportes por valores inferiores a los que legalmente estaba obligado el sujeto pasivo del tributo, dentro del cual la UGPP determinó que los pagos que la cooperativa calificó como no compensaciones debían integrar el IBC por ser de carácter extraordinario.

Ahora, del contenido de la liquidación oficial se tiene que los conceptos que según la demandante no constituyen compensación, pero que, para la UGPP son compensaciones extraordinarias y deben incluirse en el IBC según el subsistema de que se traten, son los siguientes30: «beneficio alimentación – bienestar – transporte, auxilio vacacional disfrutado, auxilio y beneficio vacacional – liquidaciones, auxilio vacacional 28 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 95 y 97. 29 Cita de cita: «Mora: Retardo o tardanza en el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social». 30 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Pág. 103. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 con novedad de retiro en pila, auxilios y beneficios anuales y vacaciones, viáticos subidos de auxiliares, beneficio semestral, gastos directivos y otros».

La Administración fundamentó la inclusión en el IBC de los anteriores conceptos, entre otros, por los siguientes motivos31: «Se aclara que está Unidad Administrativa no está desconociendo la vigencia del régimen de compensaciones establecido por la COOPERATIVA NACIONAL DE RESERVISTAS COOP RESERVIS C.T.A., sino que está dando aplicación a las normas que regulan los ingresos base de cotización que se deben tener en cuenta para el pago a la Seguridad Social como son la Ley 1233 de 2008, el Decreto 3553 de 2008, ya desarrolladas a lo largo del presente acto administrativo.

Por lo anterior, se debe tener en cuenta que las normas que rigen a las cooperativas de trabajo asociado son claras al establecer que los trabajadores reciben como retribución del servicio que prestan tan solo un tipo de pago denominado “compensaciones” las cuales están clasificadas en dos grupos las ordinarias y las extraordinarias, la Ley 1233 de 2008 como ya se dijo, no contempla pagos diferentes a estos, determina que los pagos que no se clasifican como compensación ordinaria a título de retribución del servicio será una compensación ordinaria y los demás pagos mensuales adicionales serán entendidos como compensaciones extraordinarias.

Por lo que antecede, se confirman los ajustes hechos en el requerimiento para declarar y/o corregir, los cuales se relacionan en el documento Excel que se adjunta al presente acto administrativo y que hace parte integral del mismo». En la Asamblea de Asociados la Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A., realizada los días 28 y 29 de marzo de 2009, se aprobó mediante el Acuerdo nro. 2, el siguiente Régimen de Compensaciones32: «CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1° Es compensación la retribución económica que perciba el trabajador asociado por su aporte laboral en COOP RESERVIS C.T.A. y con base en los resultados del mismo.

Por su naturaleza, características y de conformidad con la ley la compensación por el trabajo, no constituye salario. ARTÍCULO 2° De conformidad con la ley, las compensaciones a los trabajadores asociados de COOP RESERVIS C.T.A. se establecerán teniendo en cuenta a) la función del trabajo, b) la especialidad, c) el rendimiento, d) los turnos, e) la cantidad, f) la calidad del trabajo aportado.

Para el efecto el Consejo de Administración teniendo en cuenta los criterios antes señalados, establecerá un escalafón en el cual se clasifique por niveles los diversos cargos de COOP RESERVIS C.T.A. CAPÍTULO II MODALIDADES DE COMPENSACIONES, MONTO, PERIODICIDAD Y FORMA DE PAGO ARTÍCULO 3° MODALIDADES DE COMPENSACIONES COOP RESERVIS C.T.A. por el aporte de trabajo de sus trabajadores asociados reconocerá las siguientes clases de compensaciones: 31 Ibidem. 32 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 202 a 208. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 a) Compensación ordinaria mensual; b) Compensación por descanso anual.

ARTÍCULO 4 ° COMPENSACIÓN ORDINARIA MENSUAL es la que recibe el trabajador asociado en forma periódica y permanente, para atender en forma corriente sus necesidades personales y familiares, la cual se establece de acuerdo con el aporte laboral hecho por el asociado, el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por el trabajador asociado, que no será inferior en ningún caso a un (1) smmlv, salvo que la actividad que realice en tiempos inferiores [Sic], en cuyo caso será proporcional a la labor desempeñada, a la cantidad y a la calidad, según se establezca en el correspondiente convenio de trabajo autogestionario.

ARTÍCULO 5 ° PERIODICIDAD. COOP RESERVIS C.T.A. cancelará al trabajador asociado su compensación ordinaria mensual fija o variable, en dinero moneda legal colombiana por períodos quincenales o mensuales vencidos, según el caso. Los incrementos a la compensación ordinaria por trabajo extra en días festivos, se cancelará en los mismos períodos de las compensaciones y/o según el criterio del Consejo de Administración. ARTÍCULO 6° FORMA DE PAGO.

La compensación ordinaria mensual puede ser fija o variable. La fija es la retribución al trabajo, cuyo monto periódico se mantiene en forma mensual o quincenal. La compensación variable es cuando su monto se establece de acuerdo con el resultado de la actividad realizada por el trabajador asociado, bien sea por tarea, por unidad de obra, por turnos o por metas cumplidas. […] ARTÍCULO 10° COMPENSACIÓN POR DESCANSO ANUAL.

Todo trabajador asociado que perciba compensación ordinaria fija o variable y que cumpla un año de labores en COOP RESERVIS C.T.A. tendrá derecho a disfrutar de un período de descanso anual de 15 días hábiles sin que esto afecte su compensación ordinaria. […] CAPÍTULO III BENEFICIOS, AUXILIOS Y OTROS PAGOS QUE NO CONSTITUYE COMPENSACIÓN ARTÍCULO 12° AUXILIO SEMESTRAL, es el que recibe el trabajador asociado para atender sus gastos personales y familiares que se causen por costumbres sociales, religiosas y tradicionales con motivo de las vacaciones escolares de mitad de año y las festividades de Navidad y año nuevo.

ARTÍCULO 13 ° El valor del auxilio semestral será el equivalente a la mitad de una compensación mensual ordinaria mensual [Sic]; será el equivalente al ocho punto treinta y tres por ciento mensual (8.33%) de la compensación ordinaria, y se entregará al trabajador asociado así: la primera en la última quincena del mes de junio y la segunda en la primera quincena del mes de diciembre.

ARTÍCULO 14 ° AUXILIO ANUAL, La cooperativa reconocerá a favor de los trabajadores asociados que perciban compensación ordinaria mensual fija o variable, un auxilio anual del (8.33%) mensual que será entregado a 31 de enero o en el evento de su desvinculación proporcional al tiempo de servicio. Parágrafo: El asociado podrá solicitar al consejo de administración la liquidación de estos auxilios de manera anticipada por necesidades sociales, económicas y/o prioritarias.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 […] ARTÍCULO 16° BENEFICIOS. Mensualmente el trabajador asociado recibirá junto con su compensación un beneficio determinado en porcentajes por el Consejo de Administración en el convenio de trabajo autogestionario, en cuanto a su tiempo, determinación y forma de pago: 1.

Beneficio de Bienestar 2. Beneficio de Educación 3. Beneficio de Alimentación 4. Beneficio de Transporte […] ARTÍCULO 19° BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS. En la medida que las circunstancias económicas de COOP RESERVIS C.T.A. lo permitan y en cumplimiento de los objetivos de la misma, de remunerar equitativamente el aporte de trabajo de los asociados y de mantener los puntos de trabajo, ésta podrá acordar beneficios extraordinarios a favor del trabajador asociado […] Además no se tendrá en cuenta como base de cotización para el sistema de seguridad social y contribuciones especiales.

PARÁGRAFO: Estos beneficios y auxilios, para ningún efecto se constituirán en compensación por el trabajo y en consecuencia no se tendrán en cuenta para ninguna de las liquidaciones previstas en el presente régimen, lo que significa que serán ingresos no salariales del asociado y por lo tanto generarán la retención en la fuente del 3.5%. […]».

Verificado el régimen de compensaciones de COOP RESERVIS C.T.A., se tiene que, en el capítulo III se reguló lo referente a «BENEFICIOS, AUXILIOS Y OTROS PAGOS QUE NO CONSTITUYE COMPENSACIÓN», que de conformidad con el parágrafo del artículo 19 podrían consistir en «[e]stos beneficios y auxilios, para ningún efecto de constituirán en compensación por el trabajo y en consecuencia no se tendrán en cuenta para ninguna de las liquidaciones previstas en el presente régimen […]».

Los conceptos señalados en el citado capítulo son los que la UGPP calificó como compensaciones extraordinarias y, por ende, a su juicio, deben incluirse en el IBC de los respectivos subsistemas, cuya base gravable la integran esos pagos. Así las cosas, es pertinente traer a colación la regla de unificación enunciada en el numeral 3 de la sentencia del 24 de marzo de 202233, según la cual, «[l]as sumas que reciba el cooperado que no constituyen compensación, es decir, las que no se determinan en función del tipo de labor desempeñada (material o inmaterial), el rendimiento o la productividad y la cantidad de trabajo aportado, no integrarán el IBC de los aportes con destino al sistema de seguridad social integral ni a las contribuciones especiales.

Entre otras, las sumas de dinero que reciben los trabajadores asociados por concepto de los excedentes de que trata el numeral 3 del artículo 54 de la Ley 79 de 1988, descansos, los pagos cuya finalidad sea el transporte, alimentación, alojamiento, auxilio de rodamiento, gastos de representación, vestuario y los demás que se paguen para el cabal cumplimiento de las actividades, en los términos previstos en el régimen de compensaciones». 33 Exp. 24724, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 La citada regla resulta aplicable al presente caso, comoquiera que, del contenido del régimen de compensaciones de la cooperativa (capítulo III) se extrae que los reconocimientos y ayudas económicas para los gastos personales y familiares que se causen por costumbres sociales, religiosas y tradicionales con motivo de las vacaciones escolares, festividades de navidad y año nuevo, y los beneficios por bienestar, educación, alimentación y transporte, no retribuyen el trabajo y, por lo tanto, no hacen parte de la base gravable.

También es oportuno mencionar la regla número 5 de la citada sentencia de unificación, que hace referencia a la carga de la prueba en materia de aportes al sistema de la protección social en torno a las compensaciones, en la que se dijo que «las planillas integradas de liquidación de aportes PILA, son consideradas declaraciones tributarias, por lo que las compensaciones ordinarias y extraordinarias sobre las cuales se calculan los aportes se presumen veraces.

Sin embargo, si el ente fiscalizador cuestiona la falta de inclusión en la base gravable de pagos que su juicio son compensaciones ordinarias o extraordinarias, le corresponde al empleador o aportante, con los medios probatorios pertinentes, justificar y demostrar que el pago realizado no constituye compensación, es decir, que no tiene por finalidad retribuir el servicio».

En el presente asunto, la UGPP cuestionó la veracidad de las planillas PILA presentadas por la cooperativa, frente a lo cual, en sede judicial la demandante desplegó la carga argumentativa y probatoria a partir del contenido del régimen de compensaciones, para demostrar la razón por la cual los pagos debatidos por el ente fiscalizador no tenían por finalidad retribuir el servicio y, por ende, no podían ser considerados como compensaciones extraordinarias a efectos de integrar el IBC.

Se destaca que a pesar de que la UGPP conoció los motivos de la cooperativa aportante para considerar los pagos en discusión como no compensaciones, no se detuvo a analizar o controvertir si retribuían o no la labor prestada por el trabajador asociado, sino que, centró sus argumentos en que las cooperativas de trabajo asociado a pesar de gozar de autonomía estatutaria tienen limitaciones legales y constitucionales, como es el caso de poder pactar como pagos a favor de los trabajadores asociados solo compensaciones ordinarias y extraordinarias, las que dependiendo del subsistema integraran la base gravable.

Para la Sala, los pagos descritos en el régimen de compensaciones de COOP RESERVIS C.T.A. (auxilios y beneficios) no retribuyen de forma directa el trabajo prestado por el asociado, pues si bien es cierto surgen de la relación solidaria que existe entre la cooperativa y el cooperado, también lo es que de la redacción del documento aportado como prueba no se desprende que su reconocimiento se realice atendiendo factores como el tipo de labor, el rendimiento o la cantidad de trabajo, para que puedan ser consideradas como retributivas del servicio y, por ende, no se les puede atribuir la connotación de ordinarios o extraordinarios, razón por la cual no integran la base gravable.

Teniendo en cuenta lo anterior, prospera el cargo de apelación formulado por COOP RESERVIS C.T.A., lo que conduce a la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, puesto que, como se precisó, en sede judicial solo se discutieron los ajustes de la conducta de inexactitud generados, según la UGPP, por la indebida Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 integración del IBC al omitirse incluir los pagos que la entidad calificó como compensaciones extraordinarias, circunstancia que fue desvirtuada.

En cuanto a la pretensión relacionada con que se condene a la UGPP «a restituir (en caso de que haya sido obligada a pagar), debidamente indexados y a favor de Cooseguridad C.T.A. la totalidad de los dineros que con base en los actos administrativos declarados nulos, ésta haya pagado a cualquier título ya sea a la propia UGPP o a terceros», dada la nulidad parcial de los actos enjuiciados, es del caso ordenarle a la UGPP que proceda a la devolución de los aportes en exceso siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por los subsistemas y períodos fiscalizados.

Respecto de la solicitud de indexación, se reitera el criterio de la Sección34 en el sentido que esta no es procedente, teniendo en cuenta la existencia de la anterior norma especial que, para tales casos, solo determina el pago de intereses. En relación con la pretensión tendiente a que «[s]e condene a la UGPP a pagar a favor de COOP RESERVIS C.T.A. la totalidad de los perjuicios sufridos -daño emergente y lucro cesante- como consecuencia de la expedición de las dos resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho […]», se precisa que la nulidad parcial de los actos no trae como consecuencia directa la indemnización de perjuicios, y es carga de quien invoca el daño identificar los elementos de la responsabilidad que endilga y las pruebas que la sustentan, motivo por el cual no prospera el cargo.

Por último, como el cargo de apelación resultó favorable a la cooperativa, la Sala se abstendrá de resolver lo relacionado con la aplicación de la norma que regula la sanción por inexactitud y la diferencia de criterios como causal de exculpación, porque la orden de reliquidar los aportes y disminuir los mayores valores determinados por la UGPP, en relación con los ajustes sometidos a control de legalidad, trae como efecto la reducción de la citada sanción como consecuencia directa de la disminución de las contribuciones, habida consideración de que su cuantificación surge a partir de la diferencia entre el valor a pagar determinado y el inicialmente declarado35.

De ahí que lo procedente sea ordenarle a la entidad que la sanción por inexactitud se disminuya en forma proporcional a los aportes. En conclusión, se revocará la sentencia de primera instancia. En su lugar: (i) se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho se le ordenará a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los mayores valores determinados en los casos en que se integró al IBC sumas adicionales a las compensaciones ordinarias y extraordinarias, manteniéndose los demás ajustes, por no haber sido sometidos a control de legalidad.

La sanción por inexactitud deberá disminuirse en forma proporcional a los aportes. Además, se ordenará la devolución de los pagos en exceso conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, y (ii) se negarán las demás pretensiones de la demanda. 34 Sentencias del 29 de junio de 2023, exp. 27166, y del 19 de julio de 2023, exp. 26571, C.P. Wilson Ramos Girón. 35 En este sentido, cfr. las sentencias del 17 de febrero de 2022, exp. 25196, y del 5 de mayo de 2022, exp. 25554, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00328-01 [26937] Demandante: Cooperativa Nacional de Reservistas – COOP RESERVIS C.T.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 24 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”. En su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. RDO 786 del 8 de octubre de 2016, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP determinó que la COOP RESERVIS C.T.A. incurrió en mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2011 y 2013 y se impuso sanción por inexactitud por el 2013 y, de la Resolución nro.

RDC 650 del 18 de octubre de 2016, por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido, para disminuir los aportes y confirmar la sanción.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se le ordena a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que teniendo en cuenta lo expuesto en esta providencia, se eliminen los mayores valores determinados en los casos en que se integró al IBC sumas adicionales a las compensaciones ordinarias y extraordinarias. Se mantienen los demás ajustes.

La sanción por inexactitud deberá disminuirse en forma proporcional a los aportes. Además, se ordena la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN