SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 15001-23-33-000-2020-01971-01 (1763-2023) Demandante: Alba Margarita Ortegón Ibáñez Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988 Vinculación posterior Ley 812 de 2003 Decisión: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Frente a esta providencia, manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones para ello, manifestando previamente los motivos que me llevaron a acompañar la decisión, en términos generales.

Se estudió detallada y conjuntamente los cargos expuestos por la accionante con el recurso de apelación, y se estableció como problema jurídico ¿si los tiempos de servicios prestados por Alba Margarita Ortegón Ibáñez durante los cuales efectuó cotizaciones al ISS [hoy Colpensiones] la hacían beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003?, lo cual fue resuelto apropiadamente en el fallo y por esa razón lo comparto.

Sin embargo, en el marco normativo se hace alusión al fallo emitido por esta Subsección B, el 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019- 00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, lo cual, resulta problemático en vista que en dicha providencia se admite la posibilidad que por vía de la transición normativa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se pueda aplicar no solamente la Ley 33 de 1985, sino la ley 71 de 1988, argumento frente no estoy de acuerdo.

Radicado: 15001-23-33-000-2020-01971-01 (1763-2023) Demandante: Alba Margarita Ortegón Ibáñez Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 En efecto, en dicha decisión la Sala mayoritaria1 indicó lo siguiente: «Ahora bien, cabe precisar que, en el caso de los educadores, el criterio de la Sala mayoritaria ha sido aplicar la Ley 71 de 1988 siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años, del que se ha apartado el suscrito ponente.

Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos 1 Debe decirse que el Dr. Cesar Palomino Cortes salvó el voto en los siguientes términos: «En ninguna parte de la Ley 91 de 1989 se regula a los docentes de instituciones privadas, ni a los empleados del sector privado.

Nótese que el ámbito de aplicación de la referida Ley comprende a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Admitir la aplicación de la Ley 71 de 1988, por integración normativa con la Ley 91 de 1989, conlleva a que se extiendan de forma injustificada y contra el espíritu de la Ley 91 de 1989, los beneficios especiales de los docentes oficiales a empleados del sector privado que cotizaron una parte o gran parte de su vida laboral al ISS o incluso a un fondo privado.

De forma respetuosa considero que cuando la Ley 91 de 1989 regula una pensión docente “Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley”, tiene una limitación clara de aplicación a los docentes oficiales, por ello, disponer la aplicación de la Ley 71 de 1988, equivale a extender los beneficios especiales docentes a quienes no tuvieron esa calidad por 20 años, porque fueron empleados del sector privado, lo que en mi criterio, desconoce el objeto de la Ley, porque amplia una normativa especial a empleados particulares.

Por ello, insisto en que el impedimento para aplicar la Ley 71 de 1988, junto con todos los beneficios docentes, lo constituye la misma Ley 91 de 1989, que creó el Fomag destinado a la afiliación de los docentes oficiales.» Radicado: 15001-23-33-000-2020-01971-01 (1763-2023) Demandante: Alba Margarita Ortegón Ibáñez Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.

Sobre ese aspecto, se ha pronunciado la subsección A de esta sección, en los siguientes términos: […] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres. […] En consecuencia, […] las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […] En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación.» Por esta poderosa razón, consideró que mencionar dicha providencia, que en su momento implicó un cambio de postura frente a la posibilidad de reconocer a los docentes vinculados con anterioridad al 25 de junio de 2003, la pensión de jubilación no solamente con la Ley 33 de 1985 sino también con la Ley 71 de 1988, sugiere en el fondo acogerla.

Lo cual no comparto, en vista que en mi criterio el régimen de jubilaciones establecido para los docentes oficiales afiliados al Fomag vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en la Ley 33 de 1985, y tal y como lo expuse en las discusiones que se adelantaron en el seno de la Sección cuando se estudió el proceso distinguido con el 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391- 2022), demandante: Inés Aurora Rivera; demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Municipio de Dosquebradas y Fiduciaria La Previsora S.A. con el propósito de: «(i) determinar si la regulación prevista en los artículos 81 de Radicado: 15001-23-33-000-2020-01971-01 (1763-2023) Demandante: Alba Margarita Ortegón Ibáñez Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 la Ley 812 de 2003 y 15 de la Ley 91 de 1989 permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales; y en caso afirmativo,».

Sin embargo, la Sección, por auto del veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), señaló: «La Sala Plena de la Sección Segunda evidenció que el asunto estudiado en esta oportunidad, el cual fue elegido para emitir pronunciamiento de unificación, no permite abordar adecuadamente, o no a plenitud, los temas propuestos como problemas jurídicos según el auto que avocó conocimiento para el efecto, toda vez que los elementos fácticos y jurídicos del presente caso tienen ciertos aspectos diferenciadores y particulares frente a las otras controversias que han sido resueltas bajo los mismos preceptos confrontados de aplicación o no de la Ley 71 de 1988, lo cual impide establecer una regla jurisprudencial para resolver asuntos de manera general.

Lo anterior se aduce en la medida en que, por ejemplo, no sería dable entrar a resolver si los docentes con vinculaciones a través de contratos u órdenes de prestación de servicios también les es aplicable la norma en comento y si deben acreditar las cotizaciones, pues en la controversia bajo estudio no se trata de una educadora contratista, sino de una profesora contratada laboralmente por una empresa privada para prestar los servicios a una entidad territorial en virtud de una intermediación laboral.

Tal situación implica que no se trataría de un análisis sobre la posibilidad de que se haya presentado una relación laboral encubierta y de sus efectos para el reconocimiento de ese tiempo para efectos del otorgamiento de una pensión por aportes, sino que implicaría un debate diferente sobre la tercerización laboral en el marco de los maestros que laboraron para entidades públicas mediante vínculos de trabajo indirectos.

Este no es el caso estudiado de un docente contratista que no realizó aportes y que debe definirse su situación, sino de un trabajador privado con efectos que ameritan un análisis concreto y no una pauta interpretativa generalizada. … Por lo anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda determina que no es posible mantener la decisión que avocó el litigio para unificar, ya que se incumpliría con la finalidad de estos pronunciamientos del Consejo de Estado, que no es otro que dictar sentencias con reglas y subreglas con vocación de universalidad, es decir, lineamientos interpretativos de aplicación general para casos comunes, que no podrían ajustarse al caso seleccionado en esta oportunidad.» Y ante este escenario, corresponde a cada una de las Subsecciones de la Sección Segunda definir la temática, lo que hasta el momento no ha ocurrido en la Subsección B. Por consiguiente, puntualizó mi acompañamiento a esta sentencia, pero en el sentido explicado en precedencia. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA