1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Accionante: ALCIBÍADES HERNÁNDEZ OVIEDO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – Se pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Alcibíades Hernández Oviedo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 26 de marzo de 2022, el señor Alcibíades Hernández Oviedo, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela en contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna, “favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley” y mínimo vital.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 2 2. Hechos El accionante señaló que laboró en el Ministerio de Defensa entre el 1º de febrero de 1962 y el 16 de octubre de 1970; en el Instituto Colombiano de Fomento a la Educación Superior desde el 1º de marzo de 1983 hasta el 30 de junio de 2004.

Manifestó que para el 13 de febrero de 1985 tenía más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. En virtud de lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social –hoy Colpensiones- reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación a la que tenía derecho, pero no se incluyó “la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios”.

Promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la que, el 16 de diciembre de 2016, fue negada por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá y, el 4 de junio de 2020, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca “acogiendo la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, indicando que el ingreso base de liquidación de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 (…)”. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que la decisión cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia fue notificada el 27 de septiembre de 2021, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda de tutela, no han transcurrido los 6 meses que se han establecido como plazo razonable. De otro lado, adujo que se incurrió en un defecto fáctico porque no “valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión y a la indexación de la primera mesada (…)”.

Puso de presente varias situaciones que supuestamente no se tuvieron en cuenta, como fueron: i) que para el 1º de abril de 1994 tenías más de 20 años de servicios; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1895 tenía más de 15 años de servicios por lo que era acreedor a su transición y tenía la expectativa legítima de Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 3 obtener su pensión de acuerdo con lo establecido en la mencionada normativa y iii) que no demandó el acto que le otorgó la pensión sino el que negó la reliquidación, a la que tenía derecho de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que se configuró un defecto sustantivo, puesto que se le debió aplicar la Ley 33 de 1985 al cumplir con los requisitos del régimen de transición y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en aplicación del derecho a la igualdad; además, que la decisión cuestionada “si bien no se configura en una burda transgresión de la carta, si se trata de una decisión ilegítima que afecta derechos fundamentales atrás analizados”.

Finalmente, expuso que existió un desconocimiento del precedente, toda vez que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era aplicable para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, tal como se sostuvo en la sentencia de 31 de enero de 2019, expediente 1145-16 y en las demandas de tutela de 10 de junio de 2019, expediente 20190166200 y del 12 de diciembre de 2019, expediente 20190474900, entre otras.

Así las cosas, concluyó que (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Bajo ese entendido, la pensión de jubilación de aquellos servidores, que se encuentran inmersos en el régimen de transición contendio en la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio según lo previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor ALCIBÍADES HERNÁNDEZ OVIEDO. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 04 de junio de 2020, que Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 4 CONFIRMÓ a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de junio de 2004 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 4.- La oposición 4.1. Mediante auto del 30 de marzo de 2022, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP como tercera con interés; se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 4.2.

El Juzgado Trece Administrativo de Bogotá sostuvo lo siguiente (se transcribe de forma literal): Es de mencionar que las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, en primer lugar, se encuentran ajustadas a derecho, están regidas por los principios de objetividad, imparcialidad e independencia del juez, y, en segundo lugar, en ellas quedaron expuestos todos los fundamentos facticos, jurídicos y jurisprudenciales en que se basaron las mismas, razón por la cual, este Despacho se remite a lo allí expuesto para los efectos de la presente acción constitucional. 4.3.

La UGPP solicitó declarar improcedente la demanda de tutela, puesto que se pretende utilizar este mecanismo como una tercera instancia del proceso ordinario; además, porque se discute un asunto netamente económico. De otro lado, indicó que la decisión se encuentra ajustada a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la normativa, aunado a ello, que no se le ha vulnerado un derecho fundamental al accionante, si se tiene en cuenta que actualmente recibe una pensión. Finalmente, indicó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Como la demandante laboró más de 20 años al servicio del Estado y al encontrarse en el régimen de transición, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior a la cual se Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 5 encontraba afiliado, es decir el previsto en el decreto 3135 de 1968, las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 6 - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 7 - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 2.

Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 8 cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’8.

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: 5 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 6 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 7 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 8 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 9 Sentencia T–422 de 2018. 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 9 - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -en la sentencia del 4 de junio de 202011- no debió aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 sino la del 4 de agosto de 2010 en aplicación del derecho a la igualdad; además, que le era aplicable la Ley 33 de 1985, por lo que en su liquidación se debió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, oportunidad en la que manifestó (se transcribe de forma literal): El apoderaso de la parte actora mediante Memorial visible a folios 291 a 304 del expediente interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, solicitud que sustentó exponiendo los siguientes argumentos: ‘en el presente caso, mi asistido se encuentra sometido a un régimen totalmente diferente al que hace alusión la sentencia (C-258), pues éste se encuentra cobijado por lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, y no por el artículo 17 de la ley 4 de 1992, el cual es sólo aplicable, como ya se dijo a 11 La sentencia se notificó el 27 de septiembre de 2021, por lo que se cumple con el requisito de inmediatez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 10 los Congresistas y Magistrados de las Altas Cortes, por lo cual su aplicación al presente caso, resulta desafortunada e improcedente’. ‘… no puede ese despacho, apartarse de la jurisprudencia de unificación del honorable Consejo de Estado órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso administrativo, proferida el 4 de agosto de 2010, en la cual se concluyó que para efectos de la liquidación de la pensión se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio’. ‘… aún con el pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional mediante sentencia SU 230 y SU 427/16, el honorable Consejo de Estado ha venido ratificando la aplicación de la sentencia unificación del 4 de agosto de 2010, posición que ha sido tomada igualmente por parte del Tribunal de Cundinamarca, mediante providencia del 21 de julio de 2015, precisa que no desconoce el pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional, pero tampoco puede desconocer el artículo 10 de la ley 1437 de 2011 en el cual se señala que es deber dar aplicación uniforme a las normas y la jurisprudencia respecto de las situaciones que tenga los mismos supuestos fácticos y jurídicos, para cuyo propósito se debe tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen dichas normas’. ‘… debe advertirse que contrario a lo que plantea la sentencia SU 230 de 2015 y SU-427 de 2016, La corte fue enfática en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente debían gobernarse por la tesis de la integralidad, por tanto en el presente caso, se debe respetar la expectativa legítima que tenía mi asistido al acudir a la administración de justicia bajo una tesis jurisprudencial que luego fue cambiada, ello en virtud del principio de la confianza legítima’. ‘De todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que por regla general debe observarse y aplicarse por parte de los jueces determinada jurisdicción lo que su órgano de cierre de jurisdicción ha resuelto en casos análogos, lo cual en el caso particular, resulta ser la sentencia unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, ya que con ello se materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad que debe garantizar en toda la nación, por cuanto desde que se profirió la sentencia en mención, la liquidación de las pensiones de los empleados públicos se ha realizado bajo las premisas que el Consejo de Estado determinó. en efecto, negarse a realizar lo mismo argumentando su decisión en una sentencia con efectos ‘inter comunis’ proveniente de una revisión a fallos de accionadas por un trabajador oficial, deslegitima la actividad judicial en Colombia, y pone en riesgo la seguridad jurídica de la nación’12.

Argumentos que fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 4 de junio de 2020, oportunidad en la que se confirmó la decisión de primera instancia. 12 Extracto de la sentencia de segunda instancia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 11 En la sentencia cuestionada, en primer lugar, se realizó un recuento de los diferentes regímenes pensionales, en relación con lo que se sostuvo (se transcribe de manera literal): La Ley 100 de 1993 se expidió con la finalidad de unificar los diversos regímenes pensionales existentes; no obstante, ello y con el objetivo de no menoscabar derechos y expectativas de personas que ya se aproximaban al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, se estableció el régimen de transición, en el que se dispuso que, respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se les aplicaría el régimen anterior.

De acuerdo con lo normado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores para quienes a la fecha de vigente de esta ley hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados.

Si bien durante algunos años estuvo vigente la tesis del H. Consejo de Estado, según la cual el régimen de transición del arti. 36 de la Ley 100 de 1993 implicaba tener en cuenta no sólo la edad y el tiempo de servicios sino también el porcentaje, el período y los factores del IBL, específicamente todos los factores devengados en el último año de servicio, a partir de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y numerosos fallos posteriores, se siguió el precedente señalado por la H. Corte Constitucional, según el cual el régimen de transición no autoriza, en el caso concreto, aplicar el período (último año de servicio) y todos los factores devengados, sino que en estos aspectos debe seguirse lo indicado en el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este tópico, en sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, el H. Consejo de Estado señaló lo que sigue sobre cómo debe entenderse y aplicarse el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 (…). Frente al caso concreto, luego de realizar un recuento probatorio, manifestó que (se transcribe de manera literal): Como el demandante laboró más de 20 años al servicio del Estado y al encontrarse en el régimen de transición, ‘la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez … será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado [es decir, el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985].

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993’. Según el fallo de unificación ‘si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión …’ y ‘… los factores salarios que se deben incluir en el IBL para la Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 12 pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional …”.

Entonces, los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el arti. 1º del Decreto 1158 de 1994, devengados en el período de 1º de julio de 1994 a 30 de junio de 2004. (…). No se demostró en el sub iudice que alguno de los factores que devengó y sobre los que se cotizó no se hubiera incluido al reconocer la pensión. En todo caso como quiera que, por lo razonado, no es jurídicamente procedente ordenar la reliquidación con todos los factores devengados en el último año de servicio, se confirmará la sentencia proferida el dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto; se considera ajustado a la normativa, a la jurisprudencia y a las pruebas que obraban en el expediente. En efecto, en la sentencia cuestionada, luego de valorarse todo el material probatorio, se concluyó que el accionante, al tener más de 20 años de servicios, le era aplicable la Ley 33 de 1984, pero únicamente en cuanto los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, de manera que escindió el IBL.

Adicionalmente, el hecho de haber adoptado la decisión cuestionada con fundamento en la sentencia de unificación que se encontraba vigente para el momento en que se resolvió el recurso de apelación devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial. Obsérvese que la misma sentencia de unificación del 2018 fue clara en señalar que el IBL para aquellas personas que se encontraran en el régimen de transición es el establecido en la Ley 100 de 1993: 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 13 derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas13.

(…). 90. En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199314, así: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a 13 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 14 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 14 cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”15.

En aplicación de la anterior sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló, recientemente, lo siguiente: (iii) En lo que refiere al ingreso base de liquidación – IBL, de acuerdo con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual resulta aplicable al caso por ser precedente vinculante y porque en el sub examine no se ha configurado cosa juzgada, corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que para su entrada en vigor a la demandante le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional, en el entendido que cumplió la edad de 55 años el 29 de julio de 2007.

(iv) Conforme a la mentada sentencia de unificación, los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión de la demandante son únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, es decir, la asignación básica y la bonificación por servicios16. En ese sentido, se advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado válidamente por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 2012-00143-01.

M.P. César Palomino Cortés. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 14 de octubre de 2021, expediente 4677-16. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01891-00 Actor: Alcibíades Hernández Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro Referencia: Acción de tutela 15 De conformidad con lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF