CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-26-000-2002-00728-01 Demandante: INVERSIONES CASA BLANCA PERDOMO Y CIA LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y CODENSA S.A. E.S.P. Auto que promueve un conflicto de competencias El Despacho, de conformidad con las competencias previstas en el artículo 13 del Reglamento Interno de la Corporación ─Acuerdo 080 de 2019─, considera que la Sección Primera del Consejo de Estado no debe asumir el conocimiento del proceso mencionado en la referencia, motivo por el cual promoverá conflicto negativo de competencias con fundamento en las razones que entran a precisarse.

I. Antecedentes 1. La sociedad Inversiones Casablanca Perdomo y Cia Limitada, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA, el 22 de junio de 2001 presentó demanda[1] en la que solicitó se reconocieran las siguientes pretensiones: […] PRIMERA. – Que se declare la nulidad de la decisión (sic) administrativa No. 0131221 del 24 de junio de 1999, expedida por la OFICINA DE PETICIONES Y RECURSOS DE CODENSA, en uso de las facultades conferidas por los artículos 153 y 154 de la Ley 142 de 1994.

SEGUNDO. – Que se declare la nulidad de la decisión administrativa de fecha de 28 de julio de 1999, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto (…) contra la decisión No. 0131221, antes mencionada, confirmándola y concediendo el recurso de apelación, expedida por el DEPARTAMENTO DE PETICIONES Y RECURSOS DE CODENSA S.A. E.S.P. TERCERA. - Que se declare la nulidad de la resolución 001407 del 22 de febrero de 2001, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión administrativa de 28 de julio de 1999 expedida por el DEPARTAMENTO DE PETICIONES Y RECURSOS DE CODENSA S.A. E.S.P. CUARTA. - Que se declare la nulidad de la Resolución 003663 de 8 de mayo de 2001 que aclara la Resolución No 001407, expedida por la Superintendencia Servicios Públicos.

QUINTA. - Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que mi poderdante tiene derecho a la prestación del servicio de energía en los predios que sean de su propiedad, denominados TEQUENDAMA No. 4 y ubicados en la CARRETERA AL SUR K 14 y 15 SOACHA, CUNDINAMARCA, en los términos del contrato que consta en la Escritura Pública No. 522 del 5 de marzo de 1941 de la Notaria 2 de Bogotá. SEXTA. - Que se ordene a CODENSA S.A. ESP a prestar el servicio de energía en los predios denominados TEQUENDAMA No. 4 de propiedad de INVERSIONES CASABIANCA PERDOMO Y CIA LTDA., y ubicados en la CARRETERA AL SUR K 14 y 15 SOACHA, CUNDINAMARCA, en los términos del contrato que consta en la Escritura Pública No. 522 del 5 de marzo de 1941 de la Notaria 2 de Bogotá. SÉPTIMA. - Que se condene a LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, al pago de los Kwh/hora anual, a los que tienen derecho los predios denominados TEQUENDAMA No. 4, desde el momento en que CODENSA S.A. ESP inicio la facturación hasta el momento en que efectivamente se cause dicho pago.

OCTAVA. - Que se condene a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, al pago de los perjuicios que se prueben dentro del proceso, suma sobre la cual se liquidaran intereses a la tasa más alta del mercado desde el momento en que se le condene a la Demandada hasta la fecha en la que efectivamente realice el pago a mi poderdante. NOVENA. - Que se declare que la demandante tiene derecho al consumo de 195.000.

Kwh/hora al año para el predio TEQUENDAMA, que continúa siendo de su propiedad. DÉCIMA. - Que se condene a la Demandada en costas y agencias en derecho. […] (negrillas fuera del texto). 2. El conocimiento del asunto le correspondió en primera instancia a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, mediante sentencia de 10 de marzo de 2011, declaró la nulidad de las disposiciones acusadas y, como restablecimiento del derecho, dispuso que el demandante conservaba el derecho al suministro o prestación del servicio de energía eléctrica en los predios de su propiedad, conforme se pactó en el contrato que consta en la Escritura Pública No. 52 del 5 de marzo de 1941 de la Notaría 2 de Bogotá. 3.

Los fundamentos expuestos para arribar a las anteriores declaraciones y condenas fueron del siguiente tenor: […] La sala advierte que en este caso la demandante indicó que ejercía la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, por lo que la demanda inicialmente fue conocida por la Sección Primera de esta Corporación, donde se consideró que su objeto es de naturaleza tributaria y se remitió a la Sección Cuarta del Tribunal, quien a su vez la envió a esta Sección Tercera por considerar que la materia es contractual.

La Sala recuerda que la demanda se funda en el conjunto de decisiones expedidas por la empresa de energía y por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en segunda instancia, para reconocer que tanto éstas como la parte actora, tenían claridad de encontrarse en una de las situaciones en las que la empresa actúa ejerciendo poder a manera de autoridad, lo que hace procedente la vía gubernativa y excluye que se trate de un litigio de competencia de la jurisdicción ordinaria.

La acción ejercida en este caso corresponde a la de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que dispone (…) En consecuencia, considera la Sala que en el presente evento no es posible concluir en la distinción que formula el apelante sobre la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en forma autónoma a la de controversias contractuales, porque tal como lo indicó el Consejo de Estado en el aparte jurisprudencial precedente, los actos contractuales pueden demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, la Sala decidirá sobre lo pretendido y lo excepcionado, dentro de los límites de ley (…) 2.8. El problema jurídico Debe establecerse si las decisiones de la empresa CODENSA S.A. E.S.P. y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios demandadas en el presente proceso están o no ajustadas a derecho. Para el efecto, habrá de definirse si CODENSA S.A. E.S.P. actúo liberalmente durante el tiempo en que dejó de facturar a la demandada el servicio de energía y si normalizó sus deberes cuando dispuso volver a lo facturado mediante la decisión del 01131221 del 24 de junio de 1998, o si ello sería contrario al principio de neutralidad. 2.9.

Solución al caso concreto Para definir el problema jurídico es necesario analizar: • El negocio realizado en el año 1941 entre la Empresa de Energía de Bogotá y la demandante, • El negocio celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá y las otras empresas para crear CODENSA S.A. E.S.P., • Establecer los efectos de estos negocios en los hechos objeto del proceso, • Y los actos administrativos acusados.

(…) 2.12. Aspectos de la legislación actual aplicables al contrato de 1941 La Sala recuerda que los conceptos de factura y de contrato de prestación de servicios públicos se crearon con la Ley 142 de 1994, y que antes de ello el contrato para la prestación de los servicios públicos en Colombia ya era uniforme y consensual, a través del cual una empresa del cual una empresa de servicios públicos presta tales servicios a un usuario a cambio de un precio de acuerdo con la ley y la regulación vigente en su momento, aspectos que continuaron constantes con la definición actual contenida en el artículo 1° de la Resolución CREG-023/08.

Sin embargo, nada impide que el precio pactado por este concepto se pague con dinero, bienes, equipos eléctricos o de otra clase y con servicios, pues ello depende del pacto entre las partes sin que la ley lo prohíba, además de que la regulación del prepago está prevista como la posibilidad de comprar energía con anterioridad a su consumo, es decir como un sistema o modalidad de comercialización, lo que refuerza el criterio de que en este caso se trata de un contrato de comercialización y no de generación de energía (artículo I. Resolución CREG-096/04.

Es así como el precio se puede cancelar con anterioridad a recibir la energía, o e (sic) forma concomitante o posterior al servicio, siendo esto último lo más común, siempre que reúna los requisitos de ser determinado o determinable, real y serio. Entonces, la entrega de un bien inmueble como pago de la energía que se recibirá no es discutible por la neutralidad, al menos sin que las partes se encuentren en igualdad de condiciones ante el juez competente del contrato y tiene la finalidad de efectuar la cuantificación de lo que cada parte tiene por recibido.

Para ello se tienen que hacer como mínimo, la valoración del consumo de energía y el valor del predio, para obtener conclusiones serias y confiables. (…) Así mismo, el contrato hoy tiene pleno respaldo con diversas normas, entre ellas el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 que autoriza la celebración entre otros, de contratos especiales, como pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban (artículo 39.3.), todo lo cual se regiría por lo dispuesto en su artículo 132 “por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y el Código Civil (…) Es así como el contrato celebrado en 1941 contiene precisamente esas condiciones especiales, las mismas que se prefieren a las condiciones uniformes, porque el precio se pagó en los términos autorizados por el derecho privado, además de que las condiciones uniformes posteriores al contrato no tienen justificación legal o fáctica para dejar al usuario sin los derechos pactados, ni para dejarle unilateralmente la decisión a la empresa y dejar sin efectos aquel contrato (…) (…) 2.13.

La oponibilidad de CODENSA SA, del contrato suscrito entra la Empresa de Energía de Bogotá y la demandante (…) la Empresa De Energía de Bogotá S.A. ESP le cedió como aporte en especie, las actividades de distribución y comercialización de energía, como aporte social para la constitución de la nueva empresa CODENSA S.A. ESP. Se destaca que la primera incluía en su objeto social, la posibilidad de realizar todas las actividades del sector eléctrico.

Para lo cual se le cedió todos los derechos y asumió todas las obligaciones, entre ellas las contenidas en las escrituras públicas de los años 1939 y 1941. (…) Ahora bien, como CONDENSA es el operador en el sector del predio Tequendama, tiene la obligación por dicha actividad de suministrar energía en la medida que ese es su negocio, por lo que entonces discute que el contrato celebrado por otra persona sea o no la causa de su obligación, ignorando así la cesión efectuada de las actividades y del establecimiento de comercio, con la expresión absoluta de ceder todo derecho y asumir toda obligación. (…) La Sala observa que en este caso se tiene un sólo contrato de servicios públicos domiciliarios -el contrato de 1941-, el cual CODENSA pretende hacer valer como si fuera diferente, antes con el objeto de suministrar energía y ahora como contrato de condiciones uniformes.

Sin embargo, no puede indicarse que el contrato está vinculado a la actividad de generación cuando en parte alguna aparece como tal. Entonces, se deduce que el precio del servicio adquirido se pagó anticipadamente por tiempo infinito o indefinido, es decir que, se hizo “al tenor de la obligación” (artículo 1627 del Código Civil), por lo que debe respetarse el principio de la buena fe que rige el contrato.

Además, el valor del predio en principio justifica dicho precio, es decir que resulta razonable, pues se trata de un precio comercial superior a los $5.016.840.000 para el mes de mayo de 1999 (folio 2 C-6 y folio 16C-4). Entonces, el precio que se pagó anticipadamente, no aparece pírrico ni lesivo a la empresa que se obligó a suministrar al demandante energía a perpetuidad, aspecto que coincide con el término de duración pactado para demandada sociedad CODENSA S.A. ESP.

(…) En igual sentido se evidencia que el negocio celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá y la Empresa de Inversiones Casabianca (sic), dentro del cual se pactó el pago del precio entregando la propiedad de inmueble para recibir 195.000 KWH por año no acumulables y “durante la vida útil del predio”, no se encuentra suspendido, anulado, revocado, rescindido, resuelto ni resiliado, lo que hace obligatorio su cumplimiento porque es ley para las partes.

(…) Todo lo explicado conlleva que se tenga por desvirtuada la presunción de legalidad de las decisiones cuya nulidad se depreca, razón declarar la nulidad de los actos demandados. 4. El apoderado judicial de Codensa S.A. interpuso recurso de apelación en contra del citado fallo, luego de considerar que: «[…] al tenor de los artículos 2° de la Ley 50 de 1936 y 1519 del Código Civil, también vigentes para la época de celebración del contrato, generaban una NULIDAD ABSOLUTA DEL MISMO que debía ser declarada de oficio, porque pactar una obligación irredimible contraviene el derecho público de la Nación […]». 5.

En tal sentido, la parte apelante agregó que: «[…] anulado por objeto ilícito (como debería ser), el contrato contenido en la Escritura Pública No. 522 de 1941, supuestamente cobraría vigencia el contrato, celebrado mediante la escritura pública No. 2878 de 1939 de la misma notaría, pero este también debe ser anulado de oficio por idéntica irregularidad, tal como se pedirá en el capítulo de peticiones de este escrito […]» 6.

Otro de los argumentos expuestos por la sociedad recurrente es el asociado a que el contrato contenido en la Escritura Pública número 2878 de 1939 y que fue modificado en la Escritura Pública 522 de 1941, ambas protocolizadas en la Notaría Segunda del Circulo de Bogotá, y que fueron suscritos entre la parte demandante y la Empresa de Energía de Bogotá, no le son oponibles a Codensa S.A., por cuanto no se pudo demostrar que a esta sociedad le hubieren sido cedidas las obligaciones pactadas en los mismos. 7.

Por último, indicó que los actos administrativos acusados no desconocieron las normas sustanciales y procesales aplicables al caso en concreto y que, por el contrario, lo que hicieron fue dar estricto cumplimiento a lo establecido en la Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 (artículo 179). 8. Por reunir los requisitos establecidos en el artículo 212 del CCA, el recurso de apelación fue concedido ante la Sección Tercera del Consejo de Estado (fol. 558-559), autoridad judicial que, a través de proveído de 5 de octubre de 2012 (fol. 4 del cuaderno de segunda instancia) admitió el mismo y ordenó que se surtieran las notificaciones de ley. 9.

La parte demandante, al descorrer traslado del recurso de apelación, reiteró los argumentos de la demanda y se opuso a la prosperidad del recurso de alzada, luego de estimar que: «[…] el contrato contenido en la Escritura antes nombrada (522 de 1941), es perfectamente valido y que además fue cumplido en su totalidad por la parte demandante, no es viable, ni mucho menos jurídico, que la hoy comercializadora de energía CODENSA, haya desconocido el Contrato suscrito con mis poderdantes.

Téngase en cuenta además que de forma arbitraria y sin criterio alguno, la misma CODENSA en los actos acusados manifiesta que cumplió con el contrato por excepción hasta una fecha y que después decidió no cumplirlo más. Entonces es conveniente preguntar, ¿cuál es el criterio para cumplirlo hasta el año 1999 y desconocerlo de ahí en adelante? […]» 10.

Agotadas las etapas procesales correspondientes, el proceso fue remitido el 23 de enero de 2013 al despacho encargado de elaborar la ponencia de fallo. Sin embargo, mediante auto de 2 de junio de 2021, el expediente fue remitido por competencia a la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en que el asunto estaba relacionado con la legalidad de actos administrativos asociados con la prestación del servicio público de energía eléctrica; temática que, por no ser de naturaleza agraria, minera, petrolera ni contractual, conforme con el reglamento interno de la corporación, debía ser asumida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

II. Consideraciones 11. El Despacho empieza por destacar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra circunscrita: i) al litigio que fue trazado por las partes y por el juez de la causa en primera instancia; ii) a lo decido en la sentencia o providencia recurrida, y iii) principalmente, a los argumentos expuestos por los recurrentes en el recurso de alzada y su correspondiente traslado. 12.

Con fundamento en la anterior premisa y descendiendo al caso objeto de estudio, este Despacho advierte que, aunque la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue incoada en contra: (i) de la Resolución No. 0131221 de 24 de junio de 1999; (ii) de la decisión administrativa de 28 de julio de 1999; (iii) de la Resolución No. 001407 de 22 de febrero de 2001, y (iv) de Resolución No. 003663 de 8 de mayo de 2001[2], la realidad es que el fondo de la controversia se centra determinar si existió o no un presunto incumplimiento o desconocimiento del contrato de suministro de energía eléctrica contenido en la Escritura Pública número 2878 de 1939 y que fue modificado en la Escritura Pública 522 de 1941, ambas protocolizadas en la Notaría Segunda del Circulo de Bogotá. 13.

La controversia también se encuentra asociada a determinar si dicho contrato de suministro de energía eléctrica se encuentra conforme con la legislación vigente para su época y si las obligaciones pactadas en el mismo le son exigibles a Codensa S.A. con ocasión de la cesión de derechos que dicha compañía de energía eléctrica suscribió con la extinta Empresa de Energía de Bogotá. 14.

De manera que, tal como lo indicó el magistrado Alfonso Sarmiento Castro en el escrito de aclaración de voto de la sentencia objeto del recurso de apelación de la referencia, aunque la demanda no fue instaurada en contra de actos administrativos naturaleza precontractual o contractual, es un hecho cierto que tales decisiones administrativas se encuentran intrínsicamente ligadas a las cláusulas contractuales pactadas en un contrato suministro de energía. 15.

En tal sentido, el magistrado Sarmiento Castro precisó lo siguiente: […] Entonces, si los actos administrativos cuya ilegalidad se demanda, con el consiguiente pago de perjuicios, dispuso normalizar la facturación del inmueble, expedir en adelante las facturas de acuerdo con la ley vigente, obligar al usuario a pagar el valor de los consumos facturados, y por vía de excepción, dejar de cobrar los valores causados antes de 1999, conforme a la escritura pública que en su momento perfeccionó el negocio; afecta el contenido del negocio inicial acordado por las partes, pues, varía el cumplimiento de las estipulaciones obligando a los antecesores de la parte demandante a pagar por el servicio de energía suministrado, sin ninguna excepción, debe entenderse que la acción intentada es de naturaleza contractual, pero el acto demandado no corresponde a ningún procedimiento precontractual realizado para suscribir o adjudicar un contrato, pues el negocio afectado ya existía desde tiempo atrás. Siguiendo lo anterior, los actos acusados están comprendidos dentro de la acción contractual contemplada en el inciso primero del citado art. 87 del C.C.A., por lo mismo, en materia de caducidad sujetos a las reglas previstas en el inciso 10. art. 136 ibidem.

Entendido lo expuesto como una consecuencia de la responsabilidad establecida en el art. 33 de la ley 142 de 1994. Vistas así las cosas, por las razones expuestas no prosperarían las excepciones de inepta demanda ni de caducidad. Ahora, en relación con el problema jurídico a resolver, debo comentar que, en mi cirterio se contrae a determinar si los actos demandados fueron expedidos por Codensa y la Superintendencia de Servicios Públicos con desconocimiento de los acuerdos celebrados por los antecesores de la parte demandante en los negocios jurídicos solemnizados con las empresas entonces encargadas de la producción y suministro de energía eléctrica, en 1937 y 1941, viciando de nulidad su contenido y decisión (…) (…) Obviamente que la solución del problema planteado pasa por examinar la vigencia de los acuerdos celebrados antaño, su capacidad vinculante para Codensa, como sucesora de la Empresa de Energía de Bogotá, según la escritura pública de entrega de derechos y obligaciones formalizada en 1998, igual que sus facultades para desconocer dichos acuerdos y establecer nuevas relaciones con una de las partes.

Para lo cual debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 180 de la ley 142 de 1994, toda vez que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá como entidad descentralizada, se transformó en una empresa de servicios públicos, y en el acto que así lo dispuso debieron preverse todas las operaciones Indispensables para garantizar la continuidad del servicio "así como para regular la asunción de la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada.

Igualmente, si se trataba de la formación de una empresa nueva, debió aplicarse lo estipulado en el inciso final del art. 82 de la ley 142 de 1994. […] 16. A partir de las anteriores consideraciones, para este Despacho es claro la cuestión litigiosa a resolverse en segunda instancia gira en torno a determinar si, con ocasión de la expedición de las resoluciones acusadas, se desconocieron las obligaciones pactadas en un contrato de suministro de energía, lo que se traduce en que se deberá emitir un pronunciamiento respecto de si las resoluciones acusadas son la causa del incumplimiento contractual alegado por el demandante. 17.

Del mismo modo, se deberá determinar si dicho contrato de suministro se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico y si resulta oponible a la sociedad aquí demandada. 18. Sumado a lo anterior, es de suma importancia resaltar que el juez de primera instancia, al resolver la excepción de caducidad de la acción, señaló que comoquiera que la legalidad de los actos estaba circunscrita a asuntos de naturaleza contractual, resultaba aplicable la regla de caducidad de la acción establecida en el numeral 10 del artículo 136 del CCA[3], decisión que no fue objeto de discusión en el recurso de apelación; por lo que debe resaltarse que escapa a la competencia del juez de segunda instancia variar las reglas de juego con las que se decidió el litigio y, por consiguiente, no le está dado, en esta oportunidad, adecuar las pretensiones de la demanda. 19.

En ese orden de ideas, el Despacho resalta que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, la Sección Tercera de esta Corporación conocerá de: «[…] 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero […]», esto es, de los asuntos agrarios, mineros petroleros y de origen contractual, como el de la referencia. Así las cosas, se considera que a la Sección Primera del Consejo de Estado no le corresponde asumir el conocimiento del asunto de la referencia y, por ende, se promoverá el conflicto de competencia entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, disponiendo que el presente expediente sea remitido a la Presidencia del Consejo de Estado para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que a la Sección Primera del Consejo de Estado no le corresponde asumir el conocimiento del asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: PROMOVER el conflicto de competencia entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación y, en consecuencia, se dispone REMITIR el presente expediente a Presidencia de la Corporación para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (17) ----------------------- [1] Folios 1 al 37 del cuaderno 2. [2] Actos administrativos expedidos por Codensa S.A. y por la Superintendencia de Servicio de Servicios Públicos Domiciliarios, y mediante los cuales se dispuso la normalización del servicio de energía eléctrica en los predios del demandante. [3] «[…]

ARTÍCULO 136. Modificado por el art. 23, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 44, Ley 446 de 1998 Caducidad de las acciones. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. […]».