25000233700020170133301 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: COSMITET LTDA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social.

Congruencia recurso de apelación. IBC - salario integral, pagos no constitutivos de salario y vacaciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de septiembre de 2020, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró la nulidad parcial de los actos acusados y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 y la Resolución No. RDC2017-00093 del 07 de abril de 2017 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social durante las vigencias 2011 y 2013 a la sociedad COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP reajustar el IBC de los trabajadores que presentaron bonificación extralegal sin connotación salarial, al verificarse los contratos y otro sí aportados; y el IBC de los trabajadores que tuvieron novedad de vacaciones.

Lo anterior teniendo en cuenta las observaciones realizadas en la parte considerativa del fallo.

TERCERO: Se NIEGAN las demás pretensiones.

CUARTO: Por no haberse causado no se condena en costas. (…)”1 ANTECEDENTES Previa investigación, el 27 de julio de 2015 la UGPP profirió un requerimiento para declarar y/o corregir, en el que le propuso a la sociedad demandante el pago de $605.852.845 por los periodos de enero a diciembre de los años 2011 a 20132, por mora e inexactitud en los pagos correspondientes al subsistema de salud, pensión, riesgos laborales, régimen de subsidio familiar, ICBF y SENA. 1 Posición 2 SAMAI. 2 Posición 2 SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Mediante Resolución RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016, la UGPP profirió liquidación oficial en la determinó a cargo de la sociedad demandante el pago de $484.910.200 por los periodos de enero a diciembre de los años 2011 a 20133, por mora e inexactitud en los pagos correspondientes al subsistema de salud, pensión, riesgos laborales, régimen de subsidio familiar, ICBF y SENA4, junto con la correspondiente sanción por inexactitud por valor de $150.479.220.

La contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial5, que fue resuelto mediante Resolución RDC 2017-0093 del 17 de abril de 2017, en el sentido de modificar el valor determinado en la suma de $453.490.100 y redujo la sanción a la suma de $140.420.3406. DEMANDA La contribuyente, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones7: “PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicito que se declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: 1.

Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016: “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial a la COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES. identificada con NIT. 830.023.202- 1 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013”, determinando un valor por mora e inexactitud equivalente a CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS PESOS ($484.910.200 y una sanción por un valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOSVEINTE PESOS M/CTE ($150.978.220)”. 2.

Resolución RDC 2017-0093 del 07 de abril de 2017: “por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución No. RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 a través de la cual se profirió liquidación oficial a COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES identificada con NIT. 830.023.202-1 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013”, determinando un valor por mora e inexactitud equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTAY TRES MILLONES PESOS M/CTE (453.490.100) y una sanción por un valor de CIENTO CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($140.420.340)”.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría, que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho. 1.

Liquidación Oficial RDO 2016-00170 del 16 de marzo de 2016 […] 2. Resolución RDC 2017-0093 del 07 de abril de 2017 […] 3 Posición 2 SAMAI. 4 Posición 2 SAMAI. 5 Posición 2 SAMAI. 6 Posición 2 SAMAI. 7 Posición 2 SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de la nulidad total de los actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la empresa demandante en la siguiente forma: Por concepto de daño emergente: 1.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA identificada con NIT. 830.023.202-1 por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos del enero a diciembre de 2011 y enero a diciembre de 2013 y sanción por inexactitud por la vigencia de 2013, sumas que no deberán ser indexadas y con intereses de acuerdo a su demostración. 2.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Reconocimiento de los gastos incurridos por concepto de la presentación personal de servicio de auxiliar administrativo durante el procedimiento de fiscalización adelantado por la Unidad Administrativa Especial UGPP, toda vez que COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA apoyó la defensa jurídica con capital humano durante un año. 4.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Indicó como normas violadas los artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 178 y 180 de la Ley 1607 de 2012; 30 de la Ley 1393 de 2010; 730 numeral 2 del Estatuto Tributario; 5, 7 y 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 19 y 21 del Decreto 575 de 2013.

Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así: Objeción general a los actos administrativos proferidos por la UGPP La entidad demandada al liquidar los aportes al Sistema de la Seguridad Social incluyó conceptos que no hacían parte del IBC. Indicó que no es claro cómo se calcularon las inconsistencias en el archivo Excel anexo a los actos demandados.

IBC salario integral Manifestó que conforme con los artículos 132 del C.S.T. y 5° de la Ley 793 de 2003 el cálculo del IBC para los trabajadores que reciben salario integral se debe realizar sobre el 70% del total de la remuneración, independiente esto, de que el ingreso base de cotización resulte inferior a 10 SMLMV. IBC vacaciones - Decreto 806 de 1998 Sostuvo que la UGPP no tuvo en cuenta lo contemplado en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el cual establece que el IBC del período de vacaciones se debe liquidar Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador con base en el IBC declarado en el período anterior al del inicio del disfrute. Igualmente, la Unidad demandada erró al liquidar los aportes por el mes completo y no sobre los días que el trabajador disfrutó de la novedad.

Bonificaciones como no constitutivas de salario – Inclusión IBC Expuso que la UGPP determinó que los bonos de cumplimiento de metas y los bonos de productividad eran salariales por lo que los incluyó en el IBC, aunque conforme al artículo 128 del C.S.T. estos son ocasionales y pagados por mera liberalidad del empleador por lo que no constituyen factor salarial y deben ser retirados de la base gravable.

Afirmó, que es el operador quien liquida los aportes al Sistema de Seguridad Social y determina el monto a cancelar, por lo que consideró que es este el responsable de llegar a presentarse errores en los cálculos. Pagos no constitutivos de salario – inclusión IBC Alegó que los auxilios fueron pactados como no constitutivos de salario al no retribuir el trabajo de los empleados, por lo que no deben ser parte del IBC para liquidar los aportes al Sistema de la Seguridad Social.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda8 en los siguientes términos: Objeción general a los actos administrativos proferidos por la UGPP La Unidad señaló que los actos administrativos demandados cumplen con los requisitos del artículo 712 del E.T., por cuanto en estos se explicaron las razones por las cuales se efectuaron los ajustes a las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de Seguridad Social, aspectos que se encuentran en el archivo Excel que hace parte integra de los actos.

IBC Salario integral Manifestó que los aportes al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que devengan salario integral se liquidaron sobre el 70% de lo remunerado; no obstante, se realizaron ajustes dado que la sociedad no tuvo en cuenta la novedad de vacaciones, así como tampoco el pago por bonificaciones no salariales, las cuales en algunos casos superaron el tope de 25 SMLMV que establece la Ley 100 de 1993.

IBC vacaciones - Decreto 806 de 1998 Frente a la novedad de vacaciones se aplicó el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, el cual contempla que para determinar el IBC este se debe liquidar con base en el ingreso reportado en el periodo anterior; por el contrario, el aumento del valor de la nómina señalado por la demandante radicó en que esta no tuvo en cuenta en la liquidación el excedente del 40% de los pagos no salariales.

Bonificaciones como no constitutivas de salario – Inclusión IBC Respecto a los pagos por bonificaciones de la cuenta contable 5161, consideró que la demandante no allegó las pruebas necesarias que permitiera verificar la naturaleza 8 Posición 2 SAMAI Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador no salarial de estos pagos, por lo que se catalogaron como salariales, pues corresponden a bonos por cumplimiento de metas, es decir, son pagos que retribuyen el servicio prestado de manera directa.

Pagos no constitutivos de salario – Inclusión IBC Señaló que los pagos por auxilios educativos, buses, transportes, casinos, restaurantes y auxilios no se les quitó su naturaleza de pagos no salariales, sin embargo, estos deben hacer parte del IBC cuando excedan el límite del 40% contemplado en la Ley 1393 de 2010. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia de 10 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación9: IBC - salario integral Advirtió que frente al cálculo del IBC de los trabajadores que devengan salario integral la inconformidad de la sociedad demandante solo radica en el trabajador Jose Ricardo Rodriguez Doncel y por los meses de agosto y septiembre de 2013.

Así, indica que el mencionado trabajador disfrutó su período de vacaciones entre el 19 de agosto y 2 septiembre de 2013, para tal efecto, tomó el IBC del periodo inmediatamente anterior (julio de 2013) el cual dividió en 30 y multiplicó por los días en que el trabajador disfrutó su periodo de descanso, es decir, 19 días del mes de agosto y 2 días del mes de septiembre, cuyo resultado coincidía con la liquidación realizada por la UGPP por lo que esta se realizó de manera correcta.

Bonificaciones ocasionales y por mera liberalidad Destacó que frente a las bonificaciones ocasionales debe existir un acuerdo entre las partes del contrato sobre su carácter no salarial, por lo que no es procedente que tales pagos hagan parte del ingreso base de liquidación para la determinación de los aportes. Para tal efecto, tomó el caso de la trabajadora Maria Claudia Arroyave Sánchez quien a través de un acuerdo con la demandante, suscribió un otrosí al contrato laboral donde se estipuló de manera taxativa que se pagaría una bonificación extralegal de $20.000.000 de manera eventual y como mera liberalidad por parte del empleador, la cual no constituye salario, por el contrario, esta se encuentra sujeta al límite del 40% que establece la Ley 1393 de 2010.

Auxilios no constitutivos de salario – Inclusión IBC Frente a este punto, consideró que los auxilios pagados a los trabajadores de la cooperativa demandante son pagos que no constituyen salario conforme al artículo 128 del C.S.T., sin embargo, estos superan el límite del 40% contemplado en la Ley 1393 de 2010, por lo que el excedente debe ser incluido en el IBC tal como lo efectuó la entidad demandada en los actos administrativos. 9 Posición 2 SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador IBC - novedad de vacaciones Indicó que conforme con el Decreto 806 de 1998 y la Ley 21 del 22 de enero de 1982 los aportes de trabajadores que reporten novedad de vacaciones se realizan teniendo en cuenta el último IBC reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiese iniciado el disfrute de estas.

Para tal efecto, tomó el caso de la trabajadora Maribel Barbosa Ramírez. Así, manifestó que la mencionada trabajadora disfrutó su período de vacaciones entre el 27 de junio y 19 de julio de 2011, para tal efecto, tomó el IBC del periodo inmediatamente anterior (mayo de 2011) el cual dividió en 30 y multiplicó por los días en que el trabajador disfrutó su periodo de descanso, es decir, 3 días del mes de junio y 19 días del mes de julio, cuyo resultado no coincidía con la liquidación realizada por la UGPP por lo que esta las realizó de manera incorrecta.

No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante basó su recurso de apelación en los siguientes términos10: Aplicación de normas de forma retroactiva e inconstitucionales – firmeza de las autoliquidaciones Manifestó que el Tribunal no se pronunció sobre la firmeza de las autoliquidaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social por los períodos del año 2011, esto, por cuanto la UGPP aplicó el término de firmeza de 5 años de manera retroactiva contemplado en la Ley 1607 de 2012, y lo correcto era la aplicación del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 que remitía al artículo 714 del E.T., el cual establece un término de firmeza de 2 años, de suerte que, la entidad demandada perdió competencia temporal para fiscalizar los mencionados períodos.

IBC Salario integral Insistió en que el cálculo del IBC para los trabajadores que reciben salario integral se debe realizar sobre el 70% del total de la remuneración, independiente de que el ingreso base de cotización resulte inferior a 10 SMLMV. Asimismo, solicitó que se llame en garantía al operador (no lo identifica) quien realizó las liquidaciones e indicó el valor a cancelar por aportes.

Pagos no constitutivos de salario – Inclusión IBC Insistió que los auxilios de transporte especial entregados a los trabajadores son no constitutivos de salario por cuanto no remuneran el servicio prestado de suerte que el excedente del límite del 40% establecido en la Ley 1393 de 2010 no se debe incluir dentro del IBC para liquidar los aportes parafiscales.

Devolución de aportes Finalmente, aduce que como la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos se ordené a la UGPP la devolución de los aportes pagados en exceso conforme con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 10 Posición 2 SAMAI Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por su parte, la demandada se opuso a la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos11: Bonificaciones ocasionales y por mera liberalidad - IBC Afirmó que el cálculo efectuado fue correcto, esto, por cuanto el ajuste resultante se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA.

Así mismo, indicó que en la actuación administrativa no se estableció la naturaleza no salarial de las bonificaciones por lo que consideró que eran salariales y debían incluirse dentro del IBC como tales. IBC - novedad de vacaciones Adujo que el Tribunal no efectuó una liquidación correcta frente al IBC para liquidar vacaciones respecto de la trabajadora Barbosa Ramírez, dado para esa trabajadora no incluyó el excedente del 40% de un pago no constitutivo de salario.

Concluyó que de la información reportada por la demandante se consideró que el IBC de pensión fue correctamente determinado, dado que el ajuste resultante se generó al comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados en la PILA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante reiteró los argumentos de la demanda12.

La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda13. El Ministerio Público14 afirmó que las declaraciones materia de inconformidad, no habían cobrado firmeza atendiendo a la norma aplicable para el periodo fiscalizado y la administración estaba plenamente facultada para ejercer su función fiscalizadora, es decir, que el artículo 178 de la ley 1607 de 2012 dispuso que la UGPP pudiera iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, con la notificación del requerimiento de información o del pliego de cargos dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que el aportante debió declarar.

Indicó que el IBC de los trabajadores que devengan salario integral fue liquidado sobre el 70% de lo devengado por el trabajador; sin embargo, se presentaron ajustes, por cuanto la sociedad no tuvo en cuenta la novedad de vacaciones, así como tampoco, el pago por bonificaciones no salariales, las cuales incluso superaron el tope de 25 SMLMV que establece la Ley 100 de 1993.

Frente a los pagos por auxilios educativos, buses, transportes, casinos, restaurantes y auxilios fueron catalogados como pagos no salariales; sin embargo, estos no se encuentran excluidos del límite del 40% que establece la Ley 1393 de 2010. Respecto a las bonificaciones ocasionales estas no son constitutivas de salario, en consideración a su naturaleza misma y al pacto de desalarización que fue convenido por las partes en los contratos laborales siendo la cláusula pactada eficaz.

Estas bonificaciones, no son habituales, su naturaleza es esporádica y no tienen por finalidad 11 Posición 2 SAMAI. 12 Posición 27 SAMAI. 13 Posición 28 SAMAI. 14 Posición 29 SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la retribución directa del servicio. Atendiendo su naturaleza la UGPP debe retirar las bonificaciones mencionadas de los conceptos salariales a liquidar, teniendo en cuenta los soportes allegados al proceso y de ser procedente recalcular el IBC de los 57 trabajadores enlistados en el cuadro “CONCEPTOS- BONIFICACIONES NO SALARIALES”.

Frente a la determinación del IBC en los casos que se registraron novedades de vacaciones, los aportes por el periodo de las vacaciones disfrutadas se realizan teniendo en cuenta el último IBC reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de estas; en el caso concreto, el cálculo efectuado por la UGPP de la novedad de vacaciones del IBC fue errado, pues no tuvo en cuenta lo dispuesto el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos de los recursos de apelación, la Sala determinará lo siguiente: i) si el tribunal debió pronunciarse sobre la firmeza de las planillas de liquidación de aportes ii) si en el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social deben incluirse aquellos conceptos no constitutivos de salario que excedan el 40% de la remuneración total del trabajador; iii) si la UGPP determinó de manera correcta el IBC de los trabajadores que perciben salario integral; iv) si el recálculo del IBC para las vacaciones de los trabajadores se realizó conforme al artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Frente al cargo denominado “Objeción general a los actos administrativos proferidos por la UGPP” relacionado con la falsa motivación de los actos administrativos las partes no interpusieron recurso, por lo que no la Sala no se pronunciará al efecto. Respecto del término de firmeza de las planillas En el presente asunto la demandante en su recurso de apelación cuestiona la sentencia de primera instancia al considerar que el a quo no se pronunció sobre la firmeza de las autodeclaraciones de todos los periodos del año 2011.

Por tal efecto, la Sala observa que este cargo no fue planteado en el escrito inicial de la demanda, de suerte que, no pudo ser resuelto por el tribunal en la sentencia y al incluirlo en el recurso de apelación vulneraría el derecho de defensa de la UGGP. El accionante tiene la carga de exponer en su demanda los fundamentos de hecho y de derecho de sus pretensiones y el juez no puede, en la sentencia, exceder el marco planteado por las partes en la demanda y su contestación. Por lo que la competencia del a quo se restringe a los cargos planteados.

A su vez, el recurso de apelación se dirige contra la decisión de primera instancia, pero no constituye una oportunidad para modificar la demanda o en general para plantear asuntos de los que no debió ocuparse la sentencia impugnada porque no fueron propuestos en la demanda. Por lo anterior, en virtud de los principios de justicia rogada y de congruencia previstos en el artículo 320 del C.G.P. esta Corporación no se pronunciará respecto a la inconformidad planteada por la demandante en relación con la firmeza de las autodeclaraciones y aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012.15 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativos, Sección Cuarta.

Sentencias del 6 de noviembre de 2019, exp. 23476, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 3 de diciembre de 2020, exp. 24001, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador IBC - conceptos constitutivos de salario – artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 La demandada cuestiona la sentencia de primera instancia porque a su juicio las bonificaciones tienen naturaleza salarial y se deben incluir en el cálculo del IBC.

Adicionalmente, manifiesta que el ajuste es procedente puesto que es el resultado de comparar el aporte liquidado a la tarifa del subsistema con los pagos realizados. En la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-00416 se establecieron las reglas de decisión respecto el alcance y contenido de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de la siguiente manera para lo cual estableció las siguientes reglas de decisión: “(…) 1.

El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2. En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” En las reglas 2, 3 y 4 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-00417 se consideró que los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social18; pero que el pacto de desalarización debe estar debidamente probado y no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En el caso bajo estudio, la UGPP reconoció que los pagos por bonificaciones realizadas a los trabajadores de la sociedad demandante son constitutivos de salario conforme el artículo 127 del CST, por lo que deberían ser incluidas en el IBC. De las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la demandante allegó otrosíes suscritos con 64 de sus trabajadores con los que pretenden demostrar que la bonificación se encontraba desalarizada y no se tuviera en cuenta dentro del IBC, los cuales se identifican a continuación: 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativos, Sección Cuarta.

Sentencia SU 2021CE-SUJ- 4-004 de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia SU 2021CE-SUJ-4- 004 de 9 de diciembre de 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 18 En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Mina Abonia Cristhian Darwin Correa Bustos Claudia Esmeralda Arroyave Sánchez María Claudia Andrade Martínez Julio Raúl Lasso Medina Ana Lucia Casanova Yolanda Jurado Hernández Jose Alain Salas Ruiz María Verena Diaz Diaz Marisol Medina Clavijo Fredman Javier Avendaño Beltrán Mirley Johana Gonzales Andrade Carolina Gomez Clavijo Andrés Mauricio Guevara De Peña Flor Alba Jativa Meza Cecilia Del Pilar Salazar Oscar Darío Mendoza Giraldo Martha Cecilia Escobar Valencia Claudia Milena Sánchez Navarro Rene Alberto Collazos Sánchez Elvia Soraya Aguirre Sánchez Angela Yizeth Contreras Mora Miguel Ángel Guevara Puentes Margoth Cecilia Garzón Méndez Andrea Fernanda Martinelli Urzola Eugenio David Olmedo Tenorio Elsy Patricia Serge Castañeda Rubén Darío Cruz Gardeazabal Sixto Tapia Ceballos Lourdes Rocío Camargo Becerra Miguel Ángel Perdomo Ocampo Carlos Eduardo Forero Montoya Sandra Margarita Burbano Gómez Jaiver Elkin Quijano Bendek Luis Mauricio Riveros Campos Alexandra Caycedo Sabogal Jose David Sánchez Paba Jorge Ricardo De Los Ángeles Lizcano Albarracín Carmen Patricia Arias Gomez Henry Alfonso Wadi Bolívar Subhia Quintero Solano Claudia Henao Giraldo Eduar Alfredo Peña Reina Angela Mercedes Nieto Piraquive María Dolores Acevedo Ortega Jose Trinidad González Gaviria Johana Quezada Cuero Karin Parada Parada Pedro Antonio Burbano Quiñonez Gloria Edith Mendoza Caicedo Yolilda Parra Lizcano Daniel Adolfo Soto Rodríguez María Elena Posso Rojas Anyeline Urbina Acevedo Edison Adrián Franco Artunduaga Anyela Núñez Moya Sulamy Celis Suescun Benito Aguirre Ramírez Liliana Patricia Calderón Mendoza Daniz Yolahida Villa Padilla German Rivas Holguín María Teresa Navarro Valencia María Consuelo Montero Charry Jaime Andrés Rubiano Tamayo Julián Andrés El a quo tomó como ejemplo el caso de la trabajadora Arroyave Sánchez María Claudia, en este caso, se convino como voluntad del empleador el pago de forma periódica “previo análisis del cumplimiento de los objetivos de una bonificación extralegal, eventual y espontánea como beneficio de mera liberalidad por la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL CORRIENTE ($20000000), en tal sentido no constituyen salario según el presente acuerdo expreso y escrito al que han llegado las partes de una manera totalmente libre y voluntaria acogiéndonos al Artículo 128 del C.S.T. Subrogado por la Ley 50 de 1990”.19 De acuerdo con lo expuesto, para la Sala respecto de la denominada “bonificación” resulta válido el pacto entre trabajadores y empleador para que no integre el IBC de aportes a seguridad social conforme con el 128 CST; sin embargo, según las reglas de unificación 3 y 4 ese pacto de desalarización no puede exceder el 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y este se debe encontrar debidamente probado.

Frente al caso de esta trabajadora que se tomó como ejemplo y los otros 63 trabajadores, la demandante probó que percibieron la “bonificación” durante las vigencias 2011 y 2013 como se vio con los otrosíes suscritos que, si bien en ellos se contempla que la bonificación no es factor salarial, la misma no puede exceder la limitante del 40% de la remuneración total, conforme al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 19 Posición 2 SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por lo anterior, prospera parcialmente el cargo de apelación y se modificará la sentencia apelada frente a este punto y en su lugar se ordenará a la UGPP reliquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social solo respecto de los 64 trabajadores que se demostró el pacto de exclusión salarial por los periodos fiscalizados (durante las vigencias 2011 y 2013), aplicando el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

IBC - conceptos no constitutivos de salario La demandante muestra su desacuerdo con la sentencia de primer grado al insistir en que los auxilios entregados a los trabajadores no constituyen salario y no se deben incluir dentro del límite del 40% establecido en la Ley 1393 de 2010. Como ya se dijo, conforme al artículo 128 del CST los pagos que se realicen a los trabajadores que no enriquezcan su patrimonio, sino son para desempeñar a cabalidad sus funciones, no son constitutivos de salario.

De acuerdo con lo expuesto, en este caso la UGPP aceptó que los pagos por auxilios de transporte especial no son constitutivos de salario conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pero los incluyó dentro de la limitante del 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; no obstante, no tiene razón la entidad en cuanto señala que los factores no constitutivos de salario hacen parte del IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales) en aquella parte que exceda el 40% de la remuneración total, puesto que ello desconoce las normas sobre seguridad social que establecen que dichos aportes deben calcularse sobre los conceptos que constituyan salario, de conformidad con el artículo 127 del CST.

También desconoce la regla de unificación número 1, ya precisada. Según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. No son la contraprestación del trabajo prestado, sino las sumas que recibe el empleado a título gratuito20; (ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma” 21.

Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y 20 Estas bonificaciones o primas se pagan no como contraprestación de la labor sino por otros factores que libremente el empleador determina, como tener un hijo o tener un defecto visual. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias del 9 de septiembre de 1982, de 18 de julio de 1985 y de 12 de febrero de 1993.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador enfermedades profesionales, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios.

Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado. El Tribunal incluyó dentro del IBC el excedente del 40%22 de los pagos por los conceptos de auxilios de transporte especial efectuados por la sociedad Cosmitet Ltda. a sus trabajadores, pero en concordancia con lo explicado para la Sala los auxilios no son constitutivos de salario y en consecuencia no deben ser incluidos dentro del IBC de los aportes al sistema de la protección social.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada frente a este punto, en razón a que en este asunto los pagos realizados por la sociedad demandante a sus trabajadores por los conceptos de auxilios de transporte especial no deben ser incluidos dentro del IBC de los aportes al sistema de la protección social. El cargo de apelación prospera.

IBC – salario integral La demandante plantea en su recurso de apelación que los aportes para el Sistema de la Protección Social de los trabajadores que devengan salario integral se deben realizar sobre el 70% de dicho salario, para lo cual puso como ejemplo el caso del trabajador Rodríguez Doncel José Ricardo, analizado por el Tribunal.

El artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo contempla el salario integral el cual incluye las prestaciones sociales, horas extras, recargos nocturnos, trabajo dominical y festivo primas extralegales que tenga la empresa y otros conceptos que las partes acuerden. Por su parte, el inciso 5.° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 establece que “Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.” Al respecto, esta Sección ha precisado23: “3.3.1.

De la lectura armónica de los artículos 132 del Código Sustantivo del Trabajo (modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990), 18 de la Ley 100 de 1993, 49 de la Ley 789 de 200224 y 5º de la Ley 792 de 2003, y de lo que ha precisado sobre ese tema la Jurisprudencia de esta Sección y la Corte Constitucional25, es claro que del 100% de lo que recibe como remuneración el trabajador que ha pactado con su empleador un salario integral, el 30% es factor prestacional que no tiene carácter salarial, y sobre el resto, esto es, sobre el otro 70% se calculará la base de los aportes parafiscales para el Sistema de la Protección Social.” Al respecto, esta Sala ya se ha pronunciado respecto de la base de liquidación de los aportes parafiscales de los trabajadores con salario integral que presentaron novedad de vacaciones26 donde se indicó que “la base de liquidación de los aportes parafiscales 22 Contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 23 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 24 de octubre de 2019, Exp. 23599, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 24 Mediante el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, se interpretó con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en el entendido “que la base para efectuar los aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%)”. 25 Corte Constitucional, sentencia C-988 de 1999. 26 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 3 de agosto de 2016, Exp. 20487, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que aquí se discuten, sólo podía tomar el 70% del valor de las vacaciones percibidas por los trabajadores con salario integral (…)”. Por lo anterior es claro para los trabajadores que devengan salario integral y disfruten de vacaciones se debe calcular el IBC sobre el 70% del ingreso del salario reportado con anterioridad a la fecha en la cual se inició el disfrute (artículo 70 del Decreto 806 de 1998).

En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 198227, establece que: “[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales” (Se resalta) De lo anterior se concluye que, cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador: (i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso;

(ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable (literal c) del artículo 19 del Decreto 1772 de 199428 y iii) en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios. Con base en las anteriores precisiones y siguiendo el criterio jurisprudencial ya mencionado29, la Sala estudia el caso del señor Rodríguez Doncel José Ricardo, que sirvió de ejemplo para la demandante y el Tribunal.

Lo anterior, para determinar si por los meses de agosto y septiembre de 2013, el Tribunal liquidó correctamente la base de aportes y, por ende, si deben mantenerse, en este aspecto, los actos demandados. Para realizar el cálculo se tomarán los datos de los meses de julio, agosto y septiembre de 2013, entonces, el cálculo de la Sala es el siguiente: Para calcular los aportes por novedad de vacaciones de agosto de 2013, debe atenderse el IBC del mes anterior, es decir, de julio de 2013.

Entonces, de conformidad con las normas citadas, la forma de calcular el IBC es la siguiente: IBC= pagos salariales del mes + valor obtenido por la novedad de vacaciones. Para aplicar dicha fórmula se tendrá en cuenta lo siguiente: - El IBC del mes de julio de 2013, los aportes se calcularon sobre un IBC de $14.737.000 la cual resulta tomar como IBC lo percibido en el mencionado mes de manera integral ($8.000.000) más la bonificación ($20.000.000) para un total de $28.000.000 lo cual excede el tope de 25 SMMLV ($14.737.000); al efecto, el IBC 27 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones. 28 «Artículo 19 […] Se consideran novedades: […]. c) Vacaciones de un trabajador; […].

Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo». [Se destaca]. 29 Sentencia de 26 de agosto de 2021, exp 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador salario del mencionado trabajador en el mes de julio de 2013 correspondió a $14.737.00030.. - El IBC de los 19 días de vacaciones disfrutadas en el mes de agosto de 2013, corresponde a $9.333.43331. - El IBC de los 11 días laborados en el mes de agosto de 2013 se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el SQL, es de $4.586.667, que por ser salario integral se le debe restar el 30% por ser prestacional, por lo que el IBC sería de $3.210.667.

Luego, el IBC de agosto de 2013 corresponde a $12.544.000, valor obtenido del siguiente cálculo: IBC = 9.333.433 + 3.210.667. IBC = 12.544.000. De modo que el IBC liquidado corresponde al mismo valor determinado por la UGPP en el acto administrativo demandado y por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Así mismo, el cálculo del IBC para el mes de septiembre de 2013 es el siguiente: - El IBC de los 2 días de vacaciones disfrutadas en el mes de septiembre de 2013, corresponde a $982.467. - El IBC de los 28 días laborados en el mes de septiembre de 2013, determinado en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el SQL, es de $8.213.333 que por ser salario integral se le debe restar el 30% por ser prestacional, por lo que el IBC sería de $5.749.333.

Luego, el IBC de septiembre de 2013 corresponde a $6.732.000, valor obtenido del siguiente cálculo: IBC septiembre= salario de 28 días + IBC novedad vacaciones de 2 días. IBC septiembre= $5.749.333 + $982.467 IBC septiembre= $6.732.000 (valor aproximado a mil) La Sala comparte lo expuesto por el Tribunal respecto a los meses de agosto y septiembre de 2013, pues la aplicación de la fórmula arroja el mismo IBC liquidado por la UGPP en el archivo Excel anexo al recurso de reconsideración. El cargo de apelación no prospera.

IBC en los casos que se registraron novedades de vacaciones - artículo 70 del Decreto 806 de 1998 En su recurso de apelación, la entidad demandada considera que las contribuciones parafiscales de la trabajadora Barbosa Ramírez se liquidaron conforme a la nómina allegada por la sociedad demandante junto con las planillas PILA para el período donde se registró la novedad de vacaciones. 30 Luego de aplicado el límite de 25 SMLMV. 31 Se toma el IBC del mes de julio se divide en 30 y se multiplica por los días de descanso.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199832, establece que “[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.

En el caso de la trabajadora Barbosa Ramírez quien, según lo registra la UGPP en el archivo Excel anexo, durante el mes de junio recibió un pago no constitutivo de salario por valor de $528.000; sin embargo, al verificar el libro auxiliar y balance del mes en cuestión y de la nómina no se refleja este pago. Por lo que la UGPP no probó la procedencia del ajuste y la naturaleza salarial de este concepto; en consecuencia, la entidad demandada deberá reliquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social eliminándolo del IBC como lo ordeno el Tribunal.

El cargo de apelación de la demandada no prospera. Devolución de aportes La demandante solicita que como en la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos se le ordene a la UGPP la devolución de los aportes pagados en exceso. El artículo 311 de la Ley 1819 de 201633, prevé que en los casos en que se declare la nulidad total o parcial de los actos administrativos proferidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes, la Unidad debe proferir el correspondiente acto administrativo a través del cual le ordene a las diferentes administradoras de los subsistemas la devolución de los montos determinados.

Por lo anterior, como en el presente asunto se está confirmando la nulidad parcial de los actos administrativos se ordena que a la UGPP que previa verificación de los pagos realizados por la aportante se realice la devolución de estos que resulten de la reliquidación ordenada en esta providencia, siguiendo para el efecto el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de los gastos por la defensa jurídica y por concepto de un auxiliar en el trámite administrativo, la Sala pone de presente que en el expediente no están probados, razón suficiente para negar la pretensión. 32 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 33 ARTÍCULO 311.

DEVOLUCIÓN DE APORTES Y SANCIONES. En los eventos en los que se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes y/o sanciones, la UGPP ordenará la devolución de los mismos al Fosyga, al Fondo de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Pensiones, y riesgos laborales, al Tesoro Nacional, al ICBF, al SENA, a las Cajas de Compensación, y a todas las demás entidades que hayan recibido recursos del Sistema de la Protección Social, según el caso, conforme con el procedimiento que establezca para el efecto.

La orden de pago será impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución de los aportes y/o sanciones. La devolución de los aportes por parte de las entidades obligadas deberá realizarse y acreditarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido por la UGPP, en la cuenta que para tal efecto disponga el aportante; de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago.

Notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA34, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 10 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva, y en su lugar: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP i) reajustar el IBC de los 64 trabajadores que percibieron bonificación extralegal sin connotación salarial, al verificarse los contratos y otrosí aportados, aplicando el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; ii) excluir del IBC el pago por auxilios de transporte especial por no ser constitutivos de salario; iii) reajustar el IBC de los trabajadores que tuvieron novedad de vacaciones excluyendo los pagos no constitutivos de salario; y iv) decretar por medio de acto administrativo la devolución de los aportes a que haya lugar con ocasión de la declaración de la presente nulidad parcial de los actos, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto en el artículo 311 del Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016.

Lo anterior de acuerdo con las razones expuestas en la considerativa.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección 34 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01333-01 (25825) Demandante: Cosmitet Ltda. FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.