Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: HILDEGARD MORENO PLATA Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – improcedencia por no cumplir con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela promovida, como mecanismo transitorio, por la ciudadana Hildegard Moreno Plata en contra del Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Planeación, del Presidente de la República, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, de los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Hildegard Moreno Plata solicitó, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos fundamentales al «[…] al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la libertad de empresa y la confianza legítima […]», cuya vulneración le atribuyó: (i) al municipio de Bucaramanga – Secretaría de Planeación, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 510 de 20 de diciembre de 20221;

(ii) a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la expedición de la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 20202, y (iii) al Presidente de la República, a los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, por omitir la obligación legal de reglamentar la Ley 2224 de 2022. II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1 Mediante el cual se ordenó «[…] suspender definitivamente a partir de la fecha la actividad económica que se desarrolla en la carrera 14 # 29ª -20 […]». 2 Mediante la cual se «[…] adopta la Clasificación de Actividades Económicas (CIIU Rev. 4 A.C. 2020) y sus notas explicativas […]». 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata 2.1.

Refirió que, desde hace 15 años, realiza la actividad comercial de venta de artículos pirotécnicos de uso recreativo categoría 1 y 2 en el establecimiento comercial «[…] Representaciones Balaguera Moreno, ubicado en la carrera 14 # 29ª -20 del centro de Bucaramanga […]». 2.2. Manifestó que en la audiencia pública que fue celebrada el 6 de diciembre de 2022 se ordenó la suspensión definitiva de las actividades comerciales de su establecimiento «[…] a pesar de contar con todos los permisos requeridos […] respecto a la Licencia urbanística y los planos, […] no contaba con ellos, por lo cual proced[ieron] a realizar de manera inmediata el sellamiento de[l] establecimiento comercial […]» 2.3.

Comentó que presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, en contra de lo resuelto en la audiencia pública de 6 de diciembre de 2022. 2.4. Expuso que, mediante Resolución No. 510 de 20 de diciembre de 2022, la Secretaría de Planeación de Bucaramanga resolvió confirmar la decisión recurrida, luego de considerar que: «[…] la actividad de comercialización, fabricación de pólvora, está prohibida como uso de suelo en POT;

Por tanto, no cuenta [la aquí accionante] con concepto de uso de suelo compatible para ejercer esta actividad comercial. Así este argumentando que cumple con los requisitos legales para funcionar […]». 2.5. Puntualizó que con la anterior decisión se «[…] trasgrede directamente los derechos fundamentales AL TRABAJO U OFICIO, DIGNIDAD HUMANA, MINIMO VITAL, A LA IGUALDAD, LIBERTAD DE EMPRESA Y CONFIANZA LEGITIMA, no solamente respecto a mis derechos, sino de todos los que hacemos parte de este gremio de la pirotecnia […]». 2.6.

Enfatizó en que: «[…] no es congruente que exista una norma superior como la Ley 2224 de 2022 la cual estableció en su artículo 2 […] “que está en cabeza del Gobierno Nacional […] expedir reglamentación técnica […] sobre el uso, la fabricación […] la comercialización, la compra, la venta y expendio de pólvora y productos pirotécnicos en el territorio nacional” […] [y] que el POT de Bucaramanga (norma de menor jerarquía), no tenga en cuenta la actividad de la pirotecnia, pues es una actividad totalmente LEGAL a nivel nacional;

Y una autoridad local como el Secretario de Planeación de Bucaramanga el señor Joaquín Augusto Tobón Blanco, no puede extralimitarse indicando que la comercialización y fabricación de pólvora está prohibida en Bucaramanga, y realizar sellos definitivos en establecimientos comerciales que cuentan con sus respectivos requisitos para funcionar […]». 2.7.

Consideró que le fue vulnerado el principio de la confianza legítima por cuanto «[…] es evidentemente CONTRADICTORIO el hecho de que lleve (15) quince años, vendiendo productos pirotécnicos de categorías 1 y 2 en el mismo establecimiento de comercio de manera legal […] y después de tantos años una autoridad local 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata realice de manera sorpresiva este sello a mi establecimiento comercial, no solo trasgrediendo mis intereses si no de las personas que se encuentran laborando a mi cargo […] pues la autoridad Local debió adoptar medidas transitorias para enfrentar el cambio que imponía […]». 2.8.

Resaltó que los «[…] improperios […]» que se han venido ocasionando a su establecimiento comercial «[…] han venido de órdenes del alcalde de Bucaramanga […] quien ha hecho de manera publica su persecución al gremio de la pirotecnia […]». 2.9. Manifestó que desde que se realizó el sellamiento al establecimiento y hasta la fecha, «[…] [ha] venido soportando grandes pérdidas económicas las cuales [la] han dejado en crisis económica […]». 2.10.

Recalcó que el sellamiento definitivo de su establecimiento de comercio ha vulnerado su «[…] Derecho al trabajo u oficio, pues desde hace quince años [se ha] dedicado a vender productos pirotécnicos categoría 1 y 2 dentro del mismo establecimiento comercial […]». 2.11. Así mismo, afirmó que se ha vulnerado su derecho fundamental al «[…] Mínimo vital, pues durante años el único sustento económico es [su] establecimiento de comercio […]». 2.12.

También argumentó que se vulneró su derecho fundamental a la «[…] Libertad de empresa, pues a pesar de que la pirotecnia es un oficio legal en el territorio colombiano, se ha venido marginalizando injustificadamente por las autoridades locales de manera extralimitada y aunado a los vacíos legales que contempla esta actividad […]». 2.13.

Igualmente, aseveró que se vulneró su derecho fundamental a la «[…] Dignidad humana, pues pas[ó] de tener [su] establecimiento de comercio con todos los requisitos legales para su correcto funcionamiento, a ser perseguida por la policía, a ser amenazada con el decomiso de la mercancía y a tener que trabajar en condiciones de zozobra por el hostigamiento ejercido a viva voz del alcalde de Bucaramanga […], en contra de la actividad comercial de la pirotecnia […]». 2.14.

Manifestó que, como su establecimiento de comercio «[…] se abre durante todo el año y desde el día del cierre a hoy han transcurrido cincuenta y seis (56) días sin abrir sus puertas, teniendo en cuenta además que la temporada mas fuerte de la venta de artículos pirotécnicos es la temporada decembrina, para lo cual h[a] tenido que sufragar con todo el gasto generado por la mercancía represada, el pago de salarios de empleados, recibos de luz y agua, impuesto predial del inmueble y todos y cada uno de [sus] gastos personales y los de [su] familia los cuales se obtienen de [su] negocio […]». 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata 2.15.

Finalmente, argumentó que invoca la presente acción de tutela «[…] como MECANISMO TRANSITORIO, pues a pesar de contar con la vía administrativa, esta no es efectiva, mientras que la Acción de Tutela es mucho más eficaz y efectiva para la protección transitoria de [sus] derechos fundamentales […]». III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO: TUTELAR TRANSITORIAMENTE mis derechos fundamentales al TRABAJO U OFICIO, DIGNIDAD HUMANA, MINIMO VITAL, A LA IGUALDAD, LIBERTAD DE EMPRESA Y CONFIANZA LEGITIMA, mientras el Gobierno Nacional conforme a la Ley 2224 de 2022, reglamenta la actividad de la pirotecnia, teniendo en cuenta que el Gobierno cuenta con un término perentorio para ello.

SEGUNDO: DECRETAR TRANSITORIAMENTE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS JURIDICOS de la Resolución No. 510 del 20 de diciembre de 2022, mediante la cual se ordenó el sello definitivo de mi establecimiento comercial.

TERCERO: ORDENAR se vincule en esta tutela a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES en cabeza del Dr. Luis Carlos Reyes Hernández, teniendo en cuenta que la actividad comercial de la pirotecnia a pesar de ser Legal a nivel nacional, dentro de la clasificación estándar de las actividades económicas códigos CIIU, solo hace referencia a la actividad para fabricación de artículos pirotécnicos el cual es el código CIIU 2029, pero no existe ningún código CIIU referente a la actividad de comercio u expendio únicamente.

CUARTO: ORDENAR se vincule al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, en cabeza de la Dra. MARIA SUSANA MUHAMAD GONZÁLEZ, pues es el ente encargado del Ordenamiento Territorial, para que se verifique de acuerdo a la normatividad vigente el PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL (POT) DE BUCARAMANGA SEGUNDA GENERACIÓN 2013-2027, pues este no contempla la actividad comercial de la pirotecnia en ningún uso de suelo disponible del municipio, motivo por el cual se manifiesta de manera ILEGAL Y EXTRALIMITADA por las autoridades municipales de Bucaramanga como son la Secretaria de planeación y el Alcalde de Bucaramanga que está prohibido.

QUINTO: ORDENAR se vincule al MINISTERIO DE TRABAJO, en cabeza de la Dra. GLORIA INÉS RAMÍREZ RÍOS con el fin de que se respeten mis derechos al trabajo, al mínimo vital, a la libertad de empresa y confianza legítima, que se ven afectados con este sello definitivo teniendo en cuenta que con esta medida se ve menoscabado mi sustento, el de mi familia y el de los empleados que trabajan conmigo durante estos 15 años esta actividad comercial.

SEXTO: ORDENAR al Dr. GUSTAVO PETRO URREGO, presidente de la República de Colombia, Dr. IVAN VELASQUEZ, ministro de Defensa Nacional, Dr. NESTOR OSUNA, ministro de Justicia, Dra. DIANA CAROLINA CORCHO MEJIA, ministra de Salud, y al Dr. HERNAN ALFONSO PRADA GIL, ministro del Interior, que nos tengan en cuenta a los comerciantes que llevamos ejerciendo esta actividad de la pirotecnia en el municipio de Bucaramanga, en la comisión de expertos que reglamentara los artículos pirotécnicos conforme 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata a la Ley 2224 de 2022, teniendo en cuenta que en mi caso personal llevo trabajando en este oficio por más de 15 años […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado a cargo de la sustanciación de este proceso, a través de auto de 13 de febrero de 2023, inadmitió la presente acción de tutela, luego de considerar que no se advertían las razones por las cuales se le atribuía la vulneración de derechos fundamentales a «[…] JOAQUÍN AUGUSTO TOBÓN BLANCO (Secretario de Planeación Bucaramanga) JUAN CARLOS CARDENAS REY (alcalde Bucaramanga), DR. LUIS CARLOS REYES HERNÁNDEZ (director DIAN), Dra. MARIA SUSANA MUHAMAD GONZÁLEZ (ministerio de ambiente y desarrollo sostenible), Dra. GLORIA INÉS RAMÍREZ RÍOS (ministerio de trabajo), Dr. GUSTAVO PETRO URREGO (presidente de la República de Colombia) Dr. IVAN VELASQUEZ (ministro de Defensa Nacional) Dr. NESTOR OSUNA (ministro de Justicia) Dra. DIANA CAROLINA CORCHO MEJIA (ministra de Salud) y al Dr. HERNAN ALFONSO PRADA GIL (ministro del Interior) […]». 5.

Posteriormente, a través de auto de 27 de febrero de 2023, se admitió la presente acción de tutela en contra del Municipio de Bucaramanga – Secretaría de Planeación, del Presidente de la República, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho.

En la misma providencia se negó la medida provisional solicitada por la parte actora. También se ordenó notificar al Ministerio Público para lo de su competencia. V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las notificaciones a las entidades accionadas, se advierte que se allegaron las siguientes intervenciones: 6.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado, rindió informe en el que solicitó «[…] que se declare improcedente la acción de tutela debido que la DIAN no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la parte accionante ya que los asuntos objeto de queja planteados por la parte demandante escapan de la órbita de competencia de la entidad […]». 6.2.

La Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga, a través de la secretaria de planeación del ente municipal, rindió informe en el que afirmó que: «[…] la acción de tutela NO ES MECANISMO o tercera instancia para resolver un proceso policivo que fue fallado en debida forma, se surtió el recurso de apelación y se resolvió en debida forma […]». 6.3.

Adicionalmente, indicó que: «[…] La presente acción de tutela se considera improcedente ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales […]». 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata 6.4. A partir de lo anterior, señaló que: «[…] al no evidenciarse la transgresión o violación de derecho fundamental alguno por parte de la Secretaría de Planeación Municipal, es del caso alegar su improcedencia o la desvinculación de esta dependencia […]». 6.5.

El Ministerio del Interior, a través de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, rindió informe en el que afirmó que: «[…] La acción de tutela resulta improcedente por no agotar el requisito de subsidiariedad en sentido estricto, pues de su escrito se colige, con suma claridad, que el Ministerio del Interior […] no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los actores ni amenaza con hacerlo, como tampoco se demuestra el cumplimiento de los requisitos indispensables de procedibilidad del mecanismo constitucional de tutela, enfatizando sobre el […] principio de subsidiariedad, donde una solicitud de medidas cautelares en el medio de control idóneo no pudiera suplir a cabalidad […]». 6.6.

El Ministerio del Trabajo, a través de la oficina asesora jurídica de la cartera ministerial, rindió informe en el que afirmó que: «[…] el Ministerio del Trabajo, no es responsable del supuesto menoscabo de derechos fundamentales alegados por el accionante […]». Por tanto, a su juicio, «[…] debe ser desvinculado de la presente acción […]». 6.7.

El Ministerio de Salud y Protección Social, a través del coordinador del grupo de acciones constitucionales de la entidad, rindió informe en el que afirmó que: «[…] la acción de tutela de la referencia en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, es improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de responsabilidad imputable a este ente ministerial, por cuanto esta Cartera no ha violado, viola o amenaza violar los derechos invocados por la accionante […]». 6.8.

El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del director jurídico de la entidad, rindió informe en el que manifestó que: «[…] en el presente trámite constitucional se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que: i) las pretensiones de la parte accionante, encaminadas a tutelar los derechos fundamentales, no guardan relación con las funciones y competencias propias de esta Cartera Ministerial y ii) el Ministerio de Justicia y del Derecho no ha participado en los hechos expuesto en la tutela […]». 6.9.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de apoderada judicial, rindió informe en el que afirmó que: «[…] en el presente caso […] el accionante […] no ha utilizado ninguno de los medios de defensa por la vía administrativa o la judicial a su disposición. Además, la accionante no allegó prueba y no se evidencia en manera alguna la presunta vulneración o amenaza de sus derechos al mínimo vital, trabajo e igualdad que permita que esta acción de tutela sea utilizada como un mecanismo de amparo transitorio para evitar un daño irremediable […]». 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata 6.10.

Adicionalmente, agregó que, con base en las atribucionales legales que ostentan el DAPRE y el Presidente de la República, «[…] a ninguno de los dos les compete la referente a la vigilancia, suspensión y sello definitivo de establecimientos de comercio […]». VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 7. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la presente acción de tutela, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20214 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20185 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Cuestión previa – de la solicitud de desvinculación 8. La Sala advierte que, previamente a la definición del problema jurídico que se habrá de resolver, resulta necesario pronunciarse respecto de la solicitud de desvinculación procesal propuesta por la Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga y por los Ministerios del Trabajo, Justicia y del Derecho, de Salud y del Interior. 9.

Procede la Sala a resolver las referidas solicitudes de desvinculación, en los siguientes términos: 9.1. En primer lugar, la Sala considera importante señalar que el Ministerio del Trabajo no es sujeto procesal dentro del presente proceso, teniendo en cuenta que, mediante auto admisorio de 27 de febrero de 2023, el despacho a cargo de la sustanciación del proceso, dispuso que no puede tenerse a dicha entidad como extremo accionado en el presente trámite, por lo que resolvió no admitir el mecanismo de amparo respecto de esa cartera ministerial. 9.2.

En segundo lugar, sobre la solicitud de desvinculación planteada por la Secretaría de Planeación del Municipio de Bucaramanga, la Sala estima que no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que esta entidad fue la que profirió la Resolución No. 510 de 20 de diciembre de 2022, acto administrativo que se pretende sea dejado sin efectos mediante la presente acción de tutela. 9.3.

En tercer lugar, sobre las solicitudes de desvinculación planteadas por los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Salud y del Interior, la Sala estima que 3 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 4 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata no tienen vocación de prosperidad, habida cuenta que la actora argumenta que la falta de reglamentación de la Ley 2224 de 2022 por parte de los citados Ministerios «[…] genera una violación directa a [sus] derechos fundamentales […]». 10.

En atención a todo lo anterior, la Sala negará la solicitud de desvinculación procesal elevada por la Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga y por los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Salud y del Interior. VI.3. Problemas jurídicos 11. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.

Si ello es así, determinar: b) Si el municipio de Bucaramanga – Secretaría de Planeación vulneró los derechos fundamentales enunciados por la accionante al expedir la Resolución No. 510 de 20 de diciembre de 2022 que ordenó «[…] suspender definitivamente a partir de la fecha la actividad económica que se desarrolla en la carrera 14 # 29ª -20 […]». c) Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante al expedir la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 2020 que: «[…] adopta la Clasificación de Actividades Económicas (CIIU Rev. 4 A.C. 2020) y sus notas explicativas […]». d) Si el Presidente de la República y los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho vulneraron los derechos fundamentales enunciados por la accionante al omitir la obligación legal de reglamentar la Ley 2224 de 2022. 12.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en materia de acciones de tutela; ii) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; para, posteriormente, iii) resolver el caso concreto.

VI.4. De la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en materia de acciones de tutela 13. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales solo será procedente cuando se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial previstos por la norma o cuando dicho mecanismo no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19916. 14. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza7), lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 15.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]8. 16.

En este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: «[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]»9. 17.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate 6 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 7 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. 9 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios.

Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 18. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 19.

En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].10 20. Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente si no se cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad, salvo, claro está, cuando el accionante trate de evitar un perjuicio irremediable VI.5.

Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos 21. Sobre el particular, la Sala advierte que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela, por regla general, ésta no procede para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de nulidad. 22.

En ese sentido, la jurisprudencia11 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: […] Esta Corporación ha establecido que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– consagró los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto.

Particularmente, cuando se trata de la lesión a un derecho subjetivo con ocasión de la expedición de un acto administrativo, el afectado puede acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal 10 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-253 del 17 de julio de 2020.

M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata actuación y, del mismo modo, que sea restablecido su derecho de conformidad al artículo 138 del citado código. Por lo tanto, al existir otros mecanismos judiciales para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente.

En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y, (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios […]. 23.

Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: i) se esté en presencia de una vulneración de derechos fundamentales, y ii) que, como consecuencia de lo anterior, exista peligro de ocurrencia de un perjuicio irremediable, con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. 24.

En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional determinó: […] La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […].

(Se destaca) 25. Aunando en lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente, como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T - 912 de 2006, se señaló: […] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva.

En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata administrativa.

En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […].

(Negrillas fuera de texto original) 26. Así las cosas, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en riesgo la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria.

VI.6. Caso concreto 27. La ciudadana Hildegard Moreno Plata solicitó, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos fundamentales al «[…] al trabajo, a la dignidad humana, a la igualdad, a la libertad de empresa y la confianza legítima […]», cuya vulneración atribuyó: (i) al municipio de Bucaramanga – Secretaría de Planeación, con ocasión de la expedición de la Resolución No. 510 de 20 de diciembre de 202212;

(ii) a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, por la expedición de la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 202013; y (iii) al Presidente de la República junto con los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, por omitir la obligación legal de reglamentar la Ley 2224 de 2022.

VI.6.1. De la improcedencia de la acción de tutela respecto de la vulneración atribuida a la Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga 28. En el caso que nos ocupa, la actora afirmó que la Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga vulneró sus derechos fundamentales al expedir la Resolución No. 510 de 20 de diciembre de 2022, por medio de la cual se dispuso «[…] suspender definitivamente a partir de la fecha la actividad económica que se desarrolla en la carrera 14 # 29ª -20 […]». 12 Mediante el cual se ordenó «[…] suspender definitivamente a partir de la fecha la actividad económica que se desarrolla en la carrera 14 # 29ª -20 […]». 13 Mediante la cual se «[…] adopta la Clasificación de Actividades Económicas (CIIU Rev. 4 A.C. 2020) y sus notas explicativas […]». 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata 29.

Cabe destacar que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de actos administrativos, en razón a que los asociados cuentan con medios de defensa ordinarios como lo son los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales son mecanismos idóneos para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 30.

Conforme con lo anterior, para la Sala resulta forzoso concluir que el acto administrativo acusado por esta vía constitucional es susceptible de control jurisdiccional y, en ese sentido, la accionante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir la legalidad del acto administrativo en cuestión. 31.

Además, tal como lo ha sostenido esta Sección14, «[…] con la expedición la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado […]»15. 32. Lo anterior en consideración a que: «[…] la mencionada normativa además de darle celeridad a los procesos al consagrar la oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas que permiten solicitar, entre otras cosas, las medidas cautelares incluso de urgencia16, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad; ordenar la adopción de una decisión administrativa; impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso antes de que se profiera una decisión definitiva […]»17.

(negrillas fuera del texto) 33. Con fundamento en la anterior premisa, para la Sala es claro que, contrario a lo sostenido por la actora, el medio de defensa por vía judicial de que dispone para controvertir el acto administrativo proferido por la Secretaría de Planeación de Bucaramanga resulta ser idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con este. 34.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales de la parte actora, y 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1° de marzo de 2018, expediente número 52001-23-33-000-2017-00626-01, C.P. María Elizabeth García González, 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, expediente número 110010315000202102428-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 16 Artículo 243 del CPACA, que textualmente señala: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La media así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución señalada en el auto que así lo decrete. 17 Ibidem. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el presente asunto no se presentan. 35.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la parte actora, para efectos de discutir la legalidad del acto administrativo que cuestiona por esta vía constitucional, cuenta con la facultad de utilizar los medios ordinarios establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, se declarará la improcedencia de la presente acción de tutela ante la inobservancia del requisito de la subsidiariedad respecto de la Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga.

VI.6.2. De la improcedencia de la acción de tutela en relación con la vulneración atribuida a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- 36. La actora afirmó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vulneró sus derechos fundamentales al expedir la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 2020 que «[…] adopta la Clasificación de Actividades Económicas (CIIU Rev. 4 A.C. 2020) y sus notas explicativas […] toda vez que en ninguno de estos códigos CIIU se incluye dentro de su nota explicativa la actividad de COMERCIO DE POLVORA ESPECIFICAMENTE, [y] [e]sta exclusión o vació legal por parte de la Dian de [su] actividad comercial [l]e ha generado el sello de [su] establecimiento […]». 37.

Frente a estos motivos de inconformidad, la Sala advierte que el mecanismo de amparo deviene improcedente por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, porque la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 2020, como acto administrativo de carácter general, es pasible de control judicial, razón por la que contra el mismo procede el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 38.

Significa lo anterior que la actora dispone de otro medio de defensa judicial para controvertir la presunta ilegalidad de la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 2020, resaltándose que dicho mecanismo es idóneo para solicitar la anulación y la suspensión del referido acto y es eficaz porque en el interior de ese proceso podrá solicitar medidas cautelares. 39.

Así las cosas, para la Sala resulta forzoso concluir que el presente mecanismo de amparo deviene improcedente para controvertir la legalidad de la Resolución 000114 del 21 de diciembre de 2020 expedida por la DIAN, por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, máxime cuando de la revisión del escrito de tutela no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, con el fin de que se habilitara la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata VI.6.3.

De la improcedencia de la acción de tutela en relación con la vulneración atribuida al Presidente de la República y a los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho 40. La actora afirmó que la falta de reglamentación de la Ley 2224 de 2022 por parte del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Defensa, del Ministerio de Justicia y del Derecho, del Ministerio de Salud y del Ministerio del Interior, «[…] aunado a los vacíos legales existentes respecto a la ACTIVIDAD COMERCIAL DE LA PIROTECNIA generan una vulneración directa a [sus] derechos fundamentales al TRABAJO Y OFICIO, DIGNIDAD HUMANA, MINIMO VITAL, A LA IGUALDAD, LIBERTAD DE EMPRESA Y CONFIANZA LEGITIMA, pues [lleva] ejerciendo esta actividad hace muchos años con todos y cada uno de los permisos que se [le] han requerido para su correcto funcionamiento […]». 41.

Frente a estos motivos de inconformidad, sea lo primero en señalar que el artículo 2° de la Ley 2224 de 2022 estableció que, en el término de seis (6) meses, el Gobierno Nacional debía expedir la reglamentación técnica sobre el uso, la fabricación, la manipulación, el transporte, el almacenamiento, la comercialización, la compra, la venta y el expendio de pólvora y producto pirotécnicos en el territorio nacional.

La referida disposición es del siguiente tenor: […] REGLAMENTACIÓN: En un término de seis (6) meses contados a partir de la expedición de esta ley, el Gobierno nacional en cabeza del Ministerio de Defensa, Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud y el Ministerio del Interior expedirá una reglamentación técnica con criterios de evaluación de riesgo de acuerdo a la probabilidad de ocurrencia de una lesión sobre el uso, la fabricación, la manipulación, el transporte, el almacenamiento, la comercialización, la compra, la venta y el expendio en el territorio nacional de pólvora y producto pirotécnicos, considerando tendencias y experiencias de regulación internacional sobre el tema [ ].

(Negrillas por fuera del texto original) 42. Ahora bien, la Sala advierte que frente a la vulneración atribuida por el actor al Presidente de la República y a los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho por la omisión de reglamentar la Ley 2224 de 2022, la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 393 de 199718, el cual es el mecanismo idóneo «[…] para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo […]». 43.

Significa lo anterior que la actora dispone de otro mecanismo judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal del Gobierno Nacional en cabeza de las citadas entidades de reglamentar la Ley 2224 de 2022. Resaltándose que dicho mecanismo es idóneo y es eficaz para lograr este cometido. 44. Así las cosas, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo deviene improcedente respecto de la vulneración atribuida al Presidente de la República 18 «[…] Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política […]». 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00670-00 Accionante: Hildegard Moreno Plata y a los Ministerios de Salud, del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, máxime cuando de la revisión del escrito de tutela no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, con el fin de que se habilitara la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación procesal elevadas por la Secretaría de Planeación del municipio de Bucaramanga y por los Ministerios de Justicia y del Derecho, de Salud y del Interior.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente la presente solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta decisión, se REMITIRÁ el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P(28)