Radicado: 08001-23-33-000-2023-00445-01 (28989) Demandante: Prime Termoflores S.A.S E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 08001-23-33-000-2023-00445-01 (28989) Demandante PRIME TERMOFLORES S.A.S E.S.P Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria salvo el voto en la sentencia dictada en el proceso de la referencia, que concluyó que era improcedente la solicitud de devolución originada en el pago de lo no debido que se presentó́ con ocasión de la declaración de corrección efectuada por el contribuyente a la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre de 2017.

Para la Sala, el término de prescripción de la acción ejecutiva prevista en el artículo 2536 del Código Civil es de cinco años, los cuales deben contarse desde el pago realizado y no desde la declaración de corrección que dio lugar al pago de lo no debido. De acuerdo con los hechos que rodean el caso, los ingresos percibidos por la actora en el primer bimestre de 2017 corresponden a ingresos por generación de energía excluidos del impuesto sobre las ventas.

Sin embargo, por error en la parametrización del sistema, se declararon algunas operaciones como ingresos gravados el 8 de marzo de 2017, originando una declaración que arrojó como valor a cargo la suma de $1.421.045.000 la cual fue cancelada el mismo día. No obstante, la sociedad en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 589 del Estatuto Tributario, corrigió́ la declaración el 12 de enero de 2018 para disminuir el total del saldo a pagar a la suma de cero ($0).

El 30 de junio de 2022, la sociedad presentó la solicitud de devolución por concepto del pago de lo no debido originado con la declaración de corrección, petición que fue desestimada por la DIAN al considerar que el término de los 5 años debía contarse desde la declaración inicial. En mi opinión, es preciso distinguir entre el pago debido, que según las voces del artículo 1626 del Código Civil corresponde a la prestación de lo que se debe, y el pago no debido.

Tal como se expone en la demanda, al momento de presentarse la declaración inicial, el pago de la suma en discusión correspondía al valor registrado como valor a cargo de la sociedad en la declaración del impuesto sobre las ventas, y por ello era un pago debido porque cancelaba la prestación de lo que se debía según el título que prestaba mérito ejecutivo.

Radicado: 08001-23-33-000-2023-00445-01 (28989) Demandante: Prime Termoflores S.A.S E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 No obstante, al momento de ejercerse la facultad de corrección del artículo 589 del Estatuto Tributario y determinar cómo valor a cargo la suma de cero pesos ($0), el pago se convirtió́ en pago de lo no debido (no existía una prestación a cargo o que se debiera) y sólo desde allí́ era susceptible contar el término de la acción ejecutiva para solicitar la devolución. Refuerza la anterior tesis que, a diferencia de las correcciones generales que se efectúan al amparo del artículo 588 del Estatuto Tributario y que se retrotraen, remplazando para todos los efectos legales la declaración inicial, las correcciones del artículo 589 ibidem restituyen los efectos legales para contar los términos de firmeza, las facultades revisión y las solicitudes de devolución, a partir de la fecha de la corrección. En similar sentido se pronunció́ la sala en la sentencia del 6 de diciembre de 2006, exp. 15305 en la que se precisó: “Para la Sala el saldo a favor se originó en la facultad que le otorga el artículo 589 del Estatuto Tributario a los contribuyentes para corregir sus declaraciones tributarias, lo cual evidencia que una vez solicitada la corrección en debida forma, mientras la Administración no se pronuncie sobre la procedencia del mismo, no es posible solicitar devolución o compensación de lo que no está determinado, a menos que pasen seis meses sin que la Administración Tributaria se pronuncie y el proyecto de corrección sustituya a la declaración, en cuyo caso los artículos 816 y 854 del Estatuto Tributario tienen aplicación a partir del vencimiento de los seis meses.

Para la Sala si bien es cierto que cuando se trata de saldos a favor originados en “declaraciones tributarias”, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1o de los artículos 816 y 854 del Estatuto Tributario, las solicitudes de compensación o devolución deben presentarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de vencimiento del término para declarar, no ocurre lo mismo si el saldo a favor se origina en un acto administrativo como lo es la liquidación oficial de corrección, o decisiones jurisdiccionales, caso en el cual dicho acto sustituye a la declaración para efectos de la devolución o compensación, porque es precisamente a partir de ellos que se tiene una determinación del respectivo valor.” Por las razones antes citadas, consideró que la sentencia de la cual me apartó ha debido acceder a la solicitud de devolución la cual fue presentada dentro del término de los 5 años, contado desde el momento en que legalmente surgió́ el pago de lo no debido Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador