1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Once (11) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa Tema: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Aplicación de principios ‘pro damato’ y ‘pro actione’ / REPARACIÓN DIRECTA – Responsabilidad del Estado por omisión y tardanza del deber de inspección, control y vigilancia / FALLA DEL SERVICIO DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – No se probó 1.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 23 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. La sociedad demandante prestó servicios de asistencia de salud ambulatorios para atender a los usuarios de GOLDEN GROUP S.A. EPS, la cual fue intervenida y liquidada por la Superintendencia Nacional de Salud porque, según esta autoridad, la empresa vigilada incumplió con varios indicadores de rendimiento y solvencia económica.
Pese a que la actora presentó la reclamación por las acreencias no satisfechas, en el marco del procedimiento de liquidación forzosa administrativa, el agente liquidador solo reconoció una parte de dichos créditos. Posteriormente, su acreencia fue declarada insoluta por falta de recursos económicos. Con fundamento en lo anterior, alegó que las pérdidas patrimoniales producto del no reconocimiento total de las sumas debidas por la mencionada EPS ocurrieron por la omisión y ejercicio tardío de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia.
ANTECEDENTES La demanda y las razones de hecho y de derecho en las que se fundamentó 3. El 5 de septiembre de 2017, la sociedad Promosalud IPS T&E Ltda. (en adelante, Promosalud, la actora, la demandante o la impugnante) presentó demanda1 de reparación directa en contra de la Nación –Ministerio de Salud y Protección Social (Minsalud), y de la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud o Superintendencia), con el fin de obtener pronunciamiento favorable respecto de 1 Índice SAMAI núm. 2.
Archivo: “7ED_EXP TRIBUN_01Expedientepdf(.pdf)”, f. 4-18. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 2 las siguientes pretensiones [se transcribe con posibles imprecisiones y errores, negrillas originales del texto]: “PRIMERO: Que se declare que La Nación a través del Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, son administrativamente y patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales causados a PROMOSALUD IPS T Y E LTDA, consistentes en el Lucro Cesante, en la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la falta de Vigilancia, Inspección y Control de las accionadas, sobre la actividad ejercida sobre la entidad Prestadora de Salud GOLDEN GROUP S.A. EPS, que dio lugar a la de la liquidación y terminación de su persona jurídica, sin que se hubiese cumplido con la obligaciones, adquiridas por concepto de cuentas de servicio en la suma de Trescientos Noventa y Siete Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Treinta y Tres Pesos ($397.265.533,oo).
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, a reconocer y pagar a mi poderdante por concepto de daño material la suma de Trecientos Noventa y Siete Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Treinta y Tres Pesos ($397.265.533,oo).
TERCERO: Que se condene a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, reconociendo y pagando la correspondiente actualización del pago total de la indemnización de conformidad con lo previsto en los artículos 192, 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la cual se efectúe su pago efectivo; obligándoseles también a las demandadas a reconocer y pagar los intereses moratorios que se lleguen a causar durante el tiempo que trascurra desde la fecha de ejecutoria del auto que aprueba la conciliación o el respectivo fallo condenatorio, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de la indemnización reconocida.
CUARTO: Que las sumas a las que se condenen sean debidamente indexadas.
QUINTO: Que se condene a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, al pago de las costas judiciales y agencias en derecho a las que haya lugar por el trámite del proceso”. 4. La demandante afirmó que, a través de la Resolución 0445 del 18 de abril de 2008, la Supersalud autorizó el funcionamiento de Golden Cross S.A. que operaría “como entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo del sistema general de seguridad social en salud” en Bogotá, Cartagena, Montería, Chía e Ibagué. Posteriormente, la sociedad mencionada “cambió de razón social por la de GOLDEN GROUP S.A. EPS” (en adelante, Golden, la vigilada, la intervenida, la compañía o la EPS), variación que también fue permitida por la Supersalud. 5.
A través del oficio número 3-2012-001125 del 23 de enero de 2015, la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional presentó un informe técnico que reportó una “tendencia decreciente de afiliados” en la EPS, ocasionada por la entrega tardía de medicamentos, el alto tiempo de espera para Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 3 “consulta de triage II”, la programación de citas médicas de especialidades básicas y la baja tasa de satisfacción de los usuarios. 6.
Adicionalmente, la Superintendencia “evidenció que desde el año 2010 a 2014”, Golden había incumplido “varias obligaciones que afectaban el servicio”, lo que “desencadenó un riesgo de legal [sic] financiero y de salud [sic] de la EPS”, entre las que mencionó: (i) un “declive injustificado en la entrega de medicamentos” por debajo de los estándares establecidos “en el Decreto-ley 019 del 2012, artículo 31, así como en la Resolución No. 1504 de 2013”;
(ii) problemas en “las asignaciones de citas y en los esquemas adecuados de vacunación para niños menores de un año” incumpliendo así las “metas de coberturas” planteadas por el Minsalud; (iii) altos picos de mortalidad maternos superando las tasas proyectadas por las autoridades del sector salud; (iv) incumplimiento en los “estándares de detención [sic] oportuna de cáncer uterino”;
(v) menor contratación con Instituciones Prestadoras de Salud, y “respecto a la alta complejidad reportó la existencia de contrato o no los tenía vigentes”, poniendo en riesgo la salud de los afiliados. 7. Indicó que, en el lapso comprendido entre el año 2011 y el “primer trimestre de 2013”, Golden “incumplió con el margen de solvencia, el patrimonio técnico y presentó un déficit patrimonial”.
Además, en ese mismo periodo operó “en departamentos donde no tenía autorización y presentaba inconstancias en la depuración de su base de datos”. 8. La situación descrita hizo que la Supersalud, a través de su “Delegada para la Supervisión Institucional”, haya considerado que la compañía “ponía en alto riesgo la atención oportuna y adecuada de la población afiliada, y constituía un riesgo legal, financiero y de salud [sic]”. 9.
Mediante la resolución 000133 del 23 de enero de 2015, la Superintendencia ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, e inició la intervención forzosa administrativa con fines de liquidación de la EPS. 10. En ese contexto, la demandante describió que, “desde noviembre del año 2010 hasta el 31 de enero de 2015”, prestó a Golden sus servicios de “asistencia de salud ambulatorios en los niveles I, II y III, mediante la modalidad de eventos, captación y pago global prospectivo” para atender a los usuarios de la EPS.
Según adujo la actora, le debía “por concepto de prestación de servicio la suma de Trescientos Noventa y Siete Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Quinientos Treinta y Tres Pesos ($397.265.533,oo). 11. Promosalud presentó oportunamente su reclamación económica dentro de la liquidación administrativa. Sin embargo, el agente liquidador solo reconoció parcialmente sus acreencias: Primero, a través de la resolución 009 del 17 de marzo de 2015, aprobó la suma de “$87.447.267 […] rechazando $309.818.266”.
Posteriormente, esta cifra fue variada en resolución 00246 del 22 de abril de 2015, en la que se admitió “la suma de $98.211.822” y objetó “$299.053.711”. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 4 12.
En resolución 00312 del 15 de julio de 2015, la Supersalud “declaró la terminación de la existencia legal” de Golden. 13. La demandante, además de aseverar que no le fueron pagadas las sumas adeudadas por “concepto de cuentas de servicio”, señaló que la Supersalud no “ejerció oportunamente sus funciones de control y vigilancia que le concede la ley sobre las EPS”.
En ese sentido, aseguró la existencia de un “nexo de causalidad” entre su daño patrimonial por no percibir las acreencias y la “omisión en que incurrió” la Supersalud. Así, expuso que: “… el hecho generador de la disminución del patrimonio de PROMOSALUD […] deviene de la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud en el ejercicio de las funciones, por cuanto no cumplió cabalmente con las funciones constitucionales y legales que se le imponen, por lo que en el caso que nos ocupa aparece probado el hecho generador del daño”.
Trámite relevante en primera instancia 14. En auto del 2 de agosto de 20182, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación a las demandadas. 15. El Minsalud se opuso a las pretensiones de la demanda3 y planteó, entre otras4, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque los hechos y omisiones que sustentan la reclamación judicial no tienen relación con las competencias de la entidad. 16.
Por otra parte, la Supersalud expresó5 su disconformidad con las solicitudes de la actora porque, a su parecer, no existía una relación contractual con Promosalud, ni podía deducirse una actividad ilegal o una falla de la entidad que permita soportar la prosperidad de sus pedimentos, porque la responsable sería, en todo caso, la EPS intervenida.
En ese sentido, propuso estas excepciones: (i) inepta demanda por cuanto “de los hechos de la demanda se desprende la existencia de unas presuntas irregularidades en la expedición de las resoluciones que calificaron, graduaron y reconocieron algunas acreencias dentro del proceso liquidatorio”, cuyo cauce procesal es la nulidad y restablecimiento del derecho;
(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva porque las acciones u omisiones no guardan relación con las conductas de Golden; (iii) hecho de un tercero, en tanto sería la compañía la llamada a responder; (iv) inexistencia de solidaridad de la entidad en asumir las obligaciones de las entidades vigiladas, y (v) ausencia de conducta dañosa por la cual deba reparar a la actora. 2 Ibid. f. 203-204. 3 Ibid. f. 217-229. 4 Propuso además la indebida escogencia de la acción, inexistencia de daño antijurídico, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la excepción “innominada”. 5 Índice SAMAI núm. 2.
Archivo: “7ED_EXP TRIBUN_01Expedientepdf(.pdf)”, f. 244-264. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 5 Sentencia de primera instancia 17. En providencia del 23 de febrero de 20246, el Tribunal declaró no probada la excepción de “Indebida Escogencia de la Acción”; encontró configurada la de falta de legitimación en la causa por pasiva del Minsalud, y negó las pretensiones de la demanda. 18.
La sentencia definió que este caso debía tramitarse por reparación directa, toda vez que lo pretendido busca declarar la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas demandadas por la omisión en las funciones de inspección, vigilancia y control sobre la EPS. 19. La demandante acreditó la disminución patrimonial ocasionada porque, a partir de lo expresado en los actos del liquidador, se demostró que le fue reconocido parcialmente su derecho dentro de los créditos de quinta clase, por valor de $98.211.822”, pero Promosalud “no obtuvo el pago de las acreencias que le adeudaba Golden”. 20.
Sin embargo, aunque la EPS “presentó una serie de irregularidades de tipo financiero e incumplimiento de estándares legales para la adecuada prestación de salud”, dicha situación no configuró, por sí sola, la omisión de la Supersalud en sus funciones de vigilancia y control. Por el contrario, con sustento en las motivaciones y antecedentes de los actos de intervención y liquidación forzosa administrativa, el a quo encontró que la Superintendencia sí ejerció sus competencias sobre la situación de Golden desde el año 2010.
Asimismo, la providencia advirtió que: (i) en Resolución 00126 del 30 de enero de 2012, fundamentada en la información recolectada con corte a 30 de septiembre de 2011, esta entidad decretó una “medida cautelar de vigilancia especial” de 6 meses, en la que dispuso la remoción del revisor fiscal, designó un contralor y ordenó a la vigilada a presentar planes de acción encaminados a subsanar y superar sus deficiencias;
(ii) mediante Resolución 000133 del 23 de enero de 2015, intervino de forma forzosa a la compañía con fundamento en informes de auditoría de la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, que detallaban el “incumplimiento de indicadores” en materia de entrega de medicamentos, programación de esquemas de vacunación en menores, detección de cáncer de cuello uterino, y tiempos de espera en consulta de urgencias, así como la inobservancia del margen de solvencia, la falta de registro de servicios NO POS, de facturas radicadas en el Fosyga, y de permisos para operar en departamentos donde no estaba autorizado para funcionar. 21.
Esto, en suma, dio cuenta de que Golden, desde el 2010, “presentó una serie de irregularidades de tipo financiero e incumplimiento de estándares legales para la adecuada prestación del servicio de salud”, sin embargo, esta “per se no puede constituirse como una omisión en las labores de vigilancia y control” por parte de la Supersalud.
En contraste, esta entidad realizó actuaciones desde esa época, evidenciando que en un primer momento “se ordenó […] la toma de posesión de 6 Índice SAMAI núm. 2. Archivo “18ED_EXP TRIBUN_12SentenciaPrimeraIn(.pdf)”. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 6 bienes e intervención forzosa para liquidar” a la EPS, dejada sin efectos por un fallo de tutela.
Posteriormente, a partir de 2012, impuso medidas de vigilancia que culminaron en la intervención forzosa de 2015. 22. Por lo tanto, el Tribunal no observó que la Supersalud incurriera en “incumplimiento de las labores de policía administrativa […] en pro de una correcta prestación del servicio y buen manejo de los recursos de la salud respecto de Golden […] en virtud de las facultades conferidas en los artículos 68 de la Ley 715 de 2001 y 36 de la Ley 1122 de 2007”.
En ese orden de ideas, tampoco consideró probada la falla en el servicio porque, a su juicio, la demandante no acreditó que “las medidas tomadas no fueron las idóneas o en el momento en que se tomaron no eran las correctas”, provocando que las aseveraciones de la demandante fuesen conjeturas sin soporte probatorio. 23. De otra parte, el Minsalud no estaba legitimado en causa por pasiva en el asunto, toda vez que las competencias de inspección, vigilancia y control de Golden no eran de su resorte, sino el de la Supersalud.
Recurso de apelación 24. Promosalud interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primer grado7. Allí expresó que no compartía la decisión porque no tuvo en cuenta “los lineamientos establecidos para este tema por la Jurisprudencia”8, ni efectuó un “estudio concienzudo y armónico del material probatorio arrimado al proceso”. Por ello, consideró que debían concederse las pretensiones de la demanda por estar estructurados los elementos de la responsabilidad “del ente demandado” que “deviene de la omisión en el ejercicio de las funciones, por cuanto no cumplió con lo establecido en la ley”. 25.
Así, la impugnante consideró que el a quo obvió estas circunstancias que, en su criterio, sí fueron demostradas en el presente juicio, y conducen a la declaración de responsabilidad de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales propios de este tipo de controversias: - Golden incumplió “obligaciones que afectaban el servicio, lo que desencadenó un riesgo de legal [sic] financiero y de salud [sic]” entre los años 2010 y 2014, hecho que fue advertido por la Supersalud hasta el 2015, cuando esta entidad “evidenció que para el periodo comprendido estos periodos, en la entidad prestadora de salud GOLDEN GROUP S.A. EPS, se 7 Índice SAMAI núm. 2.
Archivo “20ED_EXP TRIBUN_14RecursoApelacionDe(.pdf)”. 8 Para sustentar este señalamiento, citó los siguientes apartes de la sentencia del 22 de julio de 2009. Rad. 25000-23-26-000-1999-00228-01 (27920): “El ente controlador también olvido su función preventiva, que pudo desarrollar adoptando medidas oportunas y eficaces en su momento, pero no lo hizo, conducta que a juicio de la Sala constituye una falla probada del servicio. // Cabe precisar que la Sala no está exigiendo a las entidades de control que realicen una gestión de resultados, sino que lo que pretende es que desarrollen las actividades necesarias y justificadas que conlleven a una decisión razonable y objetiva, sin que estén obligadas a garantizar a toda costa que, al cumplir en la medida de sus posibilidades con el contenido obligacional que le es exigible, puedan salvar a las entidades vigiladas.”.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 7 dio un declive injustificado en la entrega de medicamentos mostrando un estándar por debajo de lo establecido en el Decreto – Ley 019 del 2012, articulo 31, así como en la Resolución No. 1504 de 2013.”; − La “Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional” informó sobre una “tendencia decreciente de afiliados” experimentada por la EPS en el período 2010-2014, y que “se relacionaba con la no entrega oportuna de medicamentos, el tiempo de espera para consulta de triage II, la oportunidad de cita en especialidades básicas y baja tasa de satisfacción” que provocaron “deserción de usuarios”, impactaron en la “sostenibilidad y mantenimiento del equilibrio, lo que generó un riesgo para sus afiliados”; − Tanto la Supersalud como el Minsalud no detectaron “antes del año 2015” que la compañía tuvo problemas en asignación de citas y en los esquemas de vacunación en niños menores de un año, que no satisfacían las metas de cobertura establecidas por el Minsalud.
Las mencionadas autoridades tampoco advirtieron que, entre los años 2010 y 2014, la EPS “presentó picos de mortalidad maternos significativamente altos”, ni cumplió con los “estándares de detención [sic] oportuna de cáncer de cuello uterino manteniéndose por debajo de los estándares” de Minsalud para el control del cáncer en el país. − La EPS presentó “un porcentaje mínimo de contratación” con IPS, y respecto a la alta complejidad existían contratos que no estaban vigentes, lo que arriesgó la salud de los afiliados, e incumplía el artículo 16 de la Ley 1122 de 2007. 26.
Siguiendo esta línea, Promosalud encontró acreditado el “hecho constitutivo del daño” porque la Supersalud no intervino oportunamente a Golden, tomando en cuenta que esta presentaba irregularidades desde el año 2011, “incumplió con el margen de solvencia, el patrimonio técnico”, “presentó un déficit patrimonial”, y prestó servicios en lugares donde no contaba con habilitación para ello. 27.
Así mismo, el apelante refirió que entre noviembre de 2010 y enero de 2015 prestó servicios para Golden por una suma de “$397.265.533,oo”. También expuso que reclamó oportunamente dentro del proceso de liquidación, pero el monto de las prestaciones alegadas solo fue aceptado en parte por el agente liquidador. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 8 Trámite en segunda instancia 28.
Durante la etapa procesal correspondiente al recurso de alzada9, no hubo pronunciamientos de las partes. Por su parte, el agente del Ministerio Público no presentó concepto en esta oportunidad. 29. Mediante auto del 7 de marzo de 2025, la Sala, como prueba de oficio10, ordenó a la Supersalud aportar la “fecha de publicación, notificación y/o comunicación de la Resolución 00294 del 15 de mayo de 2015”, por medio de la cual fueron declarados insolutos los créditos de quinta clase reclamados y reconocidos en el procedimiento liquidatorio de Golden, con el fin de determinar la fecha en que la demandante fue enterada de dicho acto.
Mediante apoderada, la entidad requerida remitió11 respuesta de su “Jefe de la Oficina de Liquidaciones” según la cual “no fue posible ubicar la constancia de publicación del acto administrativo de desequilibrio financiero”, no obstante, allegó12 los documentos relativos al trámite que, según reportó, reposaban en su archivo central. 30.
La Secretaría de la Sección, en fijación en lista del 21 de mayo de 202513, trasladó los medios de convicción incorporados a las partes. 31. El despacho sustanciador, en auto del 29 de mayo del mismo año, abrió etapa para alegar de conclusión para habilitar argumentaciones de cierre acerca estos nuevos elementos probatorios14. En esta oportunidad, únicamente se pronunciaron: − El Minsalud15, para pedir la confirmación del proveído que declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva o, en su defecto, absolverla de responsabilidad porque no intervino en los hechos alegados por la demandante. − La Supersalud16 que solicitó conservar la denegación de las pretensiones de la demanda, aduciendo que estas carecen de sustento jurídico, toda vez que en ejercicio de sus funciones no incidió en el menoscabo clamado por la actora. − El Ministerio Público17, cuyo agente sugirió mantener el sentido del fallo, dado que la insatisfacción de las acreencias de la EPS no supuso un daño 9 La apelación fue concedida por el a quo, mediante auto del 12 de abril de 2024 (índice SAMAI primera instancia, núm. 33), mientras que este Despacho la admitió en providencia del 14 de agosto de la misma anualidad (índice SAMAI segunda instancia, núm. 6). 10 Índice SAMAI segunda instancia, núm. 21. 11 Índice SAMAI segunda instancia núm. 31. 12 Índice SAMAI segunda instancia núm. 34 y 39. 13 Índice SAMAI segunda instancia núm. 40. 14 Índice SAMAI segunda instancia núm. 43. 15 Índice SAMAI segunda instancia núm. 49. 16 Índice SAMAI segunda instancia núm. 48. 17 Índice SAMAI segunda instancia núm. 47.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 9 antijurídico ya que, en el marco del procedimiento de liquidación forzosa administrativa, el pago de los pasivos solo puede adelantarse hasta la concurrencia de los activos de la compañía intervenida, y en vista de que estos se agotaron, la afectación de los intereses de la actora no constituye una situación que no deba soportar.
Además, Promosalud no demostró la tardanza u omisión de la Supersalud en el desempeño de sus funciones, por lo que no cumplió la carga de la prueba. CONSIDERACIONES 32. La Subsección no encuentra configurada alguna causal de nulidad que invalide lo actuado. Además, evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia, legitimación en la causa por activa y por pasiva, el agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial, y los requisitos de la demanda en forma.
Empero, en razón a la actividad probatoria desplegada de oficio18, es relevante especificar si la demanda fue presentada oportunamente. Presentación en tiempo de la reclamación judicial 33. Para las pretensiones de reparación directa, como vía procedente para ventilar casos como el presente19, el artículo 164, numeral 2, literal i) del CPACA, prescribe un término de dos años para la formulación de la demanda cuyo conteo inicia “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 34.
Ahora, en asuntos análogos al presente, que versan sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el ejercicio de sus funciones de 18 Supra. Párr. 29. 19 “Durante el trámite de la presente acción, la parte actora sostuvo que el aludido daño patrimonial se produjo por una falla del servicio imputable a la Superintendencia de Salud, por cuanto la omisión o la realización indebida de las funciones de inspección y vigilancia a su cargo llevó a que la sociedad Lotería La Nueve Millonaria Ltda. siguiera realizando sus actividades y celebrando contratos que, posteriormente, no fueron pagados dentro del proceso liquidatorio, como el del objeto del presente litigio. // […] A partir de esa pretensión, como resulta evidente, la parte demandante estructuró su argumentación hacia la configuración de una falla del servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en cuanto hace a sus deberes de inspección, vigilancia y control. […] Por consiguiente, como al Juez Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del Estado y si mediante la reparación directa se analiza el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda de que la acción de reparación directa es el mecanismo más idóneo para analizar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. […] En ese sentido, esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que dicha acción resulta procedente para obtener la reparación de daños derivados del funcionamiento anormal del servicio, en aquellos eventos originados en: i) el incumplimiento del control, la vigilancia e inspección, ii) hechos u omisiones en la toma de posesión, iii) la liquidación obligatoria y definitiva entidades (sic). […] Así las cosas, la acción de reparación directa resulta procedente para analizar la responsabilidad patrimonial frente a la Superintendencia Nacional de Salud, frente a las imputaciones hechas en la demanda.”: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Rad. 25000-23-26-000-2010-10395-01(52364). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Así mismo, la Sala ha desatado controversias similares, por reparación directa, entre otras, en las sentencias del 21 de mayo de 2021. Rad. 25000-23-36-0000- 2016-02169-01(65995) y del 17 de marzo de 2023.
Rad. 68001-23-33-000-2016-00519-01 (69226) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 10 inspección, vigilancia y control, y plantean como daño resarcible la insatisfacción de un crédito reconocido en el respectivo procedimiento de liquidación de la sociedad intervenida, esta Subsección ha señalado que el plazo bienal debe computarse a partir del momento en que el reclamante “conoció la imposibilidad de obtener el pago de su acreencia”20, salvo que el escenario probatorio no permita esclarecer con certeza dicha circunstancia. En este último evento, se ha acudido a la data de expedición del acto de terminación de la existencia legal de la entidad liquidada para marcar el punto en el cual el actor se percató del daño y, de contera, fijar la iniciación del cómputo del término, con el fin de privilegiar una decisión de fondo21. 35.
En el presente caso, las facultades probatorias oficiosas empleadas por esta Sala tuvieron el propósito de aportar elementos de convicción que contribuyeran a establecer la fecha precisa en que la demandante conoció o debió conocer de la Resolución 00294 del 15 de mayo de 201522, mediante la cual el Agente Liquidador declaró insolutas todas las obligaciones de quinta clase o quirografarias a cargo de la EPS, reclamadas de forma oportuna, al corroborar el desequilibrio financiero del proceso liquidatorio23. 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2024. Rad. 25000-23-36-000-2018-00691-01 (68204). C.P. María Adriana Marín. En sentido análogo, de la misma Subsección, ver: Sentencia del 28 de junio de 2024. Rad. 20001-23-33-000-2016-00539-01(66835). C.P. María Adriana Marín 21 En sentencia del 21 de mayo de 2021, antes citada, se optó por esta línea de decisión en estos términos: “A pesar de que el actor trajo a juicio un cúmulo de responsabilidades frente a diversos sujetos, que como se ha visto, se sustentan y se perfilan bajo distintos regímenes, lo cierto e indiscutible es que el actor señaló, de manera general, que el daño consistía en “el no pago de la suma reconocida en el proceso liquidatorio de la Lotería La Nueve Millonaria”.
Así, para efectos iniciar el cómputo de la caducidad de la presente acción, se debe tener en cuenta el momento en que la demandante conoció la imposibilidad de obtener el pago de su acreencia, esto es cuando se sabe que la masa patrimonial es insuficiente para el pago de los créditos; no obstante, del exiguo material probatorio allegado no es posible inferir con certeza dicha situación. […] Así, se acreditó que mediante Resolución No. 140 del 19 de diciembre de 2008, la Fiduciaria La Previsora S.A. declaró terminada la existencia legal de la Lotería La Nueve Millonaria Ltda. y en la misma se indicó que el liquidador rindió informe final de cuentas y estados financieros a la Junta Asesora del Liquidador el 18 de diciembre de 2008, documento que “hace parte integrante de esa resolución”, de ahí que, con base en ese documento de estado de cuenta definitivo, la sociedad demandante supo que no le iban a pagar la acreencia reconocidas en su favor en dicho proceso de liquidación, al no existir remanentes que pudieran pagar el crédito reconocido. […] En consecuencia, en aras de privilegiar una decisión de fondo, los dos años consagrados en la ley para interponer la demanda se contarán a partir del día siguiente a la expedición de dicha resolución -20 de diciembre de 2008-, motivo por el cual, por haberse interpuesto la demanda el 21 de junio de 2010, concluye la Sala que la acción en contra de la Superintendencia de Salud se ejerció oportunamente”.
(Se subraya). 22 Índice SAMAI segunda instancia núm. 2. Archivo: ““7ED_EXP TRIBUN_01Expedientepdf(.pdf)”, f. 485-514. 23 En lo pertinente, el acto indicó: “ ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR como insolutos los créditos laborales, fiscales y parafiscales y quinta clase reclamados de manera oportuna y reconocidos en el proceso liquidatorio y en igual los créditos laborales, fiscales, parafiscales y quinta clase reclamados de manera extemporánea y reconocidos en el proceso liquidatorio, de la misma manera que no será posible pagar la compensación por la pérdida del poder adquisitivo de que trata el artículo 9.1.3.5.8. del Decreto 2555 de 2010, ni el pago pasivo de la EPS EN LIQUIDACIÓN, por el agotamiento total de sus activos. // ARTÍCULO TERCERO: Publicar la presente Resolución en la forma prevista en el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante la publicación de la parte resolutiva en un diario de amplia circulación nacional y en la web institucional www.epsgoldengroup.com” (Negrillas originales del documento, subrayas de la Sala).
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 11 36. No obstante, los medios informativos arrimados por la Supersalud no permiten determinar el momento en el que Promosalud conoció o fue enterada de esta decisión. En efecto, del material remitido por la demandada, solo constan menciones tangenciales a la expedición del referido acto administrativo a través de comunicaciones internas entre dependencias de esta entidad24, y externas dirigidas a diferentes destinatarios25, sin que en alguna de estas se señale el momento concreto de su publicación o comunicación a la actora. 37.
En este contexto, dado que no se tiene certeza sobre el momento exacto en el que la demandante tuvo conocimiento de que su crédito quedaría insoluto -en tanto no es posible determinar la fecha de publicación del acto administrativo en el que se adoptó esa determinación (incluso se desconoce si en efecto se hizo)- lo que permitiría establecer desde cuándo la demandante conoció o debió conocer el hecho dañoso que da origen al menoscabo que ahora reclama, en aras de solucionar sustancialmente la controversia planteada, y en aplicación de los principios pro actione26 y pro damato27, la Sala, para efectos de contabilizar el término de caducidad, tendrá en cuenta la fecha del acto de terminación de la existencia legal de la EPS28, adoptada por el liquidador mediante Resolución 00312 del 15 de julio de 201529. 38.
Así las cosas, en consideración de la última fecha mencionada y la suspensión del término de caducidad provocada por el trámite de conciliación extrajudicial30, se concluye que la acción fue ejercida dentro de la oportunidad legal establecida para tal efecto. 24 Índice SAMAI segunda instancia, núm. 39, archivo pdf “ 60_230012333000201800292026MemorialWeb2025513215453” Oficio 3-2015-015519 del 6 de agosto de 2015 (f. 269-270); 25 Ibid.
Archivo pdf “60_230012333000201800292026MemorialWeb2025513215453”. Oficios 2- 2016-050892 del 9 de junio de 2016, (f. 296-297); 2-2016-067320 del 27 de julio de 2016 (f. 318- 323); Archivo pdf “61_230012333000201800292027MemorialWeb2025513215453”. Oficios 2-2016- 072041 del 11 de agosto de 2016 (f. 15-18), 2-2016-072385 del 12 de agosto de 2016 (f. 29-40), 2- 2016-074245 del 19 de agosto de 2016 (f. 61-67), 2-2016-075023 del 22 de agosto de 2016 (f. 70- 72), 2-2016-100225 del 11 de octubre de 2016 (f. 133-136), 2-2016-105322 del 19 de octubre de 2016 (f. 140-143). 26 “El principio pro actione o pro proceso es un criterio de interpretación favorable al acceso a la administración de justicia y expresa el principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Bajo esta fórmula, si en el caso concreto existe duda u oscuridad en la aplicación de normas adjetivas deberá prevalecer aquella que posibilite la discusión judicial del asunto”: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Auto del 1 de agosto de 2019. Rad. 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009).
C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 27 “… el principio pro damato pertenece al ámbito de los procesos encaminados a la reparación de daños, auxilia a quienes acuden al trámite judicial en calidad de víctimas de estos y, en palabras de la jurisprudencia, “busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas””: Ibid. 28 La jurisprudencia ha resuelto asuntos análogos al presente de forma similar.
Al respecto consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C en sentencia del 17 de junio de 2024. Rad. 08001-23-33-000-2016-01073-02 (66880). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 29 Índice SAMAI segunda instancia núm. 2. Archivo: ““7ED_EXP TRIBUN_01Expedientepdf(.pdf)”, f. 578-630. 30 Adelantado ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos, cuya solicitud fue radicada el 16 de junio de 2017, y concluyó el 5 de septiembre del mismo año (fecha idéntica a la de presentación de la demanda), según constancia de no acuerdo: Ibid. f. 187-188.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 12 Objeto de la apelación y problemas jurídicos a resolver 39. Aunque la alzada reiteró buena parte de los argumentos jurídicos y fácticos traídos desde la demanda, esta Subsección comprende que de su planteamiento surgen algunos reproches que, aunque someros, delimitan su competencia en segundo grado.
Así, se advierte que el apelante cuestiona que, mediante su decisión, el Tribunal soslayó valorar el acervo probatorio que reflejó: (i) el retardo u omisión de la Supersalud en ejercer sus funciones respecto de Golden; y (ii) el nexo entre las irregularidades de la vigilada y la inacción de la autoridad demandada. Además, (iii) cuestionó que este pronunciamiento no tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación respecto de casos similares. 40.
Con todo, aunque la apelante recalcó que su acreencia ascendió a una suma total de “$397.265.533,oo”, monto coincidente con el de sus pretensiones por “daño material”, esta sola mención31 no comporta un reproche en contra de la sentencia porque, lejos de censurarla puntualmente, admite que la reclamación inicial fue parcialmente reconocida en el procedimiento de liquidación de la EPS en la suma de “$98.211.822”.
Sin perjuicio de lo anterior, no sobra enfatizar que el objeto del presente asunto es determinar si la Supersalud incurrió en responsabilidad patrimonial por omisión o dilación en sus deberes de inspección, vigilancia y control, por ende, la legalidad o acierto del agente liquidador en aprobar parcialmente los créditos invocados son cuestiones completamente ajenas a la presente litis. 41.
Así las cosas, a partir de los argumentos de disenso surgidos del recurso, la Sala deberá determinar si la providencia apelada no siguió las pautas jurisprudenciales aplicables a este tipo de asuntos, ni valoró las pruebas que obran en el expediente porque: (i) contrario a lo sostenido por el fallo del Tribunal, la Supersalud tardó en intervenir a la EPS y, por ende, no fue satisfecho el crédito de la demandante;
(ii) la decisión apelada pasó por alto que las presuntas irregularidades cometidas por Golden pudieron ser conjuradas si la Supersalud no hubiera omitido o retardado el ejercicio de sus funciones. 42. Para dar solución a lo anterior, se hará alusión a los supuestos fácticos demostrados para decidirla. Acto seguido, la Subsección zanjará el litigio y definirá la condena en costas.
Hechos jurídicamente relevantes para resolver el asunto 43. En este contexto, dado que el litigio se centra en establecer si la omisión o el retardo de la autoridad demandada constituyó una falla del servicio que impidió el pago de la acreencia de Promosalud32, esta Subsección advierte lo siguiente: 31 Supra, párr. 27. 32 Enfocado hacia el enjuiciamiento de la Supersalud, y no sobre las actuaciones del liquidador, como ha sido comprendido por la Sala en casos semejantes.
Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 19 de febrero de 2024. Rad. 25000-23-36-000-2016- 01430-01 (61724) y del 1° de marzo de 2024. Rad. 08001-23-33-000-2016-00187-01 (66501). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 13 44.
Conforme al marco legal vigente para la época de los hechos conocidos en el presente asunto33, que atribuye a la Supersalud34 funciones de inspección, vigilancia y control integral sobre las Entidades Promotoras de Salud, constan en el expediente estas decisiones relevantes para el análisis: 45. La Resolución 000126 del 30 de enero de 201235, relativa a la “MEDIDA CAUTELAR DE VIGILANCIA ESPECIAL A LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO GOLDEN […] consistente en la remoción del REVISOR FISCAL […] en la designación de CONTRALOR […] y en la presentación y cumplimiento de un Plan de Acción por parte” de la EPS.
Como circunstancias ocurridas antes de esta determinación36, la motivación expuso que, a través de la Resolución núm. 0445 del 187 de abril de 2008, se autorizó el funcionamiento de Golden para “actuar como Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en los municipios de Bogotá, Cartagena, Montería, Chía e Ibagué”.
También indicó que la empresa intervenida presentaba “una situación financiera de riesgo en los trimestres con corte a marzo, junio y septiembre de 2011”, evidenciando un “Margen de Solvencia […] negativo con corte a 30 de septiembre de 2011”, lo cual reflejó “el incumplimiento de las condiciones financiera y de solvencia” y generó un “riesgo inminente”. 46.
La Resolución 000133 del 23 de enero de 201537, dispuso “la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar [a] GOLDEN”. Dentro de las acciones establecidas, se indicó que “todos los acreedores […] quedarán sujetos a las medidas que se adopten […] por lo cual para ejercer sus derechos […] deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de intervención forzosa administrativa para liquidar”.
Allí mismo, ordenó la separación del representante legal, los miembros de la junta directiva y el revisor fiscal de la compañía; y la designación de un Agente Especial Liquidador (en adelante, Agente, AEL o Liquidador). Este último acto tuvo fundamento en los siguientes antecedentes38: 33 Cfr. Ley 100 de 1993 – Artículo 233, parágrafo 2°;
Ley 715 de 2001 – Artículo 68; Ley 1122 de 2007 – Capítulo VII (Artículos 35, 36, 39 y 40); y Decreto 1018 de 2007. 34 “… la finalidad primordial de las superintendencias no es la de establecer reglas de conducta para los destinatarios de su vigilancia y control, sino que es la de velar por el estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico que regula el desarrollo y ejercicio de las actividades de las personas que actúan en los distintos campos en los que tales entidades ejercen sus funciones de inspección y vigilancia, es decir, que se trata de verificar la correcta aplicación de las leyes y decretos que rigen las distintas actividades objeto de control por parte de las superintendencias, con miras a la protección del desarrollo y equilibrio del respectivo sector y principalmente, a los usuarios de los distintos servicios que lo componen.”: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de 2007. Rad. 11001-03-26-000-1998-00017-00(15071). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 35 Índice SAMAI segunda instancia núm. 2. Archivo: ““7ED_EXP TRIBUN_01Expedientepdf(.pdf)”, f. 349-411. 36 Cuyo soporte documental no fue aportado al plenario. 37 Índice SAMAI segunda instancia núm. 2.
Archivo: ““7ED_EXP TRIBUN_01Expedientepdf(.pdf)”, f. 412-420. 38 Invocados y transcritos por la Resolución 000133 del 23 de enero de 2015, y cuyo soporte documental no fue aportado al expediente. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 14 − El “informe técnico de seguimiento sobre el comportamiento y evolución” de la EPS, presentado por la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional39 que, sustentado en el monitoreo realizado entre diciembre de 2010 y diciembre de 2014, indicó que la vigilada “no registraba servicios de salud NO POS”, tampoco presentaba las “facturas radicadas al FOSYGA”, incumplía “con el margen de solvencia, el patrimonio técnico”, y experimentaba “un déficit patrimonial”.
Ese reporte agregó que: “- La tendencia decreciente de afiliados a la EPS GOLDEN GROUP S.A. EPS, se relaciona de manera directa con los resultados de los indicadores de entrega oportuna de medicamentos, Tiempo de espera consulta de Urgencias TRIAGE I, oportunidad de citas en especialidades básicas y la baja tasa de satisfacción; estos últimos impactando en la deserción de usuarios y por lo tanto en su sostenibilidad y mantenimiento del punto de equilibrio, generando un riesgo para sus afiliados. - Frente a los indicadores de monitoreo del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad, se evidencia incumplimientos que afectan gravemente la prestación del servicio.
Esto se puede evidenciar en los siguientes resultados: ● La entrega de medicamentos ha estado desde el 2011 al 2014 en promedio en un 98,51%, encontrándose por debajo del estándar establecido en el Decreto-Ley 019 del afio 2012 en su artículo 131, así como en la Resolución 1604 de 2013 (Entrega total antes de 48 horas). ● La oportunidad en la asignación de citas de pediatría presenta un promedio de asignación de citas de 8.03 días en el tercer trimestre de 2014, encontrándose por encima el estándar establecido en la Circular 056 de 2009 (5 días). ● La oportunidad en la asignación de citas de Obstetricia presenté [sic] en el tercer trimestre del 2014 a una oportunidad promedio de 8.90 días, estando por encima del estándar máximo permitido establecido en la Circular 056 de 2009 para obstetricia, el cual es de 5 días. ● La proporción de esquemas de vacunación adecuados en niños menores de un año, durante el periodo 2010 a 2014, la EPS presenté un promedio de 76.5%, sin cumplir en ningún momento con las metas de cobertura establecidas por parte del Ministerio de Salud y Protección Social […] ● La razón de mortalidad materna mostré dos picos significativamente altos para las vigencias 2010 y 2012 (450.45 y 359.14 respectivamente), superando ampliamente la línea de base Nacional (48.8 muertes por 100.000 nacidos vivos), de acuerdo al informe de las "Metas del Milenio para el 2013" del Ministerio de Salud y la Protección Social. ● Con respecto a la oportunidad en la detección de cáncer de cuello uterino, la EPS a partir del 2012 se ha mantenido por debajo de la meta establecida por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el Instituto Nacional de Cancerología en el Plan Nacional 39 Mediante “oficio 3-2015-001125 del 23 de enero” de 2015.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 15 para el control de Cáncer en Colombia 2012-2020, a partir del afio 2012, dicha meta está fijada en 100%. ● Para los tiempos de espera de consulta de Urgencias TRIAGE II, entre los cortes de diciembre de 2011 a junio de 2014, se superó el estándar normativo de 30 minutos establecido en la Circular 056 de 2009, lo cual finalmente repercute en el riesgo de la vida o la salud de sus afiliados. - Con relación a los indicadores en salud reportados a la Circular Única, es evidente que no cumplen con la gestión del riesgo en la población infantil por bajos porcentajes de cobertura en vacunación; por otra parte, la baja detección de cáncer de cuello uterino permite concluir que no existen estrategias de impacto en prevención de patologías no trasmisibles lo cual implica un alto riesgo en salud para su población afiliada. - Por otra parte, la entidad no da cumplimiento a lo establecido en la Resolución 15852 de 2013, artículo 4°, el cual establece la obligación de realizar la publicación de tiempos de espera, conforme a la verificación realizada en su página web para los cortes de Julio de 2014, Octubre de 2014, Noviembre de 2014 y 20 de Enero de 2015. - Respecto a la red de prestación de servicios de salud es evidente el decrecimiento y la no garantía de la prestación de servicios de salud, debido a que en el reporte de Circular Única con corte a Junio de 2014 la EPS GOLDEN GROUP S.A. EPS, presenta un porcentaje mínimo de contratos con Instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) para la atención de baja 4.26%, y la criticidad se incrementa en la alta complejidad donde no existen o no se encuentran contratos vigentes, de acuerdo a lo reportado; lo anterior deja en un alto riesgo en salud a la población afiliada a esta EPS, e incumple lo establecido en la Ley 1122 de 2007, en el parágrafo del articulo 16 […]”. − El “concepto técnico” de la Superintendencia Delegada de Supervisión de Riesgos40, en el que informó que Golden tenía riesgos legales, financieros y en salud, y presentaba fallas en la constitución de reservas técnicas. − El “informe de gestión denominado “REPORTE COMPARATIVO DE LAS PQR GOLDEN GROUP EPS”, rendido por la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario41, que refería una tasa elevada de reclamos efectuados por el «macromotivo “restricción de los servicios de salud”», en especial, por la falta de oportunidad en la atención, demoras en la autorización de servicios y procedimientos, y fallas en la afiliación. Así mismo, dio cuenta de “35 fallos judiciales” en contra de la EPS, que denotó una “marcada utilización de los mecanismos judiciales por parte de los usuarios de Golden […] para acceder a los servicios de salud”. 47.
De otra parte, mediante la Resolución 0009 del 17 de marzo de 201542, el Liquidador decidió “acerca de la Calificación y Graduación de Acreencias Oportunamente presentadas en el Proceso Liquidatorio”. En dicho acto, 40 Incluido en el “oficio 3-2015-001041 del 22 de enero de 2015”. 41 A través del “oficio 3-2015-001128 del 23 de enero de 2015”. 42 Ibid. f. 433-479.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 16 reconoció parcialmente la reclamación presentada por Promosalud como crédito de quinta clase, reflejando las siguientes sumas: Valor total V. Reconocido V. Rechazado $397.265.533 $87.447.267 $309.818.266 48.
Posteriormente, en Resolución núm. 00246 del 22 de abril de 201543, el AEL resolvió el recurso de reposición interpuesto por la EPS contra la decisión que calificó y graduó su acreencia, modificando la decisión inicial únicamente en relación con las sumas reconocidas y rechazadas de la acreencia, que constaron así: Valor total V. Reconocido V. Rechazado $397.265.533 $98.211.822 $299.053.711 49.
En la Resolución núm. 00294 del 15 de mayo de 201544, el Agente declaró “configurado el desequilibrio financiero del proceso de liquidación forzosa administrativa de GOLDEN”, argumentando que, al tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la EPS no “se encontraron activos suficientes para cubrir las necesidades propias del proceso Liquidatorio”, y que “al momento de iniciar el proceso de recuperación de activos, éstos no eran los que se habían reportado contablemente”.
Así, en su parte resolutiva, este acto indicó: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR configurado el desequilibrio financiero del proceso de liquidación forzosa administrativa de GOLDEN GROUP S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN, identificada con el NIT: 900.074.992-3, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 9.1.3.6.2, 9.1.3.6.4, y el literal b) del artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2555, y a lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR como insolutos los créditos laborales, fiscales y parafiscales y quinta clase reclamados de manera oportuna y reconocidos en el proceso liquidatorio y en igual los créditos laborales, fiscales, parafiscales y quinta clase reclamados de manera extemporánea y reconocidos en el proceso liquidatorio, de la misma manera que no será posible pagar la compensación por la pérdida del poder adquisitivo de que trata el artículo 9.1.3.5.8. del Decreto 2555 de 2010, ni el pago pasivo de la EPS EN LIQUIDACIÓN, por el agotamiento total de sus activos.” (Subraya la Sala). 50.
A través de la Resolución 00312 del 15 de julio de 201545, el Liquidador declaró “LA TERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA LEGAL” de la EPS. En esta decisión, se ordenó, entre otras medidas, realizar la inscripción del acto en el registro mercantil, y efectuar la cancelación del registro único tributario (RUT) y el número de identificación tributaria (NIT) de la compañía. 43 Ibid. f. 81-85. 44 Ibid. f. 485-514. 45 Ibid. f. 578-630.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 17 Solución del caso concreto 51. Como lo reiteró recientemente esta Sala, la responsabilidad por el ejercicio inadecuado de las funciones de inspección, vigilancia y control se debe analizar bajo el título jurídico de imputación subjetivo o de falla en el servicio, el cual exige demostrar que el daño antijurídico surgió de la inobservancia de deberes a cargo de las entidades estatales, bien sea por: “… (i) retardo, cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio;
(ii) por irregularidad, cuando el servicio se presta en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; (iii) por ineficiencia, cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal; y, (iv) por omisión o por ausencia del servicio, cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestarlo, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía” 46 (Se subraya). 52.
En el pronunciamiento recién invocado, la Subsección insistió en que el desempeño de las mencionadas competencias no comporta obligaciones de resultado sino de medio. Por tanto, no procede atribuir responsabilidad patrimonial por falla del servicio a la entidad encargada cuando se demuestra que actuó con diligencia y esfuerzo en procura del adecuado funcionamiento de la entidad intervenida.47 53.
En este caso, si bien está demostrada una supuesta afectación patrimonial de la actora, consistente en que el crédito reconocido como de quinta clase fue declarado insoluto como consecuencia del desequilibrio financiero del proceso de liquidación forzosa administrativa de Golden48, lo cierto es que Promosalud no demostró que la Supersalud hubiera obviado o dilatado el ejercicio de sus funciones respecto de la EPS, ni que esas supuestas conductas hubieran menoscabado sus intereses jurídicamente protegidos, debiendo hacerlo de acuerdo con la carga probatoria49. 54.
En efecto, esta Subsección advierte que los elementos de convicción recaudados no reflejan la abstención de esta demandada en actuar conforme a sus deberes legales sobre la compañía. Por el contrario, buena parte de la información que respalda las afirmaciones de la demanda50, reiteradas en la 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 5 de mayo de 2025. Rad. 25000-23-36-000-2019-00135-02 (72159). C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. Igualmente, de la misma Subsección, ver: Sentencia del 25 de marzo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2000-02312-01(29944). C.P. Hernán Andrade Rincón. 47 En estos términos, la sentencia antes citada (5-may-2025), se pronunció al respecto: “…conviene precisar que las obligaciones de inspección, vigilancia y control son de medio, y no de resultado, por lo que no puede atribuirse responsabilidad patrimonial cuando la entidad cumplió con sus funciones, aunque sus esfuerzos hayan resultado inanes para lograr que la entidad vigilada operara de manera óptima.
En consecuencia, si el daño se produce a pesar de la diligencia de la autoridad competente, no se configura una falla del servicio”. 48 Supra. Párr. 46. 49 Código General del Proceso – Artículo 167, inciso primero: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 50 Supra.
Párr. 6 a 8. Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 18 apelación51, provienen de las actividades de fiscalización realizadas por la Superintendencia. Particularmente, los actos administrativos expedidos en el marco del procedimiento adelantado contra la EPS52, así como sus fundamentos, demuestran que la entidad ejerció de manera concreta y diligente sus funciones53 de la siguiente manera: − De inspección, a través del seguimiento, monitoreo y evaluación de la situación jurídica, financiera, técnica, científica, administrativa y económica de Golden que, según lo explicaron los antecedentes de las Resoluciones 00126 de 2012 y 00133 de 2015, tuvo lugar entre los años 2010 y 2014, dando cuenta de las deficiencias en la prestación del servicio de salud y la delicada situación económica que atravesaba esta compañía. − De vigilancia, mediante las decisiones adoptadas en la Resolución 000126 de 2012, encaminadas -en su momento- a prevenir la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la EPS, y a determinar las acciones necesarias para conjurar las situaciones que originaron la medida54. − Y de control, a través de la Resolución 000133 de 2015, que ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios; inició la intervención forzosa administrativa con fines de liquidación de la vigilada; y nombró al Liquidador, decisiones que fueron tomadas con el fin de corregir y sancionar las actuaciones y circunstancias contrarias al ordenamiento legal. 55.
Igualmente, no obra prueba alguna que permita determinar que los problemas estructurales de Golden fueran perceptibles con anterioridad a su identificación por parte del ente de control, ni que existieran antes de su intervención. Se insiste en que los supuestos de hecho invocados por la misma demandante para aseverar las falencias de la vigilada coinciden con los hallazgos de la demandada, sin que obre en el acervo probatorio referencia alguna a eventos anteriores al seguimiento iniciado por la entidad en 2010. 56.
Por último, es importante destacar que la calificación y graduación de la acreencia de Promosalud como de quinta clase, así como la declaración del desequilibrio financiero de la EPS, constituyen actos administrativos adoptados por el Liquidador y, por lo tanto, gozan de presunción de legalidad55 que no fue cuestionada en ningún momento por la actora, ni es objeto del presente asunto.
En ese sentido, no hay elementos de convicción que permitan atribuir a la Superintendencia Nacional de Salud la responsabilidad por los supuestos de hecho que dieron lugar a las decisiones unilaterales que impidieron a la actora la satisfacción de su crédito. 51 Supra. Párr. 25. 52 Supra. Párr. 45 y 46. 53 Sobre la noción y alcance de cada una de estas actividades, ver: Ley 1122 de 2007 – Artículo 35, y Sent. 8-mar-2007, antes citada. 54 Conforme al artículo 113, numeral 1, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 55 Cfr. CPACA – Artículo 88.
Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 19 Conclusiones 57. En suma, los problemas jurídicos planteados son resueltos de la siguiente manera: (i) la actora no probó que la Supersalud haya intervenido tardíamente a la vigilada, por lo que el fallo de primera instancia no incurrió en los defectos indicados por la apelante;
(ii) la mencionada autoridad administrativa no omitió el ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control sobre la EPS, circunstancia correctamente apreciada por el a quo; y (iii) la decisión apelada no se apartó de los precedentes jurisprudenciales que, de forma pacífica y reiterada, resultan aplicables al caso concreto, y valoró adecuadamente el acervo probatorio del cual no se puede determinar que la entidad demandada haya incurrido en alguna conducta omisiva o activa que provocara el daño reclamado.
Por estas razones, la sentencia de primera instancia será confirmada. Condena en costas 58. En observancia del artículo 188 del CPACA (modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021)56, así como de los artículos 36557 y 366 del CGP aplicables a este proceso contencioso58, y en virtud de la defensa judicial desempeñada por las entidades demandadas en el todo el transcurso del sub lite, se dispondrá la condena en costas de ambas instancias a la parte demandante y en favor de las demandadas Minsalud y Supersalud toda vez que el recurso fue resuelto de manera desfavorable al apelante59. 59.
En cuanto a las agencias en derecho pertenecientes a esta instancia, de acuerdo con las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201660, vigente para la fecha de 56 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. // En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 57 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: // 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. 58 CPACA – Artículo 306. 59 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), podría acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.
Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. 60 Conforme al artículo 1 del Acuerdo, este “regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos […] de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Según el artículo 3 de dicha normativa, cuando “se trate de la segunda instancia […] las tarifas se establecen en salarios mínimos legales mensuales vigentes”; y conforme al artículo 5, numeral 1, las tarifas de Radicación: 23001-23-33-000-2018-00292-02 (71.299) Demandante: Promosalud IPS T&E Ltda. Demandados: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Reparación directa 20 presentación de la demanda, la Sala fijará por este concepto la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, distribuido por partes iguales para cada una de las entidades demandadas. 60.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de febrero de 2024, expedida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a Promosalud IPS T&E Ltda., y en favor de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, las cuales serán liquidadas por el Tribunal de primera instancia de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Inclúyase la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, distribuido en partes iguales para cada una de las demandadas, por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previa la anotación respectiva en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF agencias en derecho en segunda instancia corresponden al margen comprendido entre 1 y 6 S.M.L.M.V.