Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 41001-23-33-000-2022-00033-01 Solicitante: DUBY LEICI ORTÍZ Concejal acusada: BERTILDA RAMÍREZ VALDERRAMA TESIS No hay lugar a decretar la desinvestidura de un concejal que no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del período de sesiones del concejo municipal debido a que estaba privado de la libertad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Bertilda Ramírez Valderrama en contra de la sentencia proferida el 21 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual decretó su desinvestidura como concejal del municipio de El Agrado, Huila, para el período constitucional 2020-2023.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 La señora Duby Leici Ortiz, actuando por conducto de apoderado, solicitó se decretara la pérdida de investidura de la señora Bertilda Ramírez Valderrama, por considerar que incurrió en las causales previstas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, así como también invocó el artículo 110 de la Constitución Política. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 La solicitante informó que la señora Bertilda Ramírez Valderrama, mientras se desempeñó como concejal del municipio de El Agrado, Huila, en el período constitucional 2016- 2019, en atención a las conductas delictivas denunciadas tanto en su contra, como de la alcaldesa del municipio y del alcalde electo, le fue impuesta por un juez de control de garantías una medida de aseguramiento intramural por los delitos de corrupción electoral, fraude de inscripción de cédulas y concierto para delinquir.
Explicó que, “(…) al contar la señora BERTILDA RAMÍREZ VALDERRAMA, [con] medida de aseguramiento intramural, la reciente elegida concejal para el período constitucional 2020-2023, no adelantó ningún acto ni actuaciones con el fin de justificar su asistencia a posesionarse, dentro del lapso o término que concede la ley para adelantar dicha gestión”.
Sostuvo que la acusada incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, toda vez 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. “03. DEMANDA PÉRDIDA DE INVESTIDURA”. 2 Ibídem. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que, pese a que fue elegida concejal del municipio de El Agrado para el período constitucional 2020-2023, no concurrió a tomar posesión ni en el acto de instalación del concejo ni dentro de los tres días siguientes, sin mediar razones de fuerza mayor que justificaran su proceder.
Afirmó que la acusada ha ostentado la investidura de concejal de El Agrado, Huila, en tres oportunidades, y, por lo mismo, conocía a plenitud las consecuencias que se derivaban del hecho de no tomar posesión del cargo para el cual fue elegida. Informó que “(…) dentro del interregno legal la demandada RAMÍREZ VALDERRAMA, no expuso razón alguna solamente hasta el mes de junio del 2021, expuso unos razonamientos de que se encontraba privada la libertad y por ello, incumplió su deber de posesionarse en el cargo de elección popular para el cual fue elegida, no es una causa extraña ni un hecho imprevisible o irresistible, pues todo ha sido mediado por su exclusiva voluntad y deseo de infringir la ley”.
Arguyó que, con fundamento en lo anterior, la mesa directiva del concejo municipal de El Agrado, Huila, profirió la resolución administrativa nro. 030 de 2020, por medio de la cual declaró la vacancia temporal de una curul en el concejo municipal, es decir, le aplicaron la institución de la Silla Vacía, acto que le fue notificado a la acusada en su casa de residencia el 4 de junio de 2020, atendiendo que se encontraba privada de la libertad.
Por último, para sustentar las demás causales invocadas para solicitar la desinvestidura de la acusada, esto es, el contenido del artículo 110 Constitucional, la indebida destinación de dineros públicos (numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000) y el tráfico de influencias debidamente comprobado (numeral 5 de la citada Ley 617 de 2000), hizo referencia a los hechos por los cuales la acusada estuvo privada de la libertad, así como Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 también a la institución de la Silla Vacía aplicada en el caso por la mesa directiva del concejo municipal de El Agrado, Huila. 2.- Contestación de la concejal acusada La señora Bertilda Ramírez Valderrama, actuando por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones por considerar que no estaban reunidos los presupuestos fácticos y jurídicos para decretar su desinvestidura3.
Refiriéndose a las causales específicas invocadas en el caso expuso: Aludió que, para determinar si se configuraban las causales de pérdida de investidura, debía analizarse la diferencia existente entre este proceso y el de nulidad electoral. Para ello citó la sentencia 01604 de 2 de julio de 2019 en donde se examinaron tales diferencias4, y a partir de allí señaló que en este proceso de pérdida de investidura se debía analizar la conducta o comportamiento del acusado.
Que en el caso concreto y refiriéndose a la primera causal invocada, esto es, la prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, de no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de la corporación, dijo que no había lugar a la pérdida porque la falta de posesión sucedió como consecuencia de una situación de fuerza mayor.
Agregó que los propios hechos de la demanda reconocen que fue privada de la libertad como consecuencia de una medida de aseguramiento que le impidió concurrir a la posesión dentro de los tres días siguientes a la 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.
Contestación demanda pérdida de investidura. 4 Expediente radicación nro. 11 001 03 15 000 2019 01604 00. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 instalación del concejo y, por tal razón, no se trató de una situación de irresponsabilidad, desidia o apatía para eludir sus deberes, sino que se encontraba frente a una orden judicial que no podía resistir.
En relación con la segunda causal invocada, esto es, el artículo 110 de la Constitución Política, por hacer contribución a partidos políticos, indicó que se le endilga que pidió coimas a un contratista para ser invertidos en su campaña, acusación que afirmó es falsa y además es atípica, y que, si la causal se interpreta como se propone en la demanda, todos los elegidos estarían incursos en la causal de pérdida de investidura.
Acerca de la tercera causal, esto es, la de indebida destinación de dineros públicos, argumentó que para que se configure se requiere que el concejal sea ordenador del gasto y dé una aplicación diferente a la establecida en la ley o el reglamento a unos dineros públicos, y que en este caso, “(…) los hechos denunciados no solo son falsos, sino que nada tienen que ver con la causal de pérdida de investidura alegada y son manifestación de la persecución de la que es y ha sido víctima la concejal Bertilda Ramírez”.
Frente a la cuarta causal de tráfico de influencias, dijo que en la demanda se le acusa de recibir coimas de contratistas y que direccionó la ejecución de las obras en beneficio de sus votantes, lo que no solo es falso, sino que en modo alguno tipifica la causal, ya que el contratista es un particular, no un servidor público. En lo concerniente a la aplicación de la silla vacía, sostuvo que este cuestionamiento no se sustenta en una causal de pérdida de investidura, con lo cual claramente se pretende confundir instituciones que son diferentes, ya que esta figura se trata de una sanción al partido para que no reemplace a un miembro suyo en una bancada de la corporación, mientras que la pérdida de investidura es un proceso sancionatorio, alegación con la que se demuestra la persecución de la que ha sido víctima, Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 máxime cuando se reintegró al cargo de concejal una vez recuperó su libertad y ha cumplido con sus deberes. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 21 de abril de 2022, dispuso5: “[…]
PRIMERO: DECLARAR que la señora Bertilda Ramírez Valderrama con C.C. No. 26.541.567, elegida como concejal del municipio de El Agrado, para el período 2020-2023 por el partido Conservador, incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, conforme lo motivado SEGUNDO: DECRETAR la pérdida de su investidura como concejal del municipio de El Agrado – Huila de la señora Bertilda Ramírez Valderrama con C.C. No. 26.541.567 de El Pital – Huila.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión al señor alcalde municipal de El Agrado, al presidente del concejo municipal, al registrador del estado civil del mismo municipio para lo de su cargo. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) Como razones de la decisión, indicó lo siguiente: Al examinar la primera causal de pérdida de investidura invocada, esto es, la de no tomar posesión del cargo de concejal, recordó los requisitos que deben estar reunidos para que se configure y que la fuerza mayor, como lo ha dicho el Consejo de Estado6, debe cumplir los criterios establecidos por el artículo 64 del Código Civil.
Consideró que en este evento, dentro la investigación penal aportada, obra la orden de captura nro. 0075-2019 de diciembre 10 de 2019, 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 47001 23 33 000 2021 00025 01. “42SentenciaPrimeraInstanciaDecreta”. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 28 de mayo de 2019. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01 (PI). Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 expedida por el Juzgado 18 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, dentro del CUI nro. 11001600009920190009800, por los delitos corrupción de sufragante, “en concurso heterogéneo con fraude e inscripción de cédulas en concurso homogéneo y sucesivo”, en concurso heterogéneo con el concierto para delinquir establecidos en el código penal, del cual se deriva que la captura de la señora Bertilda Ramírez Valderrama se produjo el 12 de diciembre de 2019.
Aseguró que, acorde con el certificado de libertad expedido el 25 de junio de 2021 por el asesor jurídico del EPMSC de Garzón –Regional Central-, se establece que la señora Bertilda Ramírez Valderrama estuvo privada de la libertad desde el 21/12/2019 hasta el 24/06/2021, y se le concedió salida por vencimiento de términos, conforme a la boleta de libertad nro. 009 expedida por el Juzgado 8 Penal Municipal de Neiva.
Adujo que, conforme con la certificación expedida por el presidente del concejo municipal de El Agrado, la señora Bertilda Ramírez Valderrama fue elegida concejal del ente territorial para el período del 1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2023 y se posesionó el 14 de enero de 2022, según acta nro. 002. Respecto de la fuerza mayor puntualizó: “[…] respecto a que la detención preventiva si constituye fuerza mayor, se tiene que esta se aplica al tiempo en que estuvo privada de libertad desde el 12 o 21 de diciembre de 2019 hasta el 24 de junio de 2021, imposibilidad que no se aplica para el período del 24 de junio de 2021 (fecha en la cual queda en libertad), hasta el 4 de enero de 2022 (fecha en la cual solicitó su posesión), toda vez que no se advierten, ni se alegan, hechos externos, imprevisibles e irresistibles que durante ese lapso de tiempo le hubieran impedido tomar posesión de concejal. 79.
Por lo tanto, la fuerza mayor argumentada por el apoderado de la señora Bertilda Ramírez Valderrama ante la privación de la libertad, en el presente caso se configura, y es aceptada por el Tribunal para el Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 período anterior de la fecha en que quedó en libertad, mas no para el siguiente esto es el 24 de junio y 3 de enero de 2022, por lo que no hay fundamento legal alguno para que tomara posesión dentro de los 3 días siguientes, por lo que, se encuentra probada la causal del numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que genera así la pérdida de investidura de concejal del municipio de El Agrado de la demandada y así se declarará […]”.
(se destaca) En relación con las demás causales invocadas en el caso, señaló, en relación con la contenida en el artículo 110 de la Constitución Política de hacer contribución a los partidos políticos, que no existía prueba alguna en el proceso que así lo demostrara; en cuanto a la indebida destinación de dineros públicos prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2002, que no estaba configurada; que la causal de tráfico de influencias debidamente comprobado prevista en el numeral 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que tampoco estaba acreditada y, finalmente, frente a la aplicación de la silla vacía, que no estaba establecida constitucionalmente como causal de pérdida de investidura.
Con fundamento en lo analizado, decretó la desinvestidura de la acusada dando aplicación a lo previsto por el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 4.- El recurso de apelación presentado por la concejal acusada Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la señora Bertilda Ramírez Valderrama, obrando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para lo que manifestó7: Que como hechos constitutivos de la causal por la que se decretó su desinvestidura quedaba claro que en la demanda se le reprochó no tomar 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.
“RecursoApelacionSentencia”. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 posesión del cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a la instalación del período de sesiones del concejo (enero de 2020), no después de recuperada su libertad (entre junio de 2021 y enero de 2022), y que incluso en la propia demanda se señala que desde junio de 2021 estuvo solicitando se le posesionara.
Señaló que el a quo, en los considerandos del fallo, aludió que solo prosperó la causal primera, referida a no tomar posesión del cargo de concejal y desechó las otras causales; “(…) no obstante, la sentencia decretó la pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo de concejal inmediatamente después de recuperar la libertad el 24 de junio de 2021. // No se decretó la pérdida de investidura por no tomar posesión al momento de la instalación del concejo en enero de 2020, mientras estuvo privada de la libertad, al considerar que dicha circunstancia constituyó una FUERZA MAYOR”.
Agregó: “[…] Los hechos de una demanda de pérdida de investidura constituyen la acusación de la infracción de alguna o varias de las causales de pérdida de investidura. Al contestar la demanda, se responde la acusación que se formula en los hechos. En el caso que nos ocupa, se acusó a mi poderdante BERTILDA RAMIREZ de no haber tomado posesión de la curul de concejal durante los 3 primeros días de la instalación del concejo (en enero de 2020) pero se le sancionó por una conducta distinta: no haberse posesionado inmediatamente después de recuperada la libertad en junio de 2021.
Ese proceder del fallador constituye una abierta violación del DEBIDO PROCESO SANCIONADOR pues una persona no puede ser sancionada de lo que no se le ha acusado. Eso es como acusar a un procesado por el HOMICIDIO de PEPITO PEREZ en enero de 2020, para terminar condenándolo por el HOMICIDIO de FERNANDO FERNANDEZ en junio de 2021. Claramente son hechos distintos.
Esa estructuración de la sentencia de pérdida de investidura aquí cuestionada desconoce elementales principios del debido proceso: solo se puede condenar de lo que se ha acusado. Se reitera, la demanda señaló como infracción no haber tomado posesión del cargo de concejal durante el tiempo en que BERTILDA ESTUVO DETENIDA (enero de 2020); pero el Tribunal condenó por la “demora para posesionarse después de recuperada la libertad (junio de 2021 a enero de 2022).
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (…) Como quiera que en los hechos de la demanda no se señaló ni hizo reproche a la no posesión después de recuperada la libertad, esta defensa jamás consideró necesario explicar lo sucedido ni aportar pruebas sobre el lapso o periodo comprendido entre junio de 2021 y enero de 2022.
La demanda sí señala que BERTILDA RAMIREZ intentó posesionarse en junio de 2021, sin ahondar en el asunto, por cuanto no fue el objeto de su reproche, y a sabiendas de que fue la Mesa Directiva del Concejo del Agrado la que en ABIERTA VIOLACION DE SUS DERECHOS POLITICOS retardó su posesión hasta enero de 2022. Como ese período no se cuestionó en la demanda, no se presentaron las pruebas de las solicitudes de posesión en la contestación. Desde el día siguiente a su liberación, mi poderdante se presentó al concejo y radicó escrito para posesionarse el cual fue desconocido por la mesa directiva de la época que le puso trabas y obligó a mi representada a interponer diferentes acciones judiciales hasta lograr la posesión de concejal en enero de 2022.
Con este escrito se allegan pruebas documentales de las gestiones realizadas por mi poderdante para tomar posesión y las negativas y bloqueos a su posesión, lo que explican su demora en posesionarse. […]”. El recurso de apelación fue concedido por auto del 3 de junio de 20228. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 15 de junio de 20229. 5.2.
Por auto del 10 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación y se rechazaron por improcedentes las solicitudes probatorias 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. Archivo 023.ConcedeApelación. 9 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 efectuadas en esta instancia por el apoderado de la concejal acusada10. En dicho proveído se explicó: “[…] En cuanto a los documentos referidos al (i) certificado de libertad de la señora Bertilda Ramírez Valderrama del 25 de junio de 2021 suscrito por el asesor jurídico y el director del establecimiento Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, EPMSC GARZÓN – REGIONAL CENTRAL (numeral 16), y (ii) el certificado del 8 de noviembre de 2021 expedido por el secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Garzón, Huila (numeral 17), ellos fueron allegados por la concejal acusada cuando contestó la solicitud de pérdida y se tuvieron como pruebas mediante el auto del 22 de marzo de 2022, de manera que no es procedente decretarlas en esta instancia por cuanto ya obran en el proceso.
Lo mismo ocurre frente a la documental relacionada con la credencial de la elección de la señora Bertilda Ramírez Valderrama como concejal del municipio de El Agrado, Huila, para el período constitucional 2020- 2023 (numeral 8), puesto que se trata de una prueba aportada por la parte actora junto con la solicitud de la pérdida y también se tuvo como tal en el auto del 22 de marzo de 2022.
En relación con la Resolución nro. 003 del 13 de enero de 2022 (numeral 21) y el escrito dirigido a la señora Bertilda Ramírez Valderrama por parte del presidente del concejo del municipio de El Agrado, Huila, bajo el asunto “[N]otificación de posesión a la curul de concejal BERTILDA RAMÍREZ VALDERRAMA”, con firma de recibido del 13 de enero de 2022 (numeral 22), se advierte que fueron allegadas por el apoderado de la solicitante mediante el correo electrónico que envió el 24 de marzo de 2022 [ut supra 2.1.5.1, numerales ii) y iii)], por lo que, si bien fueron aportados con posterioridad al 22 de marzo de 2022, cuando el a quo abrió la etapa probatoria del proceso, en dicho proveído se indicó que se tendrían como pruebas de la parte demandante “los documentos acompañados a la demanda, así como los incorporados legalmente en el transcurso del proceso” (se resalta); además se observa que el tribunal en la sentencia de primera instancia tuvo en cuenta los documentos enviados por el solicitante el 24 de marzo de 202211.
(…) Ahora bien, respecto de las demás documentales que fueron anexadas con el escrito de apelación, el despacho considera que no hay lugar a 10 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 11 Al respecto, véase el numeral 75 de la sentencia proferida el 21 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, en el que se indicó: “75.
Así mismo el Concejo municipal de El Agrado profirió la Resolución Administrativa Numero 003 de enero 13 de 2022, mediante la cual se dio por terminada la vacancia temporal de la curul de la concejal Bertilda Ramírez Valderrama, y ordenó su posesión”. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 acceder a la solicitud probatoria por las razones que pasan a explicarse: (i) El apoderado de la concejal acusada justificó la petición probatoria en que, en la acción de pérdida de investidura, lo que se cuestionó fue que la concejal no tomó posesión del cargo “dentro de los 3 días siguientes a la instalación del período de sesiones del concejo (en enero de 2020)”12, pero alegó que el a quo decretó la desinvestidura “por no tomar posesión del cargo de concejal inmediatamente después de recuperar la libertad el 24 de junio de 2021”13 y, en ese sentido, como en “los hechos de la demanda no se señaló ni hizo reproche a la no posesión después de recuperada la libertad, esta defensa jamás consideró necesario explicar lo sucedido ni aportar pruebas sobre el lapso o período comprendido entre junio de 2021 y enero de 2022”14.
(ii) Sin embargo, dicha circunstancia no se enmarca en los eventos señalados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que determina los casos en los que es procedente acceder a la petición probatoria en segunda instancia; lo anterior, dado que las pruebas no fueron pedidas de común acuerdo por las partes; se observa que el a quo decretó las pruebas solicitadas, es decir, no negó ninguna; no se trata de hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedirlas en primera instancia, ni tampoco son pruebas que no pudieron allegarse por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria […]”.
(subrayas en la providencia) 5.3. El expediente ingresó a despacho para fallo en la fecha del 10 de octubre de 202215. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, con base en lo previsto por el 12 Visto en el índice 50 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 2333 000 2022 00033 01. 13 Visto en el índice 50 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 2333 000 2022 00033 01. 14 Visto en el índice 50 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 2333 000 2022 00033 01. 15 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200016 y por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201917, emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones18. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que la señora Bertilda Ramírez Valderrama fue elegida concejal del municipio de El Agrado, Huila, por el partido Conservador para el período constitucional 2020-2023, el solicitante aportó copia del formulario E-2719, credencial expedida por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil, donde consta que la señora Ramírez Valderrama fue elegida concejal por el municipio del Agrado, Huila, para el período 2020 – 2023 por el partido conservador colombiano. 3.- Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente: 16 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 17 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 18 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 19 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.Archivo004.Anexosdemanda.pdf..
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.1. Se aportó al proceso copia del expediente penal con radicación nro. 11001 60 00 099 2019 00098 00, de las piezas procesales allí obrantes, se desprende: - Que el 13 de diciembre de 2019, hora 2:30 p.m., se abrió la carpeta de audiencias de 1.
Legalización de captura. 2. Imputación y 3. Solicitud de medida de aseguramiento, por parte del Juez Octavo Municipal de Control de Garantías de Neiva- Huila, en donde figuran como indiciados, entre otros, la señora Bertilda Ramírez Valderrama, por los delitos de fraude en inscripción de cédulas, corrupción de sufragante y concierto para delinquir20. - Según las actas de audiencias preliminares de imposición de medida de aseguramiento y su continuación, las citadas audiencias se desarrollaron en las fechas del 13, 16, 18 de diciembre y 21 de diciembre de 201921. - Igualmente consta que se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión, en contra, entre otros, de la señora Bertilda Ramírez Valderrama22, y que se libró en su contra la boleta de detención y/o encarcelación nro. 90 del 21 de diciembre de 2019; en dicha boleta consta que se solicitó que se hicieran las diligencias tendientes a que la señora Ramírez Valderrama fuera remitida a la cárcel de Garzón, Huila, por tratarse de la más cercana a su domicilio y lugar de ocurrencia de los hechos23. 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 01CuadernoGarantías.pdf.página 1. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 01CuadernoGarantías.pdf.páginas 59 a 67. 22 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 01CuadernoGarantías.pdf.pag.54. 23 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 01CuadernoGarantías.pdf.pag.57.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.2. En el proceso penal también obra la siguiente solicitud dirigida el 2 de enero de 2020 por el presidente del concejo de El Agrado, Huila a la Juez Octavo Penal Municipal de Neiva, Huila24: La precitada solicitud fue respondida el 7 de enero de 2020 mediante el oficio nro. 007, por parte de la Juez Octavo Penal Municipal de Neiva, con funciones de control de garantías, en donde le indicó lo siguiente al presidente del concejo municipal del municipio de El Agrado, Huila25: 24 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 01CuadernoGarantías.pdf.pag.45. 25 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. 01CuadernoGarantías.pdf.pag.57 Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 “[…] En atención a la solicitud elevada, me permito informarle que este despacho adelantó audiencias preliminares desde el 13 hasta el 21 de diciembre de 2019, a la señora BERTILDA RAMÍREZ VALDERRAMA y otros, en donde se legalizó la captura, formuló imputación por los delitos de concierto para delinquir, corrupción al sufragante, fraude en inscripción de cédulas y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión, contenida en el Art. 307 Literal A No. 1 del C.P.P. Se advierte igualmente que la decisión atinente con la imposición de la medida de aseguramiento que recae sobre la ciudadana en cita, fue objeto de recurso de apelación por parte de su abogado defensor, y el trámite será sometido a reparto por parte del Centro de Servicios Judiciales ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, una vez cese la vacancia judicial […]. 3.3.
Por medio de la Resolución Administrativa nro. 30 del 28 de mayo de 2020, expedida por el presidente del concejo municipal de El Agrado, Huila se dispuso26: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Declárese la vacancia temporal de la curul que ocupa la Honorable Concejal BERTILDA RAMÍREZ VALDERRAMA, identificada con cédula (…) elegida como concejal para el período constitucional 2020- 2023 por el PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO como consecuencia de investigaciones judiciales como autora de la comisión dolosa del delito de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con los delitos de corrupción al sufragante en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de coautora, en circunstancias de mayor punibilidad, y se le impuso MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PREVENTIVA DE LA LIBERTAD DE DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN. Parágrafo.- Por tratarse de una falta temporal y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2015 que modificó el artículo 134 de la Constitución Política, no se ordenará el reemplazo de la curul, por lo tanto, se declarará silla vacía.
ARTÍCULO SEGUNDO: Para todos los efectos legales, reajústese la plenaria del concejo municipal, para lo cual se tendrá como número de miembros la totalidad de integrantes menos la curul de la concejal BERTILDA RAMÍREZ VALDERRAMA y/o su apoderado. 26 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.
Archivo 004AnexosDemanda.pdf.. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 3.4.
El 24 de junio de 2021 el Juzgado Primero Penal Municipal de Garzón, Huila, expidió la boleta de libertad nro. 0009, en la que se comunicó que, en la fecha, en audiencia de solicitud de libertad por vencimiento de términos, se ordenó la libertad inmediata, entre otras personas, de la señora Bertilda Ramírez Valderrama27. 3.5. Está acreditado que, mediante la Resolución administrativa nro. 003 del 13 de enero de 2022, expedida por la mesa directiva del concejo municipal de El Agrado, Huila, se dio por terminada la vacancia temporal de la curul de la concejal Bertilda Ramírez Valderrama y se ordenó su posesión28. 4.- Análisis de la Sala La Sala advierte que concretará el examen del asunto a la causal con fundamento en la cual el a quo decretó la desinvestidura de la señora Bertilda Ramírez Valderrama como concejal del municipio de El Agrado, Huila, período constitucional 2020 - 2023, esto es, la señalada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “ARTICULO
48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 27 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01.
Archivoprocesopenal.pdf. 28 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 41001 23 33 000 2022 00033 01. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor (…)”. Acorde con la jurisprudencia de la Corporación, la finalidad de esta causal es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a los miembros de las corporaciones públicas elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción prevista en la ley29.
Al efecto, se ha explicado que el elegido contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo que no tomar posesión “implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa; es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector (…) no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador [concejal] de no presentarse a la posesión del cargo sin que medie fuerza mayor que así lo avale”30.
Esta Sección también ha dicho que, de la disposición en cita, se desprende que “(…) los ciudadanos que han sido elegidos por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura.
Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie 29 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01; Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de junio de 2022.
C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 08001-23-33-000-2020-00573-01. 30 Ibídem. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación”31.
(negrillas originales) En este punto, valga precisar que el a quo decretó la desinvestidura de la acusada bajo la consideración que debió tomar posesión del cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a la fecha en que recuperó la libertad, lo que se produjo el 24 de junio de 2021, y que la fuerza mayor que le impidió posesionarse podía predicarse durante el tiempo en que estuvo privada de la libertad, pero no de allí en adelante; y como se posesionó hasta el 3 de enero de 2022, había lugar a decretar su desinvestidura.
A su turno, la acusada alega que, dado que lo controvertido en el escrito de pérdida de investidura fue que no tomó posesión del cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo, solo frente a esos hechos pudo ejercer su defensa, por lo que no había lugar a decretar su desinvestidura por la falta de posesión dentro de los tres días siguientes a la fecha en que recuperó su libertad, con lo cual se le vulneró su derecho al debido proceso.
Por lo tanto, la Sala para determinar si le asiste o no razón a la recurrente, examinará lo siguiente: Los requisitos que deben estar reunidos para la configuración del elemento objetivo de la causal invocada, son: (i) Que el acusado haya sido elegido concejal. (ii) Que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sean llamados a posesionarse. 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 66001-23-33-002-2016-00055- 01 (PI). Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Examinados en el caso concreto, se observa: - La acusada fue elegida como concejal: Está acreditado en el proceso que la señora Bertilda Ramírez Valderrama fue elegida concejal del municipio de El Agrado, Huila, por el partido Conservador, para el período constitucional 2020-2023. - Que no se haya posesionado en el cargo dentro del término señalado en la ley: Como se precisó en líneas precedentes, el concejal elegido tiene el deber de tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
Para distinguir cuándo se entiende materializado el acto de posesión de los concejales, la Sala ha explicado32: “[…] El artículo 35 de la Ley 136 de 2 de junio de 199433, regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así: “[…] Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. (…). […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Una vez instalados los concejos municipales y en consonancia con el artículo 122 Superior, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001-23-33-000-2020-00032-01 (PI). 33 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación (…). De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 200634 y de 19 de junio de 200835, la Sala precisó: “[…] Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.
De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas36. La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional.
A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales37. […]”.
(Negrillas y subrayas originales en la providencia). En este evento, las partes coinciden en que la señora Ramírez Valderrama no tomó posesión del cargo de concejal del municipio de El Agrado, Huila, para el período 2020-2023 en la fecha que se instaló el concejo en enero 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de abril de 2006, número único de radicado 23001-23-31-000-2004-00059-02, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008, número único de radicado 70001-23-31-000-2006-00531-01, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de marzo de 1993, expediente núm. 501, consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, número único de radicado 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E).
Ver también: Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto núm. 1135 de 22 de julio de 1998. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 del año 2020 por encontrarse privada de la libertad.
Precisamente, el presidente del concejo municipal le dirigió una comunicación el 2 de enero de 2020 a la Juez Octavo Penal Municipal de Neiva, con funciones de control de garantías, indicándole que no había sido posible llevar a cabo la posesión de la señora Ramírez Valderrama y que era de conocimiento público que estaba privada de la libertad, lo que afectaba el quórum para deliberar y decidir, razón por la cual solicitaba le informara sobre la situación judicial de la concejal.
El parágrafo primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece un eximente de responsabilidad para la causal que aquí se endilga, consistente en que no se configura cuando medie fuerza mayor; así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-632 de 2017 al explicar: “[…] 4.4. La fuerza mayor como eximente de responsabilidad de cara a la causal de pérdida de investidura por incumplimiento del deber de posesión en el cargo Como se indicó, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece los casos en los cuales los diputados, concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales pueden perder su investidura.
El numeral 3 indica que una de las causales para recibir la sanción es no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación de la respectiva Corporación. Por su parte, el parágrafo 1° de dicha norma establece que la causal citada no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor. La fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, está señalada en el artículo 64 del Código Civil (subrogado por artículo 1º de la Ley 95 de 1890), el cual dispone que: “[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público. etc.”.
Esta causal, por tanto, requiere para obrar como justificación reunir un conjunto de características, las cuales son básicamente: (i) que el hecho sea irresistible; (ii) que sea imprevisible y (iii) que sea externo respecto del obligado. (…) En este orden de ideas, es claro para la Corte que para que se constituya la causal de exoneración descrita en el parágrafo 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es necesario que se presente el fenómeno de fuerza mayor, el cual para su configuración requiere que Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 quien alega la existencia de la misma pruebe que la decisión fue externa, es decir, no intervino la voluntad del interesado en su adopción, ni haya tenido control sobre la situación. […].” (subrayas ajenas) La fuerza mayor se trata entonces de un eximente de responsabilidad que busca romper el nexo para la estructuración de la causal; en consecuencia, la Sala pasa a determinar si en este evento la conducta de la acusada está justificada en fuerza mayor y, para ello, recuerda que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido el concepto en la forma señalada en la legislación civil, así38: “[…] 80.
Visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890, sobre reformas civiles, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, “[…] Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos [i.e] de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]” (Destacado fuera de texto). 81.
La definición legal establece un concepto unitario y conjunto de las instituciones procesales que han sido denominadas como causa extraña, al punto de señalar que el caso fortuito y la fuerza mayor se constituyen por un “[…] imprevisto a que no es posible resistir […]”39. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado las dos figuras […]”.
En esa medida, la fuerza mayor es una situación imprevisible que es imposible de resistir, por lo que dicho concepto envuelve las características de imprevisible, irresistible y exterior. Así se ha explicado40: “[…] 82. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo 38 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 29 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 11001- 03-15-000-2018-02616- 01 (PI). (Acumulados 11001-03-15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00). 39 Es importante resaltar que en el derecho internacional no se distingue entre el concepto de fuerza mayor y caso fortuito. Se trata de la misma figura, entendida como el imprevisto a que no es posible resistir. 40 Ibídem.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 201941, consideró que la configuración del fenómeno jurídico de fuerza mayor debía cumplir tres requisitos, a saber: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.
La sentencia los precisó de la siguiente manera: 83. La imprevisibilidad significa que “[…] quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]”. 84. La irresistibilidad implica que “[…] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto.
Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable […]”. 85. La exterioridad o extrañeza significa que “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.
Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]”. Señala, además, que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente a quién lo alega; es decir, quien lo alega no debe tener control sobre la situación, ni injerencia en la misma y no debe tener el deber jurídico de responder. […]”.
(negrillas en la providencia) En el asunto bajo examen, está acreditado que, para la fecha en que se instaló el concejo del municipio de El Agrado, Huila, en el mes de enero de 2020, la señora Bertilda Ramírez Valderrama estaba privada de la libertad por cuenta del Juzgado Octavo Penal Municipal de Neiva, con funciones de control de garantías, que le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión y 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia proferida el 28 de mayo de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-01;
Consejero Ponente, doctor William Hernández Gómez. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 se libró en su contra la boleta de detención y/o encarcelación nro. 90 del 21 de diciembre de 2019. En consecuencia, se desprende que la acusada no tomó posesión del cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a la instalación del concejo del municipio de El Agrado, Huila, en enero del año 2020, por un hecho que puede calificarse de imprevisible, irresistible y extraño, como lo fue encontrarse privada de la libertad, sin que tuviera control o injerencia de tal situación, puesto que le fue impuesta por una autoridad judicial.
Frente al hecho constitutivo de fuerza mayor por privación de la libertad de un congresista, [que también puede predicarse para el caso bajo de los concejales], esta Corporación en sentencia proferida el 28 de mayo de 2019 explicó42: “[…] La Sala observa que en una primera fase la jurisprudencia de la Corporación concluyó que la detención preventiva no constituye fuerza mayor respecto de la causal invocada porque el proceso penal y su detención no le son ajenos o extraños al congresista.
(…) En un segundo momento esta Corporación concluyó que la detención preventiva sí constituye fuerza mayor, porque ni el proceso penal ni la privación de la libertad le son imputables al congresista en virtud de la presunción de inocencia, y por tanto, tiene efecto exonerativo. (…) La Sala ratificará esta segunda y actual postura, porque es la que más se ajusta a los postulados constitucionales y legales y a la garantía de una interpretación pro homine o pro persona.
(…) En efecto, el análisis de responsabilidad en el procedimiento de pérdida de investidura debe ser subjetivo, dado su carácter sancionador como expresión del ius puniendi estatal. Por esta razón, 42 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01 (PI).
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 la Sala considera que como la finalidad de la causal invocada es sancionar la ruptura voluntaria del compromiso del congresista frente al pueblo que representa, no es viable concluir que por el solo hecho de que la persona sea privada de su libertad por una medida de aseguramiento o detención preventiva, en el tramite un proceso penal o solicitud de extradición, dicha situación es indefectiblemente imputable para efectos de la causal de pérdida de investidura.
Una conclusión de tal magnitud, solo puede sustentarse con la sentencia penal condenatoria proferida por el juez competente. (…) Por lo tanto, la privación de la libertad en el marco de un proceso penal o de un trámite administrativo de extradición para afrontar un proceso penal en el exterior, no permiten concluir a priori -en este juicio sancionatorio de pérdida de investidura-, que el hecho que la originó es imputable o atribuible al congresista que está pendiente de posesión […]”.
De contera, el hecho de que la acusada estuviera privada de la libertad por estar vinculada a un proceso penal en curso que se seguía en su contra sí constituye fuerza mayor y ello le impidió tomar posesión del cargo de concejal dentro de los tres días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, conclusión a la que también arribó el a quo.
Ahora bien, advierte la Sala que, pese a lo anterior, el a quo decidió decretar la desinvestidura de la acusada bajo la consideración que no tomó posesión del cargo de concejal dentro “de los tres días siguientes a la fecha en que recuperó su libertad”, es decir, en otro momento distinto al que se le imputó en la demanda. En ese sentido, le asiste razón a la acusada cuando alega que se vulneró su derecho de defensa, comoquiera que la sentencia tiene que ser congruente con el objeto del litigio y los hechos esgrimidos por el accionante, por expresa disposición legal, establecida para amparar el derecho a la defensa del acusado en el proceso, lo que le exige al juez decidir el caso atendiendo la causal de pérdida de investidura que invoca el solicitante y los hechos en que dice fundamentarla.
Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Por consiguiente, dado que la solicitud de desinvestidura se sustentó en que la acusada no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del concejo, no podía hacerse extensiva la causal para decretarla con fundamento en que no se posesionó dentro de los tres días siguientes a la fecha en que recuperó su libertad, por no tratarse del reproche endilgado y frente al cual la acusada no ejerció su derecho de defensa.
Esta Sección ha dicho sobre la labor de interpretación de la demanda de pérdida de investidura lo siguiente43: “[…] Para efectos del análisis de la controversia, es menester recordar que la Corporación en múltiples oportunidades ha procedido, en atención al principio de prevalencia del derecho sustancial, a interpretar la demanda, sin que en dicha labor, el juez pueda sobrepasarse el límite fijado por el interesado.
(…) Tratándose del medio de control de pérdida de investidura, tenemos que el artículo 4 de la Ley 144 de 199444, establece los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de pérdida de investidura, dentro de los que se encuentra la invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación (literal c).
(…) Sin embargo, esta labor de los jueces solo puede tener lugar en los eventos en que exista falta de claridad, vaguedad o ambigüedad en el escrito, y que a pesar de ellas, sea posible desentrañar el sentido que decidió imprimirle el demandante, sin que ello implique, de modo alguno, desquiciar los ejes básicos de la misma, labor que en modo alguno supone el desconocimiento del carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes. 43 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.
Sentencia del 13 de octubre de 2016. Expediente radicación nro. 810012339000 2016 00014 01. Medio de control de pérdida de investidura. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 44 Dicha disposición legal es aplicable por virtud del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, que al tenor señala: «(…)
ARTÍCULO
55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. (…) La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda». Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En relación con las solicitudes de pérdida de investidura, lo anterior se torna razonable en la medida en que la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.
De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular. […]” (negrillas en la providencia, subrayas de la Sala) Así las cosas, la Sala estima que al tribunal de instancia le estaba vedado sobrepasar los límites fijados por el solicitante, máxime tratándose de la acción de pérdida de investidura, dado su evidente carácter sancionatorio y, en consecuencia, no había lugar a decretar la desinvestidura de la acusada.
Por los motivos analizados y sin ser necesario descender en otras consideraciones, la Sala revocará la decisión proferida por el Tribunal de instancia y, en su lugar, denegará la pérdida de investidura de la concejal acusada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 21 de abril de 2022, por el Tribunal Administrativo del Huila, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Radicación: 41001 23 33 000 2022 00033 01 Solicitante: Duby Leici Ortíz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.