CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Demandante: Edith Argenis Calvache Eraso Demandado: Hospital Clarita Santos Empresa Social del Estado (ESE) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 28 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 41 c.1). La señora Edith Argenis Calvache Eraso, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Hospital Clarita Santos Empresa Social del Estado (ESE), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio de 11 de noviembre de 2015, mediante el cual la demandada negó a la actora el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes y se condene a la accionada al pago de: (i) el «[r]eajuste salarial, de acuerdo al salario que devengaban sus homólogos auxiliares de enfermería vinculados a la planta de personal […]» (sic);

(ii) el trabajo suplementario, los auxilios de transporte y alimentación, las bonificaciones por servicios y especial de recreación, las primas de servicios, navidad y vacaciones; las cesantías y sus intereses, las compensaciones en dinero por dotación y las vacaciones; (iii) la «[n]ivelación del valor del auxilio económico por la licencia de maternidad pagada […] por 2 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE la EPS»;

(iv) la devolución de los aportes a seguridad social en salud y pensión que correspondían al empleador y que tuvo que sufragar la actora y completar las cotizaciones a pensión al respectivo fondo; y (v) los perjuicios materiales y morales ocasionados. Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas y se sufraguen los respectivos intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que prestó sus servicios al Hospital Clarita Santos ESE, como auxiliar de enfermería, por 4 años y 4 meses, entre el 1° de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2013, a través de contratos de prestación de servicios, suspendidos desde el 2 de mayo hasta el 13 de septiembre de 2012, por licencia de maternidad. Que ejercía las funciones asignadas por la gerencia del Hospital, con cumplimento de metas, horarios, asistencia a reuniones y capacitaciones, bajo órdenes y en las instalaciones de la ESE, con una remuneración mensual fijada como honorarios, que eran inferiores a los que devengaban sus homólogos auxiliares de enfermería de la planta de la entidad.

Dice que, mediante escrito de 31 de octubre de 2015, solicitó de la accionada el pago de las prestaciones sociales aquí reclamadas, negado por medio del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 25,48 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 65 de 1946 y 344 de 1996; y los Decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999, 1267 de 2001 y 1919 de 2002.

Arguye que fue objeto de un trato discriminatorio al no recibir una asignación igual ni el pago de prestaciones sociales equiparables a las que recibían los empleados de la planta de personal de la ESE accionada, que desarrollaba las mismas funciones que ella. Que como auxiliar de enfermería estuvo supeditada a órdenes directas de sus jefes inmediatos y cumplía horarios, reglamentos y funciones propias e inherentes al objeto de la entidad, durante más de 4 años, de lo que se deriva la existencia de una verdadera relación laboral. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 331 a 352 c.2).

La ESE accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Propuso los medios exceptivos denominados prescripción y cobro de 3 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE lo no debido.

Asevera que con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. 1.6 La providencia apelada (ff. 444 a 458 c.3). El Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), en sentencia de 28 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se ha desvirtuado la presunción de legalidad contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así como la temporalidad de la necesidad de las actividades desempeñadas, y demostrado los elementos esenciales de la relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la contraprestación y la subordinación; revelándose que efectivamente los contratos de prestación de servicios que vinculaban a las partes, encubrían una verdadera relación de carácter laboral y por ello hay cabida a la aplicación del principio constitucional de orden laboral, de primacía de la realidad sobre las formas».

En consecuencia, condenó a la entidad accionada al pago de «[…] las prestaciones sociales reclamadas […] correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de julio de 2009 hasta el 12 de noviembre de 2012, tomando como base de liquidación los honorarios percibidos en el último contrato de prestación de servicios. Igualmente deberá […] reconocer y pagar a la entidad de seguridad social en pensiones a la que hubiese estado vinculada [la actora] los aportes a partir del 01 de julio de 2009 hasta el 12 de noviembre de 2012.

El ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), serán mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora […]» (sic).

Por último, sostuvo que operó el fenómeno de la prescripción de los derechos prestacionales deprecados del 1° de mayo al 1° de junio de 2009, por cuanto entre la suscripción de ese contrato y el siguiente «[…] trascurrieron 20 días 4 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE hábiles, es decir, existió solución de continuidad […]» y la reclamación ante la Administración se formuló el 31 de octubre de 2015, esto es, más de 3 años después de esa interrupción. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad accionada (ff. 466 a 468 c.3).

Inconforme con la anterior decisión, la demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[l]a demandante no demostró el elemento de la subordinación, es decir que aquella debió cumplir las órdenes de inmediato cumplimiento, acatar el manual de funciones y demás reglamentos de la entidad, incluso el haber cumplido un horario, pues ninguno de los testigos da fe de que se hubiera establecido, pues es claro que las actividades se ejecutaban fuera de la entidad hospitalaria, para lo cual podía disponer de su tiempo para la ejecución y desarrollo, es más, ni siquiera se le controlaba el ingreso a las instalaciones, ni tenía un jefe inmediato, pues se trataba de una verdadera contratista a quien únicamente se le asignó un supervisor del contrato para el cumplimiento de las actividades pactadas en cada una de las órdenes de prestación de servicios» (sic).

Menciona que la relación contractual siempre se rigió por la Ley 80 de 1993 y, por ende, no hay lugar al reconocimiento de prestación alguna de tipo laboral. 1.7.2 Parte demandante (ff. 469 y 470 c.3). La actora formuló alzada (parcial) contra la providencia de primera instancia, pues, en su criterio, «[…] no hubo solución de continuidad y se trató de una única relación laboral […]», por lo que no es dable declarar la prescripción respecto de ningún vínculo contractual.

Agrega que se debió condenar al pago en dinero de las dotaciones no suministradas; y la liquidación de las prestaciones reconocidas se debe efectuar sobre el valor del salario fijado para un auxiliar de enfermería de la planta de personal de la ESE accionada. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 5 de febrero de 2020 (ff. 512 y 513 c.3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de diciembre de 2021 (f. 519 c.3), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite 5 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo de 2022 (f. 4521 c.3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada1, para reiterar sus argumentos de apelación y expresar que la accionante «[…] fue contratada para desarrollar labores no indispensables de la Entidad, y conservando su autonomía adelantó actividades de apoyo a tareas que debían ejecutar otros, entre ellos las Coordinadoras de las diferentes áreas.

Debe destacarse que conforme lo rezan los tractos negociales celebrados, ella tenía una libertad relativa en la ejecución sus obligaciones contractuales, que nunca se le exigió el cumplimiento de un horario, sino por el contrario, solo el cumplimiento de metas, objetivos e indicadores, como insumo inexcusable para el necesario seguimiento y control del cumplimiento del objeto contratado».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o, por el contrario, no se acreditó la subordinación y la continuidad en el servicio, como lo alega la accionada;

(ii) de ser cierta la primera hipótesis, si las respectivas prestaciones deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de auxiliar de enfermería de la planta de personal de la ESE accionada; (iii) si procede el reconocimiento de las dotaciones en dinero; y (iv) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 2 M. P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 4 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa 9 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora suscribió con el Hospital Clarita Santos ESE los siguientes contratos de prestación de servicios, como «AUXILIAR DE ENFERMERÍA» (ff. 49 a 143 c.1, 361 4 363 c.2): Contrato Desde Hasta 1 - 01/05/2009 31/05/2009 2 - 01/07/2009 31/07/2009 3 - 06/08/2010 30/09/2010 4 - 01/10/2010 30/11/2010 5 - 01/12/2010 23/12/2010 6 10504 05/01/2011 31/01/2011 7 20134 01/02/2011 28/02/2011 8 30126 01/03/2011 31/03/2011 9 40103 01/04/2011 30/04/2011 10 50115 01/05/2011 31/05/2011 11 60110 01/06/2011 30/06/2011 12 70118 01/07/2011 30/09/2011 13 100115 01/10/2011 31/10/2011 14 111911 01/11/2011 30/11/2011 15 120118 01/12/2011 31/12/2011 Especial de Arauca. 10 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE 16 120101-26 01/01/2012 «02/05/2012» - Acta de suspensión por mutuo acuerdo «02/05/2012» 12/09/2012 17 120101-26 13/09/2012 12/11/2012 18 34 08/01/2013 30/04/2013 19 245 01/05/2013 31/08/2013 Como actividades que debía desarrollar la contratista, en los precitados contratos se establecieron, entre otras, las de «1) Arreglar las unidades de atención a usuarios, proporcionando un ambiente físico adecuado desde el punto de vista de asepsia y atrepsia; 2) Realizar las acciones de enfermería asignadas según las normas y el plan de acción de enfermería de la Institución; 3) Realizar acciones educativas sobre aspectos básicos de salud y promoción del medio ambiente; 4) Participar en todas las actividades de capacitación programadas en la entidad; 5) Diligenciar los registros estadísticos pertinentes a su trabajo y realizar las respectivas notas de enfermería en las historias clínicas; 6) Informar oportunamente a las directivas de la empresa cuando se presenten situaciones que pongan en riesgo la prestación y la calidad del servicio; 8) Realizar demanda inducida para la captación de pacientes para los programas de promisión y prevención; 9) Cumplir con el código de ética profesional; 10) Presentar un informe detallado de las actividades de promoción y prevención adelantadas;

Realizar triage del paciente de acuerdo con indicaciones de la enfermera jefe; 11) Diligenciamiento de rips […]» (sic). b) La demandante aportó copia de los carnés que debía portar en las instalaciones del Hospital accionado para identificarse como empleada; registro fotográfico de actividades especiales realizadas por la ESE, en las que estuvo presente; informes de actividades y cuadros de turnos; solicitudes de permisos; registros de disponibilidad presupuestal para el pago de sus honorarios; y constancias de afiliación a los sistemas de seguridad social en salud, pensiones, y riesgos profesionales, como independiente (ff. 143 a 208 c.1 y 209 a 274 c.2). c) El 3 de noviembre de 2011 la actora informó al subgerente administrativo y financiero del Hospital Clarita Santos ESE que se encontraba en estado de embarazo (f. 151 c.1); el 2 de mayo de 2012 las partes suscribieron acta de suspensión por mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicios 120101- 26 de 1° de enero de esa anualidad, en la que acordaron reanudarlo el 13 de septiembre siguiente (ff. 136 y 137 c.1); y la Empresa Promotora de Salud Saludcoop, Clínica Los Andes, expidió certificado de licencia de maternidad desde el 2 de mayo hasta el 7 de agosto de 2012 (f. 275 c.2). d) El 26 de agosto de 2015 rindieron testimonio los señores Jorge Eliécer 11 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE Estrada y Guadalupe del Carmen Obando, por la parte actora, quienes coinciden en cuanto a las condiciones de la prestación del servicio de la actora, el cumplimiento de horarios y turnos y la similitud de funciones desempeñadas con las del mismo empleo de planta de la entidad; y el señor Diego Fernando Hidalgo Vallejo, por la entidad accionada, quien dijo que la demandante ejercía labores en forma extra e intra mural y bajo una coordinación, en atención a la falta de personal de planta y se le dejó de contratar por la crisis económica del ente estatal (ff. 405 a 412A, que contiene un CD, c.2). e) Escrito de 31 de octubre de 2015, mediante el cual la actora solicitó de la demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde el 1° mayo 2009 hasta el 31 de agosto 2013» (ff. 276 a 281 c.2); lo que le fue negado a través de oficio de 11 de noviembre de 2015, para lo cual se adujo que los contratos celebrados se regían por la Ley 80 de 1993 (ff. 282 a 287 c.2).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante suscribió con el Hospital Clarita Santos ESE contratos de prestación de servicio, como «AUXILIAR DE ENFERMERÍA», del 1° de mayo de 2009 al 31 de agosto de 2013, en forma interrumpida; y (ii) el 31 de octubre de 2015 pidió el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de prestaciones sociales «desde el 1° mayo 2009 hasta el 31 de agosto 2013» (sic), lo que le fue negado a través del acto administrativo acusado.

Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente estatal como auxiliar de enfermería, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.

Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. 12 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente estatal demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la ESE demandada es una «[…] institución pública que presta servicios de salud de baja complejidad y complementarios de media, brindando una atención integral, humanizada, segura, eficiente y con vocación de servicio, con tecnología adecuada, basada en criterios éticos, científicos con talento humano capacitado y comprometido para satisfacer las necesidades del usuario, su familia de la comunidad Sandoneña y sus alrededores»6.

En ese contexto, las funciones de dicho ente, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería, labor que, además, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por casi 4 años en forma interrumpida. De igual modo, no le asiste razón a la demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que de los contratos de prestación de servicios se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas (letra d del listado de pruebas) coinciden en señalar que las labores desarrolladas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la entidad; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a sus órdenes y lineamientos.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. 6 http://claritasantosese.gov.co/Quienes-somos/ 13 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución; imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó al Hospital Clarita Santos ESE a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, al desempeñar personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento del Hospital Clarita Santos, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones7, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. 7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. 14 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior8.

En tales condiciones, en cuanto a los argumentos de apelación de la demandada, referentes a la inexistencia de subordinación, están desvirtuados y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, frente al que se observa que hubo dos interrupciones en forma considerable9 en el desarrollo de la actividad contractual: Lapso Contrato Desde Hasta 1 - 01/05/2009 31/05/2009 - 01/07/2009 31/07/2009 Interrupción de más de 1 año 2 - 06/08/2010 30/09/2010 - 01/10/2010 30/11/2010 - 01/12/2010 23/12/2010 10504 05/01/2011 31/01/2011 20134 01/02/2011 28/02/2011 30126 01/03/2011 31/03/2011 40103 01/04/2011 30/04/2011 50115 01/05/2011 31/05/2011 60110 01/06/2011 30/06/2011 70118 01/07/2011 30/09/2011 100115 01/10/2011 31/10/2011 111911 01/11/2011 30/11/2011 120118 01/12/2011 31/12/2011 120101-26 01/01/2012 «02/05/2012» Acta de suspensión por mutuo «02/05/2012» 12/09/2012 8 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 9Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 15 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE acuerdo por maternidad 120101-26 13/09/2012 12/11/2012 Interrupción de 37 días hábiles 3 34 08/01/2013 30/04/2013 245 01/05/2013 31/08/2013 Como la interesada formuló respectiva petición ante la entidad el 31 de octubre de 2015, de cara al primer lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 31 de julio de 2009 hasta el 6 de agosto de 2010 trascurrió más de un año sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la finalización del segundo lapso (12 de noviembre de 2012) y la reclamación administrativa (31 de octubre de 2015) no pasaron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los dos últimos períodos de vinculación y se declare la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que se modificará la decisión del a quo.

En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201610, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 10 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 1° de mayo al 31 de julio de 2009, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre 1° de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2013, salvo sus dos interrupciones.

En cuanto al pago de las prestaciones sociales debe tenerse en cuenta que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201611, precisó que «con el fin de 11 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 17 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente12, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del Hospital Clarita Santos ESE y, en especial, aquellos de planta que laboraban como auxiliar de enfermería, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, incluidas las concernientes a la licencia de maternidad13, mas no aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán 12 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 13 En atención a la licencia de maternidad de la actora. Al respecto, se debe mencionar que la Corte Constitucional en sentencia SU-75 de 24 de julio de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, expuso que «[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido». 18 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE objeto de liquidación a favor de la accionante.

Por otro lado, para efectos de reconocer las prestaciones sociales a las que tiene derecho, comoquiera que esta condena procede a título de restablecimiento del derecho, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201614, deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de auxiliar de enfermería, en la medida en que sea superior a los honorarios, pues en ese caso se calcularán sobre estos; por consiguiente, también se modificará el fallo impugnado acerca de este aspecto.

En cuanto al valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 198915, la accionante tiene derecho a que le sean compensadas en dinero aquellas que no están prescritas, en los lapsos trabajados en los años 2010 (una dotación), 2011 (tres dotaciones), 2012 (una dotación) y 2013 (dos dotaciones), por haber devengado una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes16, por lo que se adicionará el fallo apelado.

Por último, dado que el demandado en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201617, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 14 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Según los artículos 2 y 3, la entrega de dotación de vestido y calzado deberá hacerse los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro. 16 Se precisa que la remuneración mensual de la actora para 2010, 2011, 2012 y 2013 no supera en promedio mensual 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esas anualidades. 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 19 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas. 20 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;

(ii) se modificarán los ordinales primero y tercero de su parte decisoria, en el sentido de declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por los contratos celebrados entre el 1° de mayo y el 31 de julio de 2009, por lo que la entidad accionada deberá reconocer a la actora las prestaciones sociales de carácter legal, las cuales deberán ser calculadas sobre el salario que devengaba un auxiliar de enfermería de planta del Hospital Clarita Santos Empresa Social del Estado, si es superior a los honorarios, en caso contrario se liquidarán sobre estos, en virtud de los contratos celebrados entre el 6 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2013, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1° de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2013, salvo sus dos interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201618;

(iii) se adicionará para ordenar que, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, sean compensadas en dinero las dotaciones de calzado y vestido de labor, en los lapsos trabajados por la actora en los años 2010 (una dotación), 2011 (tres dotaciones), 2012 (una dotación) y 2013 (dos dotaciones); y (v) se revocará la condena en costas impuesta a la demandada.

Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre del Hospital Clarita Santos ESE, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel19. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala de decisión del sistema oral), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos Empresa Social del Estado, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Modifícanse los ordinales primero y tercero de la parte decisoria de la 18 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 21 Expediente 52001-23-33-000-2016-00228-02 (2554-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Edith Argenis Calvache Eraso contra el Hospital Clarita Santos ESE sentencia impugnada, en el sentido de declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por los contratos celebrados entre el 1° de mayo y el 31 de julio de 2009, por lo que la entidad accionada deberá reconocer a la actora las prestaciones sociales de carácter legal, las cuales deberán ser calculadas sobre el salario que devengaba un auxiliar de enfermería de planta del Hospital Clarita Santos Empresa Social del Estado, si es superior a los honorarios, en caso contrario se liquidarán sobre estos, en virtud de los contratos celebrados entre el 6 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2013, y realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1° de mayo de 2009 y el 31 de agosto de 2013, salvo sus dos interrupciones, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, de acuerdo con lo expuesto. 3º.

Adiciónase el fallo impugnado, para ordenar que, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, sean compensadas en dinero las dotaciones de calzado y vestido de labor, en los lapsos trabajados por la actora en los años 2010 (una dotación), 2011 (tres dotaciones), 2012 (una dotación) y 2013 (dos dotaciones), conforme a los motivos expuestos. 4º.

Revócase el ordinal séptimo de la parte dispositiva del fallo de primera instancia, que condenó en costas a la accionada, de acuerdo con la motivación expuesta. 5º. Reconócese personería al abogado Franco Antonio Solarte Jiménez, con cédula de ciudadanía 76.330.045 y tarjeta profesional 124.188 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al Hospital Clarita Santos Empresa Social del Estado, en los términos del poder conferido, obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 6º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS