Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Demandante: Gustavo Adolfo Salazar Cabrera Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─ Tema: Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.
Reintegro de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Gustavo Adolfo Salazar Cabrera instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare: i) La nulidad parcial de la Resolución Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017, por medio de la cual se revocó, en todas sus partes, las Resoluciones Nro. 003709 del 1° de junio de 2011 y 2288 del 7 de abril de 2014, con las cuales se reconoció y modificó la asignación mensual de retiro, respectivamente; y ordenó el descuento de la suma de ciento ochenta y nueve millones quinientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos con ochenta centavos ($189.539.667,80), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017, y el descuento de la suma de veintiocho millones ciento veinticinco mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($28.125.438), por concepto de asignación mensual de retiro Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pagada en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2010 y el 12 de mayo de 2011, en cumplimiento de orden judicial. ii) La nulidad de la Resolución Nro. 3594 del 20 de junio de 2017, mediante la cual se resolvió, en forma negativa, el recurso de reposición presentado contra la Resolución Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017. iii) La nulidad parcial de la Resolución Nro. 4453 del 24 de julio de 2018, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro a partir del 18 de julio de 2018; y ordenó el descuento de la suma de ciento ochenta y nueve millones quinientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos con ochenta centavos ($189.539.667,80), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017, y el descuento de la suma de veintiocho millones ciento veinticinco mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($28.125.438), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2010 y el 12 de mayo de 2011, en cumplimiento de orden judicial. iv) La nulidad de la Resolución Nro. 6210 del 18 de octubre de 2018, mediante la cual se resolvió, en forma negativa, el recurso de reposición presentado contra la Resolución Nro. 4453 del 24 de julio de 2018.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a devolver la totalidad del dinero, debidamente indexado, que hasta la fecha de la sentencia haya descontado, monto que asciende a la suma de doscientos diecisiete millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento cinco pesos ($217.665.105) y que, hasta la presentación de la demanda, equivalía a descuentos por valor de quince millones quinientos sesenta y cinco mil ciento seis pesos ($15.565.106).
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que laboró en la Policía Nacional, en el grado de oficial, hasta el 26 de marzo de 2010, fecha en la cual fue retirado del servicio. Que el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 13 de mayo de 2011, resolvió tutelar sus derechos fundamentales y dispuso que la CASUR debía reconocerle, de forma provisional, la asignación mensual de retiro, orden que se acogió mediante Resolución Nro. 003709 del 1° de junio de 2011.
De otro lado, el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, condenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocerle una asignación mensual de retiro, conforme con lo consignado en la Resolución Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La demandada, mediante Resolución Nro. 2288 del 7 de abril de 2014, adicionó la Resolución Nro. 003709 del 1° de junio de 2011, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre.
Que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que lo retiró del servicio, la cual fue fallada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, quien declaró nulo el acto demandado y ordenó su reintegro. Sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante fallo del 29 de mayo de 2015.
Que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de tutela del 2 de agosto de 2017, dejó sin efectos la sentencia del 29 de mayo de 2015 que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre, y dispuso que se emitiera un nuevo fallo en el que se determinara que solo podía cancelarse entre 6 y 24 meses de salarios. Que el Tribunal Administrativo de Sucre, en cumplimiento de lo dispuesto por el Consejo de Estado, profirió una nueva sentencia en la que dispuso que la suma a pagar por indemnización no podía ser inferior a 6 meses ni podía exceder de 24 meses.
Que mediante Resolución Nro. 9228 del 18 de octubre de 2016, se le reintegró al servicio activo de la institución. Que, a partir de agosto de 2018, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional empezó a descontarle dinero por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 220 y 243 de la Constitución Política; el artículo 19 de la Ley 4ª de 2002; y los artículos 3, 10 y 138 de la Ley 1437 de 2011. En el concepto de violación manifestó que los actos demandados están viciados al haberse expedido con falta de competencia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió en auto del 31 de octubre de 20191.
La entidad se opuso a las pretensiones. Indicó que lo solicitado es contrario a lo preceptuado por el artículo 128 de la Constitución Política, que dispone que no puede recibirse más de una asignación que provenga del tesoro público. Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho y caducidad2. Mediante auto del 9 de febrero de 2021, se decidió impartir trámite de sentencia anticipada y se decretaron las pruebas3, se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por las partes. 1 Véase a folio 188. 2 Véase a folios 208-218. 3 Véase a folios 236-237.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025), accedió parcialmente a las pretensiones.
Indicó que los actos administrativos que determinaron que el actor debía devolver una suma de dinero a la CASUR fueron, únicamente, las resoluciones del 9 de mayo y 20 de junio de 2017, por lo que eran esas actuaciones las que contenían la decisión administrativa que definió el aspecto que se pretendía debatir, esto es, si el demandante debía o no devolver lo que le fue pagado por asignación de retiro.
Excluyó del litigió las resoluciones del 24 de julio y del 18 de octubre de 2018 porque se limitaron a determinar la forma en que se pagarían los valores, pero no definieron su calidad de deudor ni el monto a devolver. Que el juicio de legalidad debía circunscribirse a las resoluciones del 9 de mayo y 20 de junio de 2017, en las que se decidió que el actor debía reintegrar a esa entidad todos los dineros pagados por concepto de asignación de retiro antes de su reintegro a la institución policial.
Que la orden de descuentos que impartió el Consejo de Estado, estaba ligada al periodo de los emolumentos que iban a reconocerse al actor, porque resultaba desproporcionado e ilógico asumir que a pesar de que al demandante únicamente se le iban a reconocer las sumas que dejó de devengar entre 6 a 24 meses, se dispusiera que el reintegro de valores debía efectuarse por montos más altos a los que se le liquidaran por ese periodo.
Le concedió la razón al actor cuando afirmó que estaban afectados de nulidad las resoluciones del 9 de mayo y el 20 de junio de 2017, porque establecieron la obligación de reintegrar las sumas de $189.539.667,80 y de $28.125.438, sin considerar que, en todo caso, lo cobrado no podía superar lo que se le pagó a título de restablecimiento por su reintegro, pues así lo ordenó el Consejo de Estado a través de su Sección Cuarta y, por ende, cualquier decisión que dispusiera una devolución que fuera más allá, resultaba ilegal.
Consideró que, aunque la orden de descontar montos al actor con sustento en los valores que devengó por cuenta de la asignación de retiro fue apropiada, en tanto que ello atendió a una orden judicial, no lo fue el hecho de que se dispusiera que los descuentos estaban limitados a lo que se le pagó al actor por su reintegro y, por tanto, se declararía la nulidad de los actos administrativos demandados en ese aspecto.
A título de restablecimiento, ordenó a la demandada que emitiera un nuevo acto administrativo en el que indique que los montos que debe reintegrar el demandante, en ningún caso, podrán superar el valor que se le pagó como restablecimiento del derecho con ocasión de la sentencia que ordenó su reintegro. Que, deberá tener en cuenta aquellos valores que ya se le descontaron de su asignación de retiro y, en la eventualidad de que este tenga saldo a favor, habrá de reintegrársele debidamente actualizado4.
RECURSOS DE APELACIÓN 4 Véase a índice 16 de SAMAI del Tribunal. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que los actos administrativos demandados se ajustaron a las normas y reglas constitucionales, por lo que conservan su presunción de legalidad.
Que no se vislumbró presupuesto fáctico o jurídico que los desvirtuara, razón por la cual se oponía a la orden de la sentencia. Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que solo se promovió en contra de la Policía Nacional. Que la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre obedeció a un fallo de tutela contra providencia judicial que interpuso la Policía Nacional y, en ninguno de los dos procedimientos, se dispuso orden a su cargo, por lo que su función solo se circunscribió a reconocer y pagar la asignación mensual de retiro al señor Salazar Cabrera.
Dijo que, al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que también percibiera asignación de retiro, ya que ese lapso fue retribuido con salarios y prestaciones que se reconocieron a través de providencia judicial que ordenó el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad y por eso, los descuentos ordenados en los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho, en virtud de la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, por lo que tenía competencia para solicitar el reintegro de los valores a su presupuesto5.
La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que, si bien los actos demandados corresponden al mismo asunto, esto es, reintegro de la totalidad del dinero que pagó la CASUR por concepto de asignación mensual de retiro, estos contienen diferencias en su forma de recuperarlos, razón por la cual debió declararse la nulidad ─parcial o total─ de las 4 resoluciones.
Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene competencia para ordenar descuentos, declarar deudor del tesoro y, menos aún, para descontar de la pensión devengada el 50%, sin existir consentimiento para ello por parte del afectado o un proceso donde este tuviese derecho a defenderse. Que, aunque compartía la decisión adoptada respecto al restablecimiento del derecho, consideraba que la primera instancia debió indicar que la demandada estaba en la obligación de cancelar, debidamente indexado, la totalidad de dinero que le descontaron, monto que asciende a la suma de doscientos treinta y tres millones doscientos treinta mil doscientos once pesos con ochenta centavos ($233.230.211,80).
Que los descuentos a realizar a un funcionario reintegrado no son otros que los que este haya recibido del tesoro por concepto de salarios y prestaciones sociales por haber desempeñado otros cargos, situación que no era su caso, dado que el descuento realizado por la accionada correspondía a su asignación de retiro, prestación social que no tiene calidad de salario6. 5 Véase a índice 19 de SAMAI del Tribunal. 6 Véase a índice 20 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 5 de mayo de 2025 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados7.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes CONSIDERACIONES De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se ordenó la devolución de unos dineros pagados al señor Gustavo Adolfo Salazar Cabrera por concepto de asignación de retiro, están viciados de nulidad por falta de competencia. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.
La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.
Las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos8. La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.
Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la Administración Pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como 7 Véase a índice 4 de SAMAI. 8 Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]».
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el funcional o jerárquico9, el material10, el territorial11 y en algunos casos el temporal12. El artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado13.
El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la Administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales. Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que motu proprio tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos.
Sin embargo, esta facultad no es irrestricta, encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad. Uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante.
Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 Superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado. De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.
Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «[l]os servidores públicos están al servicio del Estado 9 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la Administración Pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas. 10 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. 11 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones. 12 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la Administración pueda ejercer su poder decisorio. 13 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso» (Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de junio de 2004. Rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]».
Por ello, mecanismos de autotutela de la Administración como los recursos administrativos, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas tienen una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse14. Resolución del caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca indicó que solo las resoluciones del 9 de mayo y 20 de junio de 2017 eran las que contenían la decisión administrativa que definió el aspecto que pretendía debatirse, argumento que no se comparte, porque las resoluciones del 24 de julio y 18 de octubre de 2018 también plasmaron la manifestación de voluntad de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR- de obtener el reintegro de los valores que pagó al demandante por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017, y el 26 de junio de 2010 y el 12 de mayo de 2011.
Como la Resolución Nro. 4453 del 24 de julio de 2018 fue objeto de recurso ante la Administración, es claro que también debía enjuiciarse la Resolución Nro. 6210 del 18 de octubre de 2018 ─puesto que fue esta la que lo resolvió─, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011. Por consiguiente, como el estudio de legalidad no debió circunscribirse a las Resoluciones Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017 y 3594 del 20 de junio de 2017, sino que también debió comprender a las Resoluciones Nro. 4453 del 24 de julio de 2018 y 6210 del 18 de octubre de 2018, se verificará si se configuró o no la excepción de caducidad propuesta por la entidad accionada.
Se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con la contestación de la demanda, aportó el expediente administrativo del señor Gustavo Adolfo Salazar Cabrera, en el que solo constan las Resoluciones Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017 y 3594 del 20 de junio de 2017. Igualmente, se observó que aportaron unos oficios de «comunicación de providencia» con los que se dio cuenta sobre la expedición de las resoluciones en comento.
Sin embargo, como tales documentos no acreditan que los requisitos de la notificación se hayan surtido propiamente, y como tampoco se allegó prueba de dicha actuación respecto de las otras resoluciones cuya nulidad se solicita, la Sala estima, que aun partiendo el cómputo del término de caducidad desde el día siguiente al de la expedición de la Resolución Nro. 6210 del 18 de octubre de 2018, esto es, desde el 19 de octubre de 2018, para la fecha en la que presentó la solicitud de conciliación prejudicial -11 de febrero de 2019-, dicho término no había fenecido. 14 Esta Corporación precisó que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la Administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica» (Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2018. Rad. 25000-23-25-000-2011-01239-01). Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Entonces, como obra prueba de que el 12 de marzo de 2019 se adelantó audiencia de conciliación en la que no logró llegarse a un acuerdo, y que la demanda se radicó el 14 de marzo de 2019, resulta palmario que la acción se ejerció dentro del término establecido por el ordenamiento jurídico, razón por la cual no se configuró la excepción de caducidad.
Establecido lo anterior, se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expidió la Resolución Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017, mediante la cual revocó, en todas sus partes, las Resoluciones Nro. 003709 del 1° de junio de 2011 y 2288 del 7 de abril de 2014, con las cuales se reconoció y modificó la asignación mensual de retiro, respectivamente.
Ordenó el descuento de la suma de ciento ochenta y nueve millones quinientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos con ochenta centavos ($189.539.667,80), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017, y el descuento de la suma de veintiocho millones ciento veinticinco mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($28.125.438), por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2010 y el 12 de mayo de 2011, en cumplimiento de orden judicial.
Contra el anterior acto administrativo, el interesado interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió, de forma negativa, mediante la Resolución Nro. 3594 del 20 de junio de 2017, con base en los siguientes argumentos: «[…] Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no fue parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se surtió contra la Policía Nacional y no ha sido condenada a pagar valor alguno y en consecuencia no existe mérito para dejar de cobrar los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro, máxime que en virtud del fallo que condenó a la Policía Nacional a reintegrar al servicio activo al señor Mayor, sin solución de continuidad, es decir que nunca perdió la calidad de policial en servicio activo, devolviendo las cosas al estado anterior a que se produjera el acto administrativo que dio origen al litigio.
Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al señor Mayor sin solución de continuidad, queda sin ningún fundamento legal los pagos efectuados por esta Caja por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición en el tiempo, en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Artículo 128 de la Carta Política […]» (negrillas y subrayas originales).
Luego, mediante Resolución Nro. 4453 del 24 de julio de 2018, se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro a partir del 18 de julio de 2018; y ordenó el descuento de la suma de ciento ochenta y nueve millones quinientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos con ochenta centavos ($189.539.667,80) y de veintiocho millones ciento veinticinco mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($28.125.438), por el concepto previamente anotado.
Igualmente, el interesado interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual se resolvió, de forma negativa, mediante la Resolución Nro. 6210 del 18 de octubre de 2018, con base en los siguientes argumentos: Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «[…] Que así mismo, es necesario aclarar que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no fue parte dentro el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpuso contra la Policía Nacional, quedando esta Entidad exenta de cualquier condena que involucre el pago valores a favor del demandante, así como tampoco existe mérito alguno para abstenerse de cobrar los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro, máxime cuando en el fallo se condenó a la Policía Nacional a reintegrarlo al servicio activo sin solución de continuidad, situación que impide a una misma persona devengar salario como miembro activo de la Policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo».
De esa forma, puede concluirse que la entidad accionada, al expedir los actos administrativos demandados, actuó en procura de sus intereses jurídicos, lo que impone la necesidad de establecer si gozaba de una competencia normativa que le permitiera adoptar tales medidas de autotutela. Como antecedentes, se tiene que conforme con el artículo 199 del Decreto 1212 de 1990, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional realiza el reconocimiento de las asignaciones de retiro y de las pensiones a sus beneficiarios, conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del director general, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.
El numeral 3.10, del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 dispuso que la «[…] Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes».
Por su parte, el Acuerdo 8 de 2001 ─por el cual se adoptaron los estatutos internos de CASUR─ estableció las siguientes funciones del director general: «[…] 19. Reconocer y pagar, conforme a la ley, las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones a que está obligada la Caja, para lo cual podrá exigir las pruebas legales y complementarias que estime necesarias. 20.
Autorizar descuentos de las asignaciones o pensiones de los afiliados y beneficiarios de la entidad, por obligaciones contraídas con el Ministerio de Defensa Nacional y Organismos Adscritos o Vinculados al mismo o por errores evidentes en la liquidación de las citadas asignaciones y pensiones, previo procedimiento establecido en la ley y aquellos dispuestos por mandato judicial o con arreglo a las disposiciones legales».
Visto lo anterior, es claro que la entidad demandada no tiene competencia para ordenarle al demandante que reintegre los dineros pagados por concepto de asignación de retiro pues, como ya se mencionó, para ejercer cualquier potestad administrativa debe existir habilitación expresa y, en el caso bajo estudio, se advierte que las normas que previeron las funciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la facultaron, inicialmente, para reconocer y pagar dicha prestación económica, pero no la habilitaron para ordenar reintegros de haberes pagados por concepto de dicha prestación. Ante la ausencia de una norma que establezca la competencia, la autoridad administrativa está imposibilitada para actuar, es decir, las facultades de autotutela Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 declarativa y ejecutiva de la Administración dependen, igualmente, de la existencia de normas expresas de autorización y de mandato, en correspondencia con el principio de legalidad.
En estos términos, se concluye que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene competencia para ordenar, por sí misma, el reintegro de los dineros recibidos por el señor Gustavo Adolfo Salazar Cabrera por concepto de mesadas de asignación de retiro, razón por la que los actos administrativos demandados se expidieron sin competencia y en clara extralimitación de funciones.
Si la entidad pretendía una devolución de sumas que, en su consideración, son incompatibles con el artículo 128 de la Constitución Política, debió reclamar el «pago de lo no debido», contemplado en el artículo 2313 del Código Civil. En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en un asunto con identidad fáctica al aquí expuesto, en el que se analizó la improcedencia de la orden de devolución de unos dineros pagados de más por la entidad, sin que hubieran agotado los mecanismos administrativos o judiciales previstos por el ordenamiento jurídico, a saber: “[…] Sin embargo y a pesar de esto, la administración expidió las Resoluciones 1227 y 1541 de agosto 21 y noviembre 6 de 2002 respectivamente, que sin ser nominadas como revocatoria directa de las Resoluciones 942 de 22 de mayo de 1998, que ordena el reintegro; 858 de diciembre 14 de 1998; 888 de noviembre 30 de 1998, que da cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenando los pagos correspondientes tanto al actor como a la Caja de Previsión del Distrito; 231 de abril 16 de 1999, que reconoce y paga unos intereses; 233 de abril 16 de 1999, que reconoce una diferencia en el subsidio familiar; 622 de septiembre 21 de 1999, que establece el pago de una cuenta; desconocen la legalidad, la vigencia y firmeza de las mismas, y ordena que se reintegre al Distrito Capital, unos dineros pagados de más por la entidad, argumentando que se presentó un error en la liquidación. Al decretar el reintegro de estos dineros está emitiendo una decisión que solo podía ser fruto de la revocatoria directa, pues el resultado inmediato y útil de las citadas resoluciones es dejar sin efecto tácitamente las decisiones que efectuaron ese pago, lo cual no podía hacerse en virtud del principio de legalidad de los actos y de la presunción que existe sobre los mismos, cosa diferente, es que hubiese existido ilicitud en su expedición o en su trámite, o que el error haya sido inducido por el interesado, vale decir, que hubiese actuado con temeridad, pero aún en este evento, la entidad debía garantizar el debido proceso con un procedimiento sumario, antes de tomar una decisión de esta naturaleza. […] El ordenamiento jurídico resguarda la confianza entre las partes y la administración no tiene otro remedio más que protegerla, no puede destejer como Penélope, creando situaciones desleales, que van en contravía del concepto ético del derecho.
“Si bien es cierto la administración está obligada a recuperar los emolumentos cancelados sin justa causa, como lo afirma la Alcaldía Mayor de Bogotá en los mismos actos demandados, debe entenderse que esto no lo habilita para actuar contra legis, sino mediante el uso de los mecanismos y herramientas legales con los que cuenta; respetando en todo momento los procedimientos que el legislador ha desarrollado para tal Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fin, lo que no significa nada distinto a respetar el debido proceso”. […]”15 (negrillas fuera de texto).
Visto lo anterior, es claro que la Administración debe utilizar los mecanismos judiciales o administrativos establecidos para recobrar o buscar el reintegro de sumas de dinero que considera indebida o injustamente pagadas, por lo que no es dable que adelante una actuación administrativa tendiente a crear una nueva decisión que preste mérito ejecutivo, como ocurrió en el presente caso.
Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que la actuación de la demandada transgredió el ordenamiento jurídico y comportó un abuso del derecho al trasladar al administrado cargas que no tiene por qué asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley, su ejercicio se constituye en una arbitrariedad.
Por consiguiente, la Sala modificará la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones para, en su lugar, declarar la nulidad de los artículos 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017; de la Resolución Nro. 3594 del 20 de junio de 2017; del artículo 3 de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 4453 del 24 de julio de 2018; y de la Resolución Nro. 6210 del 18 de octubre de 2018.
De igual modo, se modificará el restablecimiento del derecho, en el sentido de disponer que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deberá reintegrar, a favor del señor Gustavo Adolfo Salazar Cabrera, las sumas correspondientes a los valores que le haya descontado, sin que se sobrepase de la suma total de doscientos diecisiete millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento cinco pesos ($217.665.105) que inicialmente ordenó descontar por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017, y el 26 de junio de 2010 y el 12 de mayo de 2011.
No obstante, independientemente de la orden de devolución dispuesta en esta providencia, la CASUR conserva el derecho a iniciar, si así lo considera, por las vías legales, las acciones encaminadas a recuperar las sumas que considere se pagaron sin fundamento legal, para que sea la autoridad judicial correspondiente quien defina la legalidad de dichos pagos.
Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a los valores descontados al demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, 15 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 1127-07. Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se realizaron cada uno de los descuentos.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202116 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte demandada a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso, en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Cauca.
En su lugar, se dispone: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los artículos 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 2542 del 9 de mayo de 2017; de la Resolución Nro. 3594 del 20 de junio de 2017; del artículo 3 de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 4453 del 24 de julio de 2018; y de la Resolución Nro. 6210 del 18 de octubre de 2018».
Segundo. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Cauca. En su lugar, se dispone: «SEGUNDO: a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a que reintegre, a favor del señor Gustavo Adolfo Salazar Cabrera, las sumas correspondientes a los valores que le haya descontado, sin que se sobrepase de la suma total de doscientos diecisiete millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento cinco pesos ($217.665.105) que inicialmente ordenó descontar por concepto de asignación mensual de retiro pagada en el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2010 y el 31 de enero de 2017, y el 26 de junio de 2010 y el 12 de mayo de 2011.
No obstante, independientemente de la orden de devolución dispuesta en esta providencia, la CASUR conserva el derecho a iniciar, si así lo considera, 16 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Radicado: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 por las vías legales, las acciones encaminadas a recuperar las sumas que considere se pagaron sin fundamento legal, para que sea la autoridad judicial correspondiente quien defina la legalidad de dichos pagos.
Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se indicó en la parte motiva». Tercero. CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) por el Tribunal Administrativo del Cauca, pero por las razones expuestas en esta providencia. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente