CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil1 y Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla AUTO - MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida presentada por la parte demandante2 de conformidad con lo dispuesto en los articulo 125 y 233 del Código 1 En adelante CNSC. 2 Abraham Jesús Fernández Palis;

Adolfo David Tcherassi Bonett; Alberto José Peralta Granados; Alexandra Leonor Montenegro Florez; Alexandra Martínez Raveles; Anderson Fredd Pallares Hernández; Andrea Carolina Jiménez Arango; Angélica Liseth Aragón Vargas; Angélica María Pardo Cajigas; Beatriz Elena González Castillo; Brenda Cecilia Rodríguez Rivera; Carlos Vicente Caputo Orozco;

Carmen Cecilia Galvis Carvajal; Carmen Elisa Llinas Rodríguez; Carmen Goenaga Goenaga; Carmen González Pallares; Carmen Leonor Noriega Navarro; Carmen Rosa Viloria Mendoza; Ceddie Alfonso Álvarez Ochoa; Cenith Ester Ramos Polo; Cindy del Carmen Herazo Olivares; Cindy Vanessa Polo Gutiérrez; Claudia Patricia Blanco Acosta; Claudio Antonio Bolívar Patiño;

Consuelo Isabel Acuña; Dayana Borras De La Hoz; Dayana María Castaño Vega; Deibis Enrique Bueno Briceño; Delis Nayerith Navas González; Diana Hoyos Contreras; Dileidis Piñeros Bermejo; Diofante Escobar Ortega; Edgar Altamar Jiménez; Edwin Fernández Quintero; Efraín Caballero Lobelo; Emma Rosa Campo Márquez; Esperanza María Ospino Márquez;

Félix Armando Solano Almanza; Gabriel Eduardo González Trespalacios; Galo Leon Barrios Suarez; Gildardo Antonio Mesa Serna; Giselle Paola Meneses Clemente; Grace Yojaris Marín Yepes; Guillermo Enrique Álvarez Núñez; Gustavo José Londoño Gómez; Hugo Andrés Garzón Acero; Hugo Javier Guerrero Gómez; Issa Del Carmen Martínez Ariza; Ivonne Caballero Manzur;

Janni Guzmán Martínez; Javier De Jesús Fontalvo Osorio; John Jairo Pérez Acosta; Jolima Isabel Castillo Cairoza; Jorge Alberto Meriño Pacheco; Jorge Mario Romero Ballestas; José Luis Cajar Álvarez; José Manuel Martelo Vega; José Raúl Alvarado Moreno; José Restrepo Mendoza; Jota Mario Silvera Cañizares; Juan Manuel Pájaro Díaz; Julio Cesar Rodríguez Vásquez;

Julio Eduardo Porto Macías; Karen Gisell Martinez Luna; Karen Paola Estupiñan Villamizar; Karen Patricia Calvo Rivera; Karen Piamba Altamar; Karina Marcela Carvajal Oliver; Katerine Goenaga Goenaga; Katia Margarita Orellano Cotes; Kelly Johana Rivera Gutierrez: Juana Bautista Fontalvo Claro (Actuando Como Apoderada General De Kelly Liliana Fontalvo Sánchez);

Lesliee Annie Del Carmen Gerónimo Santiago; Liliana Martínez Rodríguez; Liliana Rosa Orozco Miranda; Lilibeth Álvarez Barrios; Lina Evelin Sierra Rodríguez; Lourdes Del Socorro Jiménez Pérez; Lucila Esther Polo Margalef; Luis Eduardo Barrios Villalobos; Luis Hernando Bernal Pardey; Magalys Del Socorro Díaz Mercado; Maira Milena Méndez de la Rosa;

Malka Irina Cárdenas Durango; Manuel Enrique Arévalo Polo; Margarita Isabel Dumar Herazo; Maria Cleotilde Acevedo Mejía; María Cristina Valverde Larios; María Eugenia Chiquillo Ruiz; Marilyn Cervantes Cervantes; Martha Marina Vergara Brieva; Martha Beatriz Arango Hincapie; Martha Carola Gallego Velásquez; Martha Patricia Quintero Ramos;

Martha Yolanda Omaña Álvarez; Matt Jones De Alba Beltrán; Miguel 2 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. 1. Antecedentes 1.1. La demanda y la solicitud de medida cautelar 1.1.1.

La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA la parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acuerdo 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 «(p)or el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos y se convoca para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDIA DISTRITAL DE BARRANQUILLA - ATLANTICO "Proceso de Selección No. 758 de 2018 — Convocatoria Territorial Norte», expedido por la CNSC. - Decreto 0194 de 2018 «por el cual se modifica el Decreto No. 0486 de 2017, por medio el cual se adopta el manual de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la alcaldia de Barranquilla», proferido por la alcaldía distrital de Barranquilla.

En relación con las normas violadas y el concepto de violación, indicó que la convocatoria demandada fue expedida con falsa motivación y desconocimiento de las normas en que debía fundarse. Al respecto, explicó que el proceso de selección estaba viciado de nulidad porque la oferta pública de empleos de carrera se fundamentó en el manual específico de funciones y competencias laborales de la alcaldía distrital de Barranquilla, el cual se expidió de forma irregular ya que no fue socializado con los empleados de la entidad y no contaba con los estudios técnicos idoneos para su expedición. Además, manifestó que existían Angel Borrero Martelo;

Miguel Ángel Coronell Molina; Miguel Ángel Oviedo Oliveros; Mildreth Garcia Trigos; Milena Patricia Goethe Medina; Milton José Martínez Morales; Noris Isabel Torres Turizo; Orietta Margarita Rey Comas; Orleth Johadys Meléndez Guardiola; Oskar Jeanpier Polo Gutierrez; Osmany Enrique Arteta Candanoza; Piedad Cecilia Iriarte Olmos; Piedad Gómez Gómez;

Reinaldo Jesús Méndez Pertuz; Reinaldo Puello Llerena; Ricardo Javier Gastelbondo Blanco; Rocío Del Carmen Barrios Cuellar; Rodolfo Rafael Rivera Palmera; Ronald Javier Freyle Gutiérrez; Rosario Josefina Campo Diaz; Rosiris Esther Carranza Samper; Rosmery González Vargas; Rudy Armando Rangel Barrero; Saul Enrique Perez Fuentes; Silena Jesús Díaz Granados Álvarez;

Silvia Rocío Ariza Escobar; Viviana De Jesus De La Cerda Valle; Viviana Ramírez Pérez; Yagel Enrique Valdés Cantillo; Yenny Del Carmen Melgarejo Rico; Zamir Arturo Pérez Guerra; Zoraida Rosa Santiesteban Quiñones; Zuleiny De La Torre Carrasquilla; Olaris Nieto Castillo. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros incosistencias presupuestales en la actuación administrativa adelantada por las demandadas.

Puntualmente se señalaron como desconocidos los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 115, 121, 125, 189-1, 209, 218, 230 y 241 de la Constitución Política, 7,11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; 2 de la Ley 1960 de 2019; 4 del Decreto 498 de 30 de marzo de 2020; 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 y 137, 149 y 162 del CPACA. 1.1.2.

La solicitud de medida cautelar La parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados por considerar que: - Las actuaciones administrativas adelantadas por las demandadas consistentes en expedir los acuerdos de la convocatoria al concurso de mérito «previa expedición manual de funciones, sin contar con el lleno de los requisitos, están incursas en vicios sustanciales en la formación, expedición y ejecución de dichos actos administrativos, quebrantando de esa forma el procedimiento que legalmente se encuentra definido y fijado en la ley», lo cual atenta contra el debido proceso administrativo, legalidad y la confianza legítima. - El Decreto 0194 de 2018 está inmerso en nulidad porque i) la alcaldía no realizó consulta, implementación y socialización del manual de funciones con los empleados vinculados provisionalmente ni con los miembros de la organización sindical; ii) y el estudio técnico requerido para la expedición de ese manual no tuvo en cuenta las competencias del empleo, formación académica, experiencia, el número de cargos ofertado, como tampoco fue realizado por una entidad idónea para este tipo de labores. - Las actuaciones adelantadas por las demandadas tuvieron inconsistencias presupuestales «ya que la disponibilidad, registro y/o ejecución presupuestal, que soportan la financiación de los costos que conlleva la realización del proceso de selección, tiene irregularidades, especialmente en el rubro de asignado para el pago, generando vicios en la expedición del acto administrativo por medio del cual se convoca y se establecen las reglas en la Convocatoria 758 de 2018 – Convocatoria Territorial Norte, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, no debe dar apertura al concurso público de méritos sin que la entidad responsable de asumir sus costos, cuente con las certificaciones, asignaciones y/o ejecuciones presupuestales, conforme está estipulado en la ley». 4 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros - Las preguntas de las pruebas escritas de los empleos de nivel asistencial, técnico, profesional o asesor resultaron poco claras, inconclusas, ambiguas y «desconectadas», por ende, las respuestas pueden ser confusas o inconexas. - La comisión de personal del ente territorial al valorar los antecedes de los participantes que superaron las pruebas escritas inobservo el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos.

De igual forma, no reportó oportunamente los cargos que eran susceptibles de ser excluidos en la oferta por tener condiciones especiales como estabilidad laboral reforzada, desplazados de la violencia, personas con discapacidad o enfermedad laboral prexistente, cabezas de hogar e integrantes de comunidades étnicas. Asimismo, indicó que «de no accederse ahora a la suspensión solicitada resultaría más gravoso para el interés público esperar hasta la ejecutoria de la sentencia para que la administración ajuste su proceder en el sentido de adelantar todas las gestiones precontractuales requeridas para convocar un nuevo concurso de méritos conforme a las reglas y principios que (…) fueron abiertamente desconocidos».

Finalmente, señaló que la medida cautelar era fundamental para evitar menoscabar las normas vulneradas por los actos demandados y que debía tenerse en cuenta que en la medida que concurso avanza «se va generando exceptivas más concretas a los participantes, lo que da lugar a la adquisición de derechos por quienes ganaron el concurso en una convocatoria viciada de nulidad y menoscabando derechos de quienes se encontraban en provisionalidad y no lograron ganar el concurso para el cargo que se postularon causando un perjuicio irremediable no solo para el bien jurídico sino para quienes fueron sujetos de un concurso ilegal o con vicios de nulidad». 1.2.

La oposición Dentro del término de traslado, las entidades demandadas contestaron la solicitud de medida cautelar, así: 1.2.1. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla La entidad se opuso a la medida cautelar pues en su parecer esta solicitud no cumplió con los requisitos legales para su procedencia. No se presentaron suficientes argumentos jurídicos ni pruebas para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, tal como lo exigen los artículos 229 y 231 del CPACA.

No se logró demostrar que los actos impugnados tuvieran las irregularidades descritas ni que estas justificaran su suspensión provisional. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros De otra parte, el proceso de selección 758 de 2018 finalizó y los cargos fueron ocupados por los candidatos con mayor mérito según las listas de elegibles, las cuales ya perdieron su vigencia que era de dos años a partir de la firmeza de su expedición. Por último, indicó que la alcaldía de Barranquilla adelantó un proceso de modernización institucional dentro del cual se modificó la estructura organizacional de la entidad y se actualizó las funciones propias de cada dependencia conforme la normatividad vigente; asimismo, que mediante el Decreto 182 del 30 de agosto de 2021, se modificó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta de personal de esa alcaldía, por lo cual el decreto objeto de la demanda perdió su vigencia. 1.2.2.

La CNSC Esta entidad se opuso a la prosperidad de la medida cautelar y señaló que la parte demandante «(…)no plantea ni cuestiona, ni tampoco hace un ejercicio argumentativo juicioso de la presunta vulneración de las normas constitucionales y legales que sirvan de sustento a la solicitud (…)» porque más allá de exponer los hechos o las inconsistencias, presentadas en la planeación y ejecución, del proceso de selección 758 de 2018, no desarrolló ni demostró que se hubiera vulnerado el ordenamiento jurídico o que se hubiese causado un perjuicio irremediable que hiciera necesaria la adopción de esa medida.

El acuerdo demandado se fundamentó en los artículos 125 y 130 de la Constitución Política y en los artículos 11, 29 y 30 de la Ley 909 de 2004; fue expedido por la autoridad competente con base en la oferta pública de empleos de carrera presentada por la entidad territorial, en observancia del manual de funciones y de competencias laborales vigente de la Alcaldía de Barranquilla, por lo que no hubo irregularidades en el procedimiento de su expedición. Resaltó que el acuerdo demandado fue proferido bajo el principio de legalidad y no se enmarca en las causales de nulidad previstas en el del artículo 137 del CPACA.

Señaló que la CNSC no tiene injerencia alguna en la expedición de los manuales de funciones y competencias laborales que expidan las entidades territoriales; sin embargo, advirtió que si bien es cierto estos documentos tienen que ser socializados con las organizaciones sindicales, también lo es que el jefe del organismo tiene la autonomía para adoptarlo, actualizarlo o modificarlo.

No se advirtió la violación de los derechos fundamentales aludidos en la demanda y tampoco se acreditó el peligro de no adoptar la medida cautelar solicitada, máxime porque el proceso de selección 758 de 2018 finalizó. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros De accederse a la medida cautelar se configuraría un perjuicio al interés público pues la suspensión derivaría en una afectación a todas las etapas del proceso de selección que ya finalizó, así como a los derechos de carrera consolidados.

II. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos del Acuerdo 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 expedido por la CNSC y del Decreto 0194 de 2018 proferido por la alcaldía distrital de Barranquilla? Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y segundo, se examinará la medida cautelar. 2.2.

Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Esta normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 8 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros De las normas antes analizadas4 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber requisitos de procedencia: (i) generales o comunes, de índole formal, (ii) generales o comunes, de índole material, y (iii) específicos5.

Veamos: Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo6;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio7. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia8; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda9.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida 4 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto del 6 de abril de 2015. Expediente 11001-03-25-000-2014-00942-00. Interno: 2905- 2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 6 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda10 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud11; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios12.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas13- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios14.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 10 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 11 Artículo 231, inciso 1, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 231, inciso 2, Ley 1437 de 2011. 13 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 14 Artículo 231, inciso 3, numerales 1 a 4, Ley 1437 de 2011. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.3.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho A efectos de resolver el asunto bajo estudio es necesario recordar cuando procede la suspensión provisional: i) El artículo 229 del CPACA prevé que la medida cautelar procederá «a petición de parte debidamente sustentada» cuando sea necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. ii) El artículo 231 ibidem, establece que la suspensión provisional del acto administrativo procederá «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación, con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

De lo anterior se desprende que, en cumplimiento del artículo 103 del CPACA, la parte demandante tiene la carga argumentativa y probatoria para demostrar la violación de las normas superiores, en razón a que a partir de ello es que el juez contencioso-administrativo realiza la valoración primigenia del acto y determina si existe o no mérito para decretar la suspensión provisional de sus efectos.

En efecto, esta Corporación ha señalado que, «para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran [ ] infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación»15; asimismo, ha puntualizado que la sustentación de la solicitud no constituye per se una exceso ritual, sino que «se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto»16. 15 Sección Primera, auto del 14 de enero de 2019, radicación 11001-03-24-000-2014-00188-00. 16 Sección Primera, auto del 21 de octubre de 2013, radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros Es así que, la prosperidad de la solicitud cautelar dependerá de cómo la parte actora oriente el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse a través de la exposición suficiente de las razones de hecho y de derecho; sin embargo, al revisar el contenido de la medida de suspensión provisional, el despacho encuentra que esta carece de una adecuada confrontación de los actos administrativos demandados con las presuntas normas vulneradas y que, además, no existe el material probatorio suficiente para hacer un estudio de legalidad respecto de los actos demandados.

Pese a ello, en atención del deber que tiene el juez de interpretar la demanda de manera tal que permita un pronunciamiento de fondo, el despacho abordará, en lo posible, los argumentos expuestos por la demandante a fin de determinar si en el presente asunto hay lugar a decretar la medida de suspensión provisional solicitada, así: 2.3.1.

Falta de socialización del manual de funciones y competencias laborales con los empleados vinculados provisionalmente en la Alcaldía Distrital de Barranquilla ni con los miembros de la organización sindical. La parte demandante señala que el Decreto 0194 de 2018 «por el cual se modifica el Decreto No. 0486 de 2017, por medio el cual se adopta el manual de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la alcaldia de Barranquilla», proferido por la alcaldía distrital de Barranquilla, no fue socializado con los empleados vinculados provisionalmente en esta entidad ni con los miembros de la organización sindical.

Al respecto, revisadas las contestaciones presentadas por las demandadas no fue posible encontrar documento alguno que permitiese verificar la realización de las concertaciones y/o socializaciones realizadas del Decreto 0194 de 2018 con los empleados de la entidad o con organizaciones sindicales; sin embargo, esta situación no invalida la legalidad de los actos demandados porque el artículo 2.2.2.6.1., parágrafo 3, del Decreto 1083 de 201517, establece que la socialización de las modificaciones de los manuales de funciones se realiza «(…) sin perjuicio de la facultad de la administración para la adopción y expedición del respectivo acto administrativo».

Ahora, si bien el Consejo de Estado ha explicado que el deber de garantizar la participación de los empleados en la modificación de los manuales de funciones es una manifestación del principio democrático y encuentra apoyo en el artículo 8 17 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros del CPACA, lo cierto es que, en casos similares al presente, se ha concluido que la omisión de socializar el proyecto de modificación al manual de funciones no es razón suficiente para anular un concurso de méritos por las siguientes razones18: «Por su parte, de declararse la nulidad de los actos acusados por la razón esgrimida por la parte demandante, el grado de afectación del principio de eficacia de la función administrativa sería intenso, ya que una decisión en ese sentido implicaría invalidar un concurso de méritos que se llevó a cabo hasta su terminación, con la conformación de las listas de elegibles para ocupar los cargos de carrera administrativa vacantes en la Alcaldía de Duitama, amparado bajo la presunción de legalidad de los actos administrativos.

Frente al peso abstracto del principio de participación ciudadana implícito en la regla de publicación de los proyectos específicos de regulación, esta Sala de Subsección estima que es medio, por cuanto, como ya se dijo, de la redacción de la norma legal antes mencionada se puede deducir que la publicación previa del acto administrativo de carácter general no es un requisito de su esencia, porque en todo caso la administración puede tomar unilateralmente la decisión que considere legal o conveniente.

Por su parte, respecto del principio de eficacia, también se valora con un peso medio, toda vez que su aplicación se ve condicionada por normas de diferente rango, que conducen la actuación administrativa con las garantías de los derechos de los administrados. Finalmente, en lo referido a la certeza de las apreciaciones sobre los hechos del caso, se reitera que en este medio de control no se probó que la omisión del requisito procedimental en comento haya tenido implicaciones en la decisión final adoptada por la administración. Así pues, en este trámite, la parte demandante no explicó ni demostró, por ejemplo, que la expedición del manual específico de funciones del municipio, que fue tomado como base para la OPEC del concurso de méritos, se apartó de los criterios de funcionalidad y cargas de trabajo, o que en el certamen reglamentado por el acuerdo acusado se quisiera privilegiar a determinadas personas, o que de alguna manera se estuvieran desarrollando las referidas competencias sin sujeción al principio del interés general.

Así pues, por el contrario, en este caso sí resulta evidente que la anulación de los actos acusados implicaría la eventual vulneración de derechos y expectativas legítimas de los concursantes de la Convocatoria n.° 1170 de 2019 de la Alcaldía de Duitama». El lineamiento jurisprudencial transcrito resulta aplicable al asunto bajo estudio, pues los actores no demostraron que la falta de socialización del proyecto del manual de funciones hubiese incidido de manera negativa su contenido final y tampoco identificaron la forma en que tal omisión afectó el concurso demandado. 18 13 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros Así las cosas, el derecho a la participación debe ceder ante los otros principios involucrados como el mérito, la eficacia en la función administrativa y el derecho a ocupar cargos públicos, por ende, resulta imperioso mantener la presunción de legalidad y acierto que ampara al proceso de selección acusado. 2.3.2.

Estudio técnico inadecuado La parte demandante indicó que el manual específico de funciones y competencias laborales de la alcaldía distrital de Barranquilla se expidió de forma irregular porque el estudio técnico requerido para la expedición de dicho manual no tuvo en cuenta las competencias del empleo, formación académica, experiencia, el número de cargos ofertado, como tampoco fue realizado por una entidad idónea para este tipo de labores.

Se observa que con la demanda y con las contestaciones de las entidades demandadas no se allegó los antecedentes de los actos administrativos demandados. En ese sentido, encuentra el despacho en esta oportunidad procesal no es posible estudiar la legalidad de Decreto 0194 de 2018 respecto del cargo aducido por el demandante. 2.3.3.

Inconsistencia en la disponibilidad, registro y/o ejecución presupuestal del concurso de méritos Los demandantes sostuvieron que el acuerdo de convocatoria se expidió cuando el ente territorial demandado no contaba aún con los recursos económicos necesarios para realizar el proceso de selección; sin embargo, no hicieron un estudio que permitiese a este despacho realizar un análisis profundo respecto de la situación planteada.

Ahora bien, resulta conveniente precisar que, según lo ha sostenido por esta Corporación19, el certificado de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez del acuerdo de convocatoria del concurso de méritos, por lo que su ausencia no conlleva necesariamente la suspensión de dicho acto o del proceso de selección principalmente porque, la financiación de los costos del concurso es competencia de cada entidad u organismo ofertante, con cargo a su presupuesto y por tanto la responsabilidad de tramitar lo pertinente y obtener el certificado de disponibilidad presupuestal es de su resorte; asimismo, porque estos certificados tienen el carácter de acto preparatorio de la convocatoria, pero no son un 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de mayo de 2023, expediente 11001 03 25 000 2019 00835 00 (6080-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros elemento integrante de esta; en ese sentido, no observa razón para suspender los actos acusados por este cargo. 2.3.4.

Las preguntas de las pruebas escritas y la valoración de los antecedes de los participantes que superaron las pruebas escritas Los demandantes indicaron que las preguntas de las pruebas escritas de los empleos de nivel asistencial, técnico, profesional o asesor fueron poco claras, inconclusas, ambiguas y «desconectadas». En relación con este cargo, se debe señalar que en tanto los actos que se demandaron en el presente asunto son: i) el Acuerdo 20181000006346 del 16 de octubre de 2018 expedido por la CNSC y ii) el Decreto 0194 de 2018, proferido por la alcaldía distrital de Barranquilla, no hay lugar a pronunciarse frente a los reproches realizados de las pruebas escritas, pues ello desborda el contenido de los actos administrativos demandados.

De otra parte, los accionantes indicaron que la comisión de personal del ente territorial al valorar los antecedes de los participantes que superaron las pruebas escritas inobservo el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos. Al respecto, comoquiera que la parte demandante no señaló cuales requisitos fueron inobservados, ni tampoco realizó una contrastación del asunto con alguna norma en concreto no es posible hacer el estudio de legalidad frente a este cargo.

En razón de lo expuesto, no hay lugar a suspender los actos acusados por estos cargos. 2.3.5. Falta de exclusión de los cargos ocupados por personas en condiciones de especial protección Señalan los demandantes que la comisión de personal del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla no reportó oportunamente los cargos que eran susceptibles de ser excluidos de la oferta por tener condiciones especiales como estabilidad laboral reforzada, desplazados de la violencia, personas con discapacidad o enfermedad laboral prexistente, cabezas de hogar e integrantes de comunidades étnicas.

Se observa que este cargo no esta llamado a prosperar porque la parte demandante no probó que en efecto no se hubieran reportado los cargos de las personas con condiciones como las ya señaladas. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros Además de lo anterior, es de anotar que si bien las personas que se encuentran en condición de discapacidad, las madres o padres cabeza de familia y los prepensionados, vinculados en provisionalidad, deben recibir un trato especial por parte de la administración, también lo es que dicho trato no tiene la entidad suficiente para excluir de la oferta aquellos cargos que estén ocupados por personas que se encuentran en las condiciones descritas, pues en estos casos, debe primar el mérito como principio rector del ingreso y ascenso en los cargos de carrera.

Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: Si bien es cierto los sujetos de especial protección constitucional, deben obtener un trato especial por parte de la administración, ante situaciones de desvinculación del servicio y, por ende, se debe procurar su estabilidad laboral, también lo es que el derecho de acceso al mérito es preeminente y por ello prevalece, respecto de aquellas personas que no perteneciendo a la carrera, tienen una condición de protección especial, en este caso, el de madre cabeza de familia.

Así lo ha considerado la Corte Constitucional20, entre otras, en la siguiente providencia».21 Así las cosas, no hay lugar a suspender los actos acusados por este cargo. 2.3.5. Necesidad de la medida cautelar Expuso la parte demandante que es necesario decretar la medida cautelar solicitada pues con esta se pretende evitar menoscabar las normas vulneradas por los actos demandados y porque de no decretarse resultaría más gravoso para el interés público esperar hasta la ejecutoria de la sentencia para que la administración ajuste su proceder en el sentido de adelantar todas las gestiones precontractuales requeridas para convocar un nuevo concurso de méritos ajustado al ordenamiento jurídico.

Frente a este punto procesal no se advierte la vulneración de las normas señaladas como violadas por los actos administrativos y tampoco se encuentra mayor sustento argumentativo ni probatorio que permita inferir que el hecho de no decretar la medida cautelar es más gravoso para el interés general, por lo cual, tampoco hay lugar a decretar la medida cautela solicitada. 20 Corte Constitucional, sentencia T-462 de 2011;

M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2017, expediente 25000 23 25 000 2010 00414 01(0113-15), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros Finalmente, es necesario precisar que en esta oportunidad solo se realizó una aprehensión sumaria, esto es una valoración inicial o análisis preliminar que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad de los actos administrativos cuestionados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis que se realizará un estudio integral de su legalidad. 2.4.

Reconocimiento de personería para actuar En el expediente digital obra poder otorgado al abogado John Edward López Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 79.765.476 y portador de la tarjeta profesional 214.983 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar en representación de la CNSC. Igualmente, reposa poder otorgado al profesional en derecho Efraín Munera Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía 79.589.991 y portador de la tarjeta profesional 174.084 del Consejo Superior de la Judicatura para representar al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

Comoquiera que los dos mandatos cumplen con los requisitos previstos en los artículos 75 del Código General del Proceso y 160 del CPACA, se les reconocerá personería para actuar a los abogados antes mencionados. 2.5. Solicitud de documentos Como se indicó anteriormente, ni con la demanda ni con las contestaciones se allegaron los antecedentes de los actos administrativos demandados, los cuales son necesarios a fin de poder realizar el estudio jurídico y probatorio que merece el presente asunto.

Se encuentra que en el auto admisorio de la demanda el despacho advirtió a las demandadas que «en atención al artículo 175, numeral 4 del CPACA, con la contestación de la demanda deberá aportar todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso, así como los antecedentes administrativos del acto administrativo demandado», lo cuales no fueron aportados.

Así las cosas, en virtud de los principios de economia y celeridad procesal se dispondrá requerir a las entidades demandadas para que en el término de los 5 días siguientes a la notificación del presente auto aporten los antecedentes de los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto, el despacho 17 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00012-00 (0149-2023) Demandante: Abel Elías Hernández Stand y otros

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Segundo: Requerir a las entidades demandadas para que en el término de los 5 días siguientes a la notificación del presente auto aporten los antecedentes de los actos administrativos demandados. Tercero: Reconocer personería para actuar en representación de la CNSC al abogado John Edward López Garzón, identificado con cédula de ciudadanía 79.765.476 y portador de la tarjeta profesional 214.983 del Consejo Superior de la Judicatura.

Cuarto: Reconocer personería para actuar en representación del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla al abogado Efraín Munera Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía 79.589.991 y portador de la tarjeta profesional 174.084 del Consejo Superior de la Judicatura. Quinto: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DFMS