1 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 25 de marzo de 2022, mediante la cual se confirmó la decisión de declarar la nulidad de las resoluciones números 00003366 de junio 22 de 2005 y 82-05-72-601- 00005936 de octubre 11 de 2005 y, en consecuencia, se dejaron sin efectos las sanciones pecuniarias impuestas mediante dichos actos administrativos, estimo pertinente aclarar mi voto, conforme expongo a continuación: 1-.

Colombina S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones números 00003666 de 22 de junio de 2005 y 00005936 de 11 de octubre de 2005 expedidas por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

Mediante los referidos actos, la DIAN sancionó a la accionante con multa correspondiente al 200% del valor en aduana de la mercancía amparada con declaraciones de importación, con fundamento en que aquélla no puso esa mercancía a disposición de la entidad al haber sido consumida y no demostró que presentó la licencia previa que constituía requisito para el levante.

La 2 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actora formuló como cargos de nulidad el de inaplicación de la normativa comunitaria andina e infracción de las normas en que debería fundarse. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se dejen sin efecto las sanciones pecuniarias decretadas y se declaren en firme todas las declaraciones de importación objeto de las investigaciones administrativas afectadas por las resoluciones demandadas. 2-.

A través de la sentencia de 25 de marzo de 2022 la Sala confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, dejar sin efecto las sanciones allí decretadas y negar las demás pretensiones de la demanda. En la sentencia se explicó que el fundamento de la sanción impuesta en los actos acusados consistió en que el producto importado por Colombina S.A. se encontraba sometido a las restricciones impuestas por los Decretos 1504 de julio de 2002, 1712 de 2002, 446 de 2003, 2130 de 2003, 3519 de 2003, 2646 de 2004 y 1141 de 14 de abril de 2005, expedidos por Ministerio de Comercio Exterior, entre los cuales se encontraba la licencia previa de importación, la cual no fue presentada ni acreditada por la demandante.

En ese orden, en ese fallo se advirtió que las anteriores regulaciones fueron declaradas contrarias al ordenamiento jurídico andino, mediante las resoluciones núm. 671 de 2002, 724 de 2003, 773 de 2003 y 820 de 2004, proferidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en las cuales se ordenó suspender la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de aceite de soya.

Por tal razón, la Sala concluyó que la DIAN impuso a la demandante “una sanción fundamentándose en salvaguardias que contravenían expresamente las disposiciones de la Comunidad Andina, de modo que los actos acusados están viciados de nulidad”. 3 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, de manera previa a la decisión de ese cargo de nulidad, en la sentencia se efectuaron algunas consideraciones en torno a los principios y características del Derecho Comunitario Andino. Al respecto la Sala afirmó que “Las decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina, entendidas como actos jurídicos unilaterales, se deben aplicar de manera prevalente sobre las normas internas de los Estados, sin que sea posible aducir una norma jurídica interna como fundamento para no aplicar lo dispuesto por la organización internacional de integración”1.

Según esta postura, las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario andino “deberán aplicarse preferentemente al decidir la controversia sobre la legalidad de los actos administrativos”2. Así mismo, se expusieron algunas consideraciones sobre el procedimiento administrativo y la acción de incumplimiento de las normas comunitarias.

En particular, sobre los efectos de la sentencia que se profiere en dicho trámite, se señaló que, de conformidad con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando la providencia declara el incumplimiento del país miembro, a éste se le puede conminar a que cumpla las normas comunitarias, desarrollando conductas concretas, como serían la derogatoria o suspensión de los actos administrativos que impusieron la medida restrictiva, la revocatoria de los actos administrativos particulares y concretos, o el resarcimiento de perjuicios.

Igualmente, se afirmó que “la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina incide de manera significativa en los actos administrativos que hubiere dictado o ejecutado el país miembro demandado, y, tal incidencia consiste en que puede levantar la presunción de legalidad de los actos administrativos en que se fundamentaron los actos administrativos particulares, es decir, el fallo 1 Páginas 24 y 25 de la sentencia de 25 de marzo de 2022. 2 Ibídem. 4 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co internacional quita validez a la norma colombiana que sirvió́ de fundamento para dictar el acto sancionatorio”3. 3-.

Comparto la conclusión de la Sala en punto de la nulidad de los actos acusados, y por tal motivo, apoyé el proyecto presentado por el ponente. No obstante, debo aclarar mi voto en relación con las consideraciones relativas al alcance de las normas del Derecho Comunitario Andino frente al derecho interno, así como frente a la tesis expuesta sobre la aplicación en el ámbito nacional de las sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el curso de las acciones de incumplimiento.

En efecto, con la suscripción del Acuerdo de Cartagena en mayo de 1969, incorporado al derecho interno mediante la Ley 8ª de 1973, Colombia entró a hacer parte de la Comunidad Andina, instrumento a través del cual el Estado colombiano delegó algunas competencias normativas a la Comisión allí prevista, órgano que se expresa a través de la expedición de Decisiones.

Un nuevo tratado complementario, suscrito entre las mismas partes a los 10 años del acuerdo original y aprobado en Colombia mediante Ley 17 de 1980, previó que las decisiones de la Comisión serían directamente aplicables en los Estados miembros a partir de su publicación, salvo que ellas mismas previeran una fecha diferente. Esas decisiones, que integran el denominado derecho comunitario derivado, si son posteriores, prevalecen sobre las normas locales que regulen las mismas materias, las que, en tal medida, se entienden suspendidas en tanto rija la normativa comunitaria, pero no derogadas4.

En la práctica, y en tanto esas normas locales tengan en el caso colombiano nivel de ley, las normas comunitarias que las desplazan tendrían un nivel normativo equivalente al 3 Página 53 de la sentencia de 25 de marzo de 2022. 4 Cfr. en este sentido, los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos, entre otras, en la sentencia C-137 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y más recientemente recapitulados en la sentencia C-234 de 2019 (M. P. Diana Fajardo Rivera).

En la misma línea, ver sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado, entre ellas las de 15 de junio de 2000 (C. P. Juan Alberto Polo Figueroa), rad. 5408, 13 de diciembre de 2001 (C. P. Camilo Arciniegas Andrade), exp. 1998-05239- 01 y 28 de febrero de 2019 (C. P. Hernando Sánchez Sánchez), exp. 2009-00201-00. 5 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal, e incluso son pasibles de la potestad reglamentaria presidencial, que, conforme a la Constitución, se ejerce sobre las leyes y demás normas de la misma jerarquía, destinadas a ser aplicadas por la Rama Ejecutiva.

Sin perjuicio de lo anterior, considero que, aunque, en principio, las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico comunitario tienen preeminencia sobre el derecho interno, el juez nacional no está facultado para dejar de aplicar una disposición de rango legal interna so pretexto de su supuesta incompatibilidad con el orden jurídico comunitario.

Ciertamente, en tanto las disposiciones legales del derecho interno se encuentren vigentes, por no haber sido expulsadas del ordenamiento jurídico por la autoridad competente, y sean posteriores a normas del derecho comunitario andino, es deber del operador jurídico aplicarlas. Cosa distinta ocurre cuando la colisión normativa se presenta, por ejemplo, entre una Decisión aprobada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina y un acto administrativo proferido por alguna autoridad del País Miembro, pues en tal evento, la norma comunitaria debe ser aplicada de manera preferente, en tanto ostenta una jerarquía normativa superior.

Ahora bien, si un país miembro, desatendiendo el deber impuesto en el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina5, expide una norma con rango legal que contradice una disposición comunitaria previa, a quien corresponde decidir esa cuestión no es al juez nacional, sino a la autoridad competente dentro del Sistema Andino de Integración, esto es, el Tribunal Andino de Justicia, a través de los cauces establecidos en la misma normativa comunitaria andina. 5 “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, y “[s]e comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. 6 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, en el artículo 107 del Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores6 se prevé la acción de incumplimiento, la cual podrá invocarse ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con el objeto de que el país miembro cuya conducta se considere contraria al orden jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina.

El acto objeto de la censura, agrega esta norma, podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento, o por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación. En dicho trámite, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina proferirá una sentencia de carácter declarativo en la que determinará si la conducta denunciada constituye o no incumplimiento de la normatividad andina por parte del País Miembro.

Con todo, la referida sentencia no constituye una providencia susceptible de aplicación directa por parte de los jueces nacionales de los Países Miembros pues, en todo caso, en ella se dirime una cuestión propia del orden supranacional que le corresponde atender a los Estados en esa instancia. Ciertamente, el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ordena al país miembro que con su conducta ha incumplido el ordenamiento andino, a adoptar las medidas necesarias para corregirla en un plazo no mayor de noventa días siguientes a la notificación de la sentencia. Adicionalmente, ante la renuencia del país miembro, el tratado habilita al tribunal para permitirle al país reclamante o cualquier otro país miembro restringir o suspender, total o parcialmente, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al país remiso y ordenar la adopción 6 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 7 Radicado: 76001-23-31-000-2005-04518-02 Demandante: COLOMBINA S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de otras medidas si aquello no fue eficaz.

Así las cosas, la misma normativa andina establece mecanismos específicos para que el Estado pueda dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en torno al incumplimiento del ordenamiento, por lo que dicha actuación no le corresponde a los jueces internos del país miembro. En esos términos, y con todo respeto, dejo sentada mi aclaración de voto, Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”