Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: JUDITH MARÍA ZABLEH HASBUN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Reliquidación pensión docente.

Vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. ADICIONA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora JUDITH MARÍA ZABLEH HASBUN, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 1 Folios 1 a 3. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0388 del 10 de mayo de 2017, mediante la cual la entidad demandada a través de la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, le reconoció pensión de jubilación a la accionante sin la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a liquidar y pagar la pensión de jubilación de la demandante, con efectividad desde el 5 de noviembre de 2014, calculada sobre el 75% del promedio de todos los salarios y demás factores devengados durante el año anterior a la consolidación del derecho prestacional y con los respectivos reajustes anuales de ley.

Que se ordene a la entidad demandada pagar de forma retroactiva las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho y hasta la inclusión en nómina del reclamante, y que del valor de esta condena se descuente el monto de lo que le fue reconocido al actor en virtud del acto administrativo cuestionado. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y que en consecuencia, las sumas adeudas sean actualizadas en su valor conforme a la variación del IPC, junto con la cancelación de intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria del fallo.

Que se condene en costas a la parte accionada. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera. Que la señora Judith María Zableh Hasbun laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos para que le fuera reconocida una pensión de jubilación conforme a las previsiones del régimen especial del magisterio. 2 Folio 3. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el ingreso base de liquidación de la prestación de la actora, solo incluyó en su cómputo la asignación básica percibida por aquella durante su último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, omitiendo para el efecto la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores devengados por esta.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 19 de septiembre de 2017 y notificada a la entidad accionada.3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM presentó memorial de contestación4, para lo cual manifestó que la pensión reconocida fue liquidada con arreglo a la normativa legal y reglamentaria aplicable a los derechos de la docente demandante, según la cual no es procedente ordenar la inclusión los factores salariales sobre los cuales esta no hubiese cotizado.

Propuso como excepciones las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa por pasiva, compensación y la genérica o innominada. En la audiencia inicial5 fueron resueltas las excepciones propuestas declarándolas no probadas, en ella se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio y se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

Posteriormente, en audiencia de pruebas6 se recaudaron y practicaron las documentales ordenadas en diligencia previa y finalmente se corrió traslado para alegar de conclusión en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Magdalena dictó sentencia escrita el 3 de febrero de 3 Folios 78 a 79 y 89 a 96. 4 Folios 97 a 107. 5 Folios 195 a 199. 6 Folios 291 a 293. 7 Folios 303 a 313. 4 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la prestación con inclusión de la bonificación mensual docente, además de los factores que ya fueron tenidos en cuenta en el acto demandado.

Para ello hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes. Adicionalmente manifestó que se encuentra probado en el proceso que mediante Resolución 0388 del 10 de mayo de 2017, se reconoció la pensión de jubilación a la señora Judith María Zableh Hasbun teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados incluyendo la asignación básica y la doceava de la prima de vacaciones, ello para una mesada equivalente a $1.230.686.

Que la fecha de vinculación de la actora de acuerdo con el acervo probatorio fue el 23 de mayo de 1997, adicionalmente aquella adquirió su estatus pensional el 5 de noviembre de 2014, y continuó laborando hasta el 31 de diciembre de 2018. Que en virtud de dichas fechas y debido a que el nombramiento de la educadora se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, para el cálculo del ingreso base de liquidación de la prestación se deben tener en cuenta solo los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, de los cuales únicamente se encuentra demostrada la asignación básica.

Que en reciente sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se estableció que a pesar de que la bonificación de que trata el artículo 1 del Decreto 1566 de 2014 no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ello porque se creó con posterioridad, también es claro que tal concepto constituye factor salarial para todos los efectos legales y, por lo tanto, los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese emolumento se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

En tal sentido, como la reclamante percibió la mentada bonificación, esta debe ser incluida en el cálculo del IBL. 5 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en el acto de reconocimiento y pago de la reliquidación pensional, la entidad incluyó como factor salarial en la base de liquidación la doceava prima de vacaciones, factor que no está incluido en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y en consecuencia conforman la base de liquidación. Que sin perjuicio de lo anterior, el acto administrativo debe conservar su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

Es decir, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, la decisión censurada no puede ser modificada en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control. EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante en su escrito de apelación solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia a fin de que se incluyan las horas extras como factor en la orden de reliquidación, esto en el entendido de que en el cuadro realizado por el tribunal de origen en el que contrastó los factores salariales percibidos por la actora y los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no se tuvo en cuenta que uno de los emolumentos a incluir en el IBL según dicha normativa, es el de las horas extras, las cuales se demostró que la reclamante devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico pensional, lo cual se corrobora no solo con el certificado de salarios, sino también de los comprobantes de pago de la Secretaría de Educación de Santa Marta.

Que la inclusión de las horas extras en mención, también fue convalidada por el Consejo de Estado a través de la sentencia del 2 de octubre de 2019 dictada en el proceso con número interno 3379-2018, por lo que no cabe duda de la posibilidad y necesidad de tener en cuanta tal concepto laboral al momento de determinar el ingreso base de liquidación de su pensión. 8 Folios 321 a 322. 6 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.9 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO10 El agente del Ministerio Público no rindió concepto11.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de las horas extras como factor salarial percibido por esta durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico pensional. Marco normativo y jurisprudencial En atención a que el presente asunto se centra en el debate sobre el ingreso base de liquidación pensional, y por consiguiente en la determinación del valor final de la pensión de la accionante en calidad de docente oficial, resulta necesario traer a colación la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del consejero César Palomino Cortés, dictada dentro del expediente 68001233300020150056901, a través de la cual se procedió a sentar jurisprudencia frente al IBL en el régimen pensional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En la providencia se fijaron las siguientes reglas interpretativas sobre el tema en cuestión. 9 Ver constancia secretarial obrante en el folio 337 del expediente. 10 Idem. 11 Idem. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política12.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que 12 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T- 123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» 8 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74.

En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(Subrayado y negrilla del texto original). En conclusión, en la citada sentencia se fijó como regla jurisprudencial, para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos.

Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que, […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].

Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.

Puntualmente, en el caso de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los 9 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

Asimismo, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.

Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita.

En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación analizada previamente, al igual que la normativa citada anteriormente sobre los factores salariales establecidos como tales. Conforme a ello se procederá a dar solución al caso concreto. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto se tiene que, el secretario de educación del distrito de Santa Marta, actuando en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 0388 del 10 de mayo de 201713, concedió la pensión vitalicia de jubilación a la demandante, en cuantía mensual de $1.230.686 con efectividad desde el 6 de noviembre de 2014.

En dicha resolución quedó establecido lo siguiente. • Que la pensión vitalicia de jubilación debía ser reconocida con fundamento en los requisitos de la Ley 33 de 1985 por haberse vinculado la reclamante como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 13 Folios 18 a 21. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Que el valor de la pensión vitalicia de jubilación sería el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional de la demandante (5 de noviembre de 2014). • Que los factores salariales tenidos en cuenta en el IBL pensional fueron la asignación básica mensual y la doceava de la prima de vacaciones.

Como se precisó anteriormente, a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en primer lugar, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la primera providencia en mención, esto para el caso puntual de los docentes oficiales.

En segundo lugar, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada14, tal como sucede en el presente asunto, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En primer lugar, sin que exista discusión en esta instancia sobre el régimen pensional que rige la situación particular de la actora, esto es, el de la Ley 33 de 1985 por haber sido vinculada como docente oficial antes del 27 de junio de 2003 cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de mayo de 1997)15, resulta evidente que para definir el litigio bajo estudio se debe acudir a la primera regla jurisprudencial esbozada anteriormente.

Al respecto, dicho postulado jurisprudencial en materia de liquidación del derecho reconocido a la reclamante, indica que el ingreso base de liquidación de la pensión comprende, i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que corresponden a los siguientes: asignación básica, gastos de representación, primas 14 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 15 Según el acto administrativo demandado visible de folios 18 a 21 del expediente. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por la interesada durante el mencionado período16, comprendido entre el 5 de noviembre de 2013 y el 5 de noviembre de 2014 (año anterior a la adquisición del estatus), se observa lo siguiente. Factores devengados Factores de la Ley 62 de 1985 y demás normas en materia salarial docente Asignación básica / Sueldo Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras17 Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Asignación adicional Bonificación mensual 1 de junio/14 – 31 diciembre/15 Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Prima de navidad Prima de servicios docente Prima de vacaciones Bonificación por difícil acceso 15% Se concluye entonces que los únicos factores salariales que coinciden para el caso de la apelante, son la asignación básica y las horas extras, razón por la cual, en principio, serían los únicos a incluir en la base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación, toda vez que el pago de cada uno de estos haberes fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso y se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 16 Acreditados en el formato único para la expedición de certificado de salarios obrante a folio 277. 17 Demostradas a través del certificado de salarios que reposa a folio 277, así como de una certificación emitida el 9 de febrero de 2017 por el líder de talento humano de la Secretaría de Educación de Santa Marta, la cual se encuentra en el folio 278 del expediente. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la bonificación mensual docente, se recalca que no existe discusión en esta instancia respecto de su inclusión en el cálculo del IBL, pues lo propio fue ordenado expresamente por el tribunal de primera instancia y el único recurrente es la parte activa en cuanto al cómputo adicional de las horas extras.

En tal sentido, al verificar probatoriamente que la demandante sí percibió este último concepto salarial entre el 5 de noviembre de 2013 y el 4 de noviembre de 2014, resulta necesario que aquel sea tenido en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de la apelante, pues, en efecto, las horas extras están consagradas en el listado del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, es decir, dentro de los factores computables para el efecto según la regla de unificación jurisprudencial precitada.

En conclusión, la Sala adicionará la sentencia apelada, toda vez que se acreditó que la reclamante tiene derecho a que la pensión de jubilación reconocida a su favor mediante el acto administrativo demandado sea liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, incluyendo para el efecto en el cálculo del IBL, adicionalmente a los conceptos tenidos en cuenta inicialmente en la mentada resolución (asignación básica y prima de vacaciones), los siguientes, la bonificación mensual ordenada por el tribunal de origen y las horas extras que se habían omitido en primera instancia. De la condena en costas Sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, es de destacar que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201618 determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de dicha carga.

Bajo tal contexto, la determinación sobre este punto implica una valoración que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con 18 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público19.

Aun con base en las anteriores reglas, atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,20 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, pues si bien prosperó el recurso de la parte demandante, la entidad accionada no intervino en esta instancia debido a que no se habilitó la etapa correspondiente para el efecto conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR AL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia proferida el tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Judith María Zableh Hasbun contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo siguiente, incluir las horas extras en los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la demandante.

Por lo tanto, dicho ordinal quedará de la siguiente manera: «[…] A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), reliquidar la pensión de jubilación de la señora JUDITH MARÍA ZABLEH HASBUN identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.538.960, incluyendo además de los factores salariales ya tenidos en cuenta en la resolución acusada, los emolumentos denominados: bonificación mensual docente y horas extras devengadas dentro de su último año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional. 19 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 14 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las sumas que resulten en favor de la accionante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice Final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el correspondiente a cada concepto causado al mes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse cada pago. […]».

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 15 Radicado: 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) Demandante: Judith María Zableh Hasbun Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 3506700 - Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co