Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA CONSEJERO DE ESTADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52001-23-33-000-2023-00374-02 Demandante: RAÚL INELS ZÚÑIGA LUNA Demandado: JAIR ZAMBRANO BRAVO – ALCALDE DE BELÉN (NARIÑO), PERIODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa y gestión de negocios – numerales 2 y 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral promovida contra el acto de elección de Jair Zambrano Bravo, como alcalde de Belén, periodo 2024-2027. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El ciudadano Raúl Inels Zúñiga Luna, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral1, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto de elección de Jair Zambrano Bravo, como alcalde de Belén (Nariño), periodo 2024-2027, contenido en el formulario E-26 ALC del 31 de octubre de 2023.

En la demanda se elevaron las siguientes pretensiones: 1. Que es nulo el Acto por medio del cual la Comisión Escrutadora Municipal de Belén Nariño declaró la elección del señor JAIR ZAMBRANO BRAVO, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.358.450 como Alcalde electo del Municipio de Belén (Nariño) inscrito con el aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, para el periodo constitucional 2024-2027, como consta en la información consignada en el Acta del formulario E-26 ALC con fecha de generación 31 de 1 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de noviembre de 2023, según consta en el índice 1 del expediente digital de primera instancia registrado en SAMAI.

Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 octubre de 2023, cuya copia auténtica adjunto. 2. Que como consecuencia de lo anterior declaración, se ordene la cancelación de la credencial otorgada al ciudadano JAIR ZAMBRANO BRAVO como Alcalde electo del Municipio de Belén (Nariño), por el Movimiento Alternativo Indígena y Social “MAIS”, para el periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: 3. Sostuvo que el señor Jair Zambrano Bravo fue candidato y elegido alcalde del municipio de Belén, en las elecciones de autoridades regionales llevadas a cabo el 29 de octubre de 2023, con el aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS), según consta en el formulario E-26 ALC del 31 de octubre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal. 4.

Indicó que el demandado, doce meses antes de la elección, fue gerente del Banco Agrario de Colombia SA en el municipio de Belén, como se puede verificar en las respectivas certificaciones. 5. Adujo que el Banco Agrario de Colombia SA es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizada como establecimiento de crédito bancario y vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por lo que es claro que se trata de una entidad pública que, de manera permanente, tiene como función la realización de una actividad bancaria, cuyo objeto es financiar, principalmente, las labores rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 47 de la Ley 795 de 2003. 6.

Expuso que el demandado, como gerente del Banco Agrario de Colombia SA, durante los doce meses anteriores a la elección, estuvo facultado para celebrar todas y cada una de las operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito en beneficio de la comunidad que, en forma posterior, lo eligió alcalde. 7. Anotó que el demandado también está incurso en la inhabilidad del numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por cuanto intervino en la gestión de negocios en el municipio de Belén, por el hecho de administrar las cuentas y operaciones que manejó el ente territorial en la institución bancaria. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 8. La parte actora señaló como vulnerados el inciso tercero del artículo 107 de la Constitución Política; numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, y numerales 2 y 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 9. Para el efecto, manifestó que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad por haber ejercido autoridad administrativa en el municipio de Belén, Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 indistintamente de la modalidad de vinculación que tuvo con el Banco Agrario de Colombia SA, es decir, como empleado público o trabajador oficial, pues al desempeñarse como gerente durante los doce meses anteriores a la elección, trasgredió las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad para el acceso al servicio público. 10.

Aseguró que, según el concepto con radicación 413 del 5 de noviembre de 1991 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cargos con autoridad administrativa «son todos los que correspondan a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.

Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios […]». 11. Manifestó que el artículo 189 y siguientes de la Ley 136 de 1994 define los distintos tipos de autoridad, para resaltar que el demandado ejerció autoridad administrativa, toda vez que, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, las entidades que desarrollan actividades comerciales en forma concurrente con el sector público o privado, nacional o internacional o en mercados regulados, no están sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino que se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales. 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1.

Jair Zambrano Bravo 12. A través de apoderado, contestó la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 13. En primer término, mencionó que fungió como director del Banco Agrario de Colombia SA Regional Occidente en el municipio de Belén – zonal Nariño Norte, desde el 2 de octubre de 2017 hasta el 2 de marzo de 2023, cuya vinculación fue mediante contrato individual de trabajo a término indefinido con plazo presuntivo, de modo que no existió una relación legal y reglamentaria. 14.

Esgrimió que, en razón a su vinculación contractual laboral tenía la condición de trabajador oficial, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 2015. En ese orden, al no ostentar la condición de empleado público no podía ejercer autoridad administrativa, requisito indispensable para que se configure la inhabilidad invocada con la demanda. 15.

Aseveró que, sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la relación laboral no tenía capacidad decisoria en la aprobación de créditos, pues estos eran avalados por la gerencia regional o seccional. Tampoco tenía funciones de nominación, potestad de mando o de contratación a nombre de la entidad, si se tiene en cuenta que los estatutos no le otorgaron la representación legal.

Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 16. Con fundamento en las normas citadas, adujo que los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración son: i) como empleado público, a través de una relación legal y reglamentaria y, ii) como trabajador oficial, mediante un contrato laboral de trabajo, convención colectiva, pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo. 17.

Asimismo, refirió que, según el artículo 39 de los estatutos del Banco Agrario, son trabajadores oficiales los empleados que presten sus servicios mediante contrato directo de trabajo, con excepción del presidente y el jefe de Control Interno, quienes son empleados públicos. 18. Citó el concepto con radicación 20196000064811 del 8 de marzo de 2023 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que, al efectuar el análisis de la condición del demandado como director del Banco Agrario de Colombia SA de Belén, concluyó que «la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no se configura en el caso expuesto, por cuanto esta limitante está dirigida únicamente a los empleados públicos, calidad que no goza el cargo expuesto en la consulta». 19.

Adujo que, con fundamento en el concepto 122821 de 2023, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, consideró que no se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato, pues en aquel se indicó que «un contratista del orden departamental no estará inhabilitado para aspirar a un concejo o alcaldía, razón por la cual solo deberá renunciar o ceder su contrato, si llega a ser elegido, antes de tomar posesión del cargo». 20.

Propuso las excepciones de «buena fe», «improcedencia de la inhabilidad» y «carencia de medios probatorios que acreditan la presunta inhabilidad». 1.4.2. Consejo Nacional Electoral 21. Mediante apoderado, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el debate planteado no tiene relación con las funciones asignadas en la Constitución Política y en la ley. 1.4.3.

Registraduría Nacional del Estado Civil 22. A través de apoderado, el organismo intervino en el sentido de señalar que la inhabilidad endilgada al demandado no atañe a las funciones de organización de los certámenes electorales, sino a una circunstancia de índole subjetiva, la cual no era verificable por la RNEC al momento de su inscripción como candidato.

Por ello, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5. Actuación procesal en la primera instancia 23. Mediante auto del 12 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Jair Zambrano Bravo como alcalde del municipio Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de Belén2.

El fundamento de la decisión se centró en el hecho de que no se aportó prueba alguna que permitiera verificar los señalamientos del demandante en cuanto al ejercicio del cargo de gerente del Banco Agrario de Colombia SA en el municipio de Belén. 24. El 3.º de abril de 2024 se fijó el litigio y se decretaron pruebas dentro del asunto3. 25.

El 6.º de mayo de 2024 se profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda4. 1.6. Fijación del litigio 26. Mediante auto del 3.º de abril de 2024, se fijó el litigio en los siguientes términos: En el presente asunto se controvierte la legalidad del acto administrativo que declaró electo al señor Jair Zambrano Bravo como Alcalde del Municipio de Belén – Nariño, para el periodo 2024-2027, contenido en el Acta de Escrutinio Formulario E26 ALC del 31 de octubre de 2023, emitida por la Comisión Escrutadora del Municipio de Belén (N), conforme a la causal de nulidad invocada por la parte actora prevista en el numeral 5º del 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es, incurrir el elegido en inhabilidad para ser elegido, establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art. 37 de la Ley 617 de 2000. 1.7.

Sentencia de primera instancia 27. A través de sentencia del 6 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa propuestas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso, en resumen, lo siguiente: 28.

Sostuvo que, de acuerdo con el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: «2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio». 29.

Manifestó que la norma en cita califica al sujeto respecto del cual está prevista la inhabilidad, toda vez que en esta incurre quien como empleado público 2 Documento 0122 del expediente digital remitido por el Tribunal Administrativo de Nariño, registrado en SAMAI. 3 Documento 0611 ibidem. 4 Documento 0799 ibidem. Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 haya ejercido jurisdicción o autoridad señaladas, o, si bajo la misma condición, haya intervenido como ordenador del gasto o celebración de contratos. 30.

Hizo referencia a lo consagrado en los artículos 123 y 125 de la Constitución Política y en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para resaltar que las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. 31. Asimismo, indicó que el artículo 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone que los empleados públicos son los que están vinculados a la administración pública por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo. 32.

Acotó que el Banco Agrario de Colombia, según lo señalado en el artículo 47 de la Ley 795 de 2003, que modificó, entre otros, el artículo 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, «es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural». 33.

Puntualizó que, conforme con el artículo 39 de los estatutos sociales del Banco Agrario de Colombia, son trabajadores oficiales los empleados que presten sus servicios mediante contrato directo de trabajo, con excepción de su presidente y del jefe de Auditoría Interna, quienes son empleados públicos. 34. Con base en lo anterior, expuso que el señor Jair Zambrano Bravo estuvo vinculado al Banco Agrario de Colombia SA como trabajador oficial y no como empleado público, por manera que no puede concluirse la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por cuanto se exige la calificación del sujeto -empleado público-. 35.

Igualmente, sostuvo que no obra prueba en el expediente que demuestre que el demandado como «empleado público» haya tenido facultad en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el municipio de Belén. Por el contrario, según la certificación del Banco Agrario de Colombia «No se evidencia la celebración de contratos entre el Banco Agrario de Colombia con entidades públicas de cualquier nivel durante la vigencia 2022- 2023». 36.

En la demanda no se indicó el supuesto normativo del que se pueda establecer que el señor Zambrano Bravo, en su condición director de la Oficina del Banco Agrario, «administraba el patrimonio público del municipio de Belén, a través de las cuentas y operaciones que manejó dicha institución en la entidad bancaria». 37. Por lo anterior, no encontró configurada la causal de inhabilidad para ocupar el cargo de alcalde por haber ejercido durante los doce meses anteriores a la elección, como director de la oficina del Banco Agrario de Belén. 38.

En cuanto a la estructuración de la inhabilidad prevista en el numeral 3.º del Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 artículo 37 de la Ley 617 de 2000, esto es, por haber intervenido en la gestión de negocios en el municipio de Belén, por supuestamente haber administrado las cuentas y operaciones que manejó el ente territorial en la entidad bancaria, afirmó que la parte actora no precisó a qué tipo de operaciones se refiere, por lo cual el juez no podía realizar consideración alguna al respecto. 39.

Por otro lado, no incurrió en la inhabilidad por gestión de negocios por la administración de las cuentas, pues dentro de las funciones asignadas al demandado, en los términos del contrato de trabajo suscrito con el Banco Agrario, no está la de disponer de los recursos depositados en las cuentas aperturadas por el municipio de Belén en la entidad bancaria.

Dentro del giro ordinario de los negocios del banco está la celebración de contratos de depósito en cuentas - ahorros, corriente, nómina-, como lo dispone el artículo 1382 y siguientes del Código de Comercio. Y, aunque dentro de las responsabilidades del cargo de director de oficina se encuentra la de «aprobar la apertura de las cuentas que cumplan con los requisitos y trámites señalados en las normas y procedimientos de cada producto», no se advirtió que esa labor forme parte de las funciones asignadas a ese cargo. 1.8.

El recurso de apelación 40. El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 41. Consideró que el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 prevé como uno de los supuestos de la causal de inhabilidad para ser alcalde el ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio.

A partir de esa consagración, concluyó que no se califica al sujeto respecto del cual está prevista la circunstancia de inelegibilidad, es decir, también se predica respecto de los trabajadores oficiales. 42. Arguyó que la naturaleza de la vinculación del demandado con la entidad bancaria no podía ser un factor determinante para descartar la incursión de aquel en la inhabilidad. 43.

Aseveró que al haberse desempeñado el señor Zambrano Bravo como gerente del Banco Agrario de Colombia en el mismo territorio donde fue elegido alcalde, dentro de los doce meses anteriores a la elección, trasgredió los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y permanencia en el servicio público. 44.

Insistió en que para la configuración de la inhabilidad atribuida no necesariamente se requiere la prueba de la condición de empleado público, ya que otros funcionarios también pueden ejercer autoridad administrativa, como se indica en el concepto con radicación 413 del 5 de noviembre de 1991, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual «los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.

Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios». 45.

Expresó que el artículo 189 y siguientes de la Ley 136 de 1994 consagra los parámetros que definen los diversos tipos de autoridad. 46. Por otra parte, anotó que, tal como se explicó en la sentencia de primera instancia, dentro del giro ordinario de los negocios del Banco Agrario se encuentra la celebración de contratos de depósito en cuentas de ahorros, corriente, nómina, entre otras, según lo dispuesto en el artículo 1382 y siguientes del Código de Comercio, y una de las responsabilidades del cargo de director de oficina es la de «aprobar la apertura de las cuentas que cumplan con los requisitos y trámites señalados en las normas y procedimientos de cada producto», lo que evidentemente implica también la de administrar dichas cuentas. 47.

También refirió que «se evidencia información referente a contratos de prestación de servicios bancarios entre el Banco Agrario de Colombia y el municipio de Belén durante la vigencia 2022-2023», así como también convenios vigentes relacionados con el recaudo del impuesto predial. Igualmente, mencionó que se otorgaron créditos en favor del municipio, tramitados por el entonces gerente, los cuales beneficiaron a la comunidad que eligió al demandado como alcalde. 48.

Puntualizó que el demandado incurrió en la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa, consagrada en el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por haberse desempeñado como gerente del Banco Agrario en el municipio de Belén. 1.9. Actuación procesal en segunda instancia 49. Mediante auto del 19 de junio de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso de apelación;

(ii) ordenó a la Secretaría de la Sección correr traslado a la parte contraria por el término de 3 días; (iii) dispuso que, una vez vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 1.10.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.10.1. Demandante 50. El demandante reiteró en forma integral los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.10.2. Demandado 51. Alegó de conclusión en el sentido de reiterar que la vinculación con el Banco Agrario de Colombia fue mediante un contrato individual de trabajo a término Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 indefinido con plazo presuntivo, desde el 2 de octubre de 2017 hasta el 2 de marzo de 2023, y se desempeñó en el cargo de director IV en la Zonal Nariño Norte – Oficina Belén – Regional de Occidente, de manera que no ostentó la condición de empleado público, elemento cualificado que exige el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para que se configure la inhabilidad bajo el supuesto del ejercicio de autoridad administrativa. 52.

Manifestó que no participó en la gestión de negocios ante el municipio de Belén porque no manejó sus cuentas, ya que la entidad territorial no tenía contrato de servicios bancarios para los años 2022-2023. 1.11. Concepto del Ministerio Público 53. Durante el término concedido para rendir concepto, la señora agente del Ministerio Público se pronunció en el siguiente sentido: 54.

Expuso que, la causal de inhabilidad que se endilga al demandado por ejercicio de autoridad administrativa, contemplada en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, requiere la conjugación simultánea de cuatro elementos, a saber: i) temporal, 12 meses anteriores a la elección; ii) subjetivo, referente a haber ostentado la condición de empleado público; iii) objetivo, consistente en haber ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, y iv) territorial, que haya sido en el respectivo municipio. 55.

En cuanto al cumplimiento de los factores subjetivo y objetivo, que es el punto objeto de controversia, advirtió que el artículo 123 de la Constitución de 1991 consagra la definición genérica de servidores públicos, los cuales se pueden clasificar en tres categorías: i) empleados públicos; ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores oficiales. 56.

Para ser empleado público se requiere que: i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o el reglamento; ii) tengan remuneración; iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad; iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectúe a través de un acto administrativo de nombramiento. 57.

En relación con los trabajadores oficiales, mencionó que son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones para su desempeño, como modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, están determinadas en un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador, es decir, su vinculación es a través de contrato de trabajo para atender labores complementarias de la administración relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, salvo los de nivel directivo, que son empleados públicos o, con el mantenimiento de una obra pública, conforme con el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. 58.

Frente al ejercicio de autoridad administrativa (elemento objetivo), sostuvo Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que, según la jurisprudencia de esta Sección5, para establecer si el ejercicio de un determinado cargo público implica autoridad administrativa, puede acudirse a un criterio orgánico o a uno funcional.

Según el primero, son aquellos cargos que implican dirección administrativa, por ser esta una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, se debe analizar para cada caso concreto las funciones atribuidas. 59. Con base en lo anterior, señaló que el recurso de apelación no está llamado a prosperar, pues el ejercicio de autoridad administrativa es el complemento directo del sujeto calificado (empleado público), luego no puede hacerse extensiva la causal de inhabilidad a cargos o empleos que no fueron expresamente consagrados por el legislador, con lo cual se vulneraría abiertamente el principio de interpretación restringida de las inhabilidades. 60.

Indicó que en este asunto no se encuentra cumplido el factor subjetivo de la inhabilidad, por el hecho de que el demandado no tuvo la condición de empleado público, sino de trabajador oficial, al desempeñarse como gerente del Banco Agrario de Colombia. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 61. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en los artículos 1506 y 152 numeral 7, literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 5 Se refirió a las sentencias del 9 septiembre de 2005, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657), M.P. Darío Quiñones Pinilla, y a la sentencia del 23 de septiembre de 2013, exp.

No. 41001-23-31- 000-2012-00048-01, (3657), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración; Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.2.

Problema jurídico 62. Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida del 6 de mayo de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda. 63. Para el efecto, se deberá establecer si, como lo sostiene el demandante, el ejercicio de autoridad administrativa como elemento estructurante de la inhabilidad para ser alcalde, consagrada en el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, se configura por el hecho de haber ostentado la condición de servidor público, como aconteció en este caso, pues el demandado fungió como trabajador oficial, categoría que se encuentra dentro de esa clasificación, y no necesariamente la de empleado público, como lo interpretó el tribunal. 64.

Asimismo, si incurrió en la inhabilidad del numeral 3.º de la misma disposición, relacionada con la gestión de negocios, por supuestamente administrar las cuentas del banco, con ocasión de los contratos de depósito en cuentas de ahorros, corriente, nómina, entre otras, en razón a que una de responsabilidades del director de oficina bancaria es la de «aprobar la apertura de las cuentas que cumplan con los requisitos y trámites señalados en las normas y procedimientos de cada producto». 2.3.

Generalidades de las inhabilidades 65. Según lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Quinta8, los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, previstos en el artículo 40 de la Constitución Política, no tienen el carácter de absolutos, de manera que la propia norma constitucional y la ley prevén unas restricciones al ejercicio de tales prerrogativas, con el fin de garantizar el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, como ocurre tratándose de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. 66.

La Corte Constitucional ha justificado la institución del régimen de inhabilidades porque busca «impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público»9. 67.

En similar sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha entendido respecto de las restricciones a los derechos políticos que «el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio 8 Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011- 00, MP Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016, rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 rad 11001-03-28-000-2015-00005- 00 MP Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016, rad. 1001-03-28-000-2015- 00048-00 MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, rad. 11001-03-28- 000-2016-00023-00 MP Rocío Araújo Oñate. 9 Sentencia C-064 de 2003 Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de esta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores»10. 68.

Por ello, cada cargo de elección popular tiene previsto un régimen de inhabilidades con un listado de las actuaciones que no pueden realizarse durante un plazo determinado, anterior a la inscripción o elección, según el caso, so pena de impedir la aspiración política. 2.4. Causal de inhabilidad para ser alcalde consagrada en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 69.

La norma en referencia prevé lo siguiente:

ARTICULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 70.

La causal contempla tres inhabilidades que impiden al aspirante ser alcalde. Así pues, no podrán serlo quienes dentro del año anterior a la elección hayan sido empleados públicos y i) ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; ii) intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión, o iii) en la celebración de contratos. 71.

En este asunto, se analiza el supuesto referente a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido alcalde «quien dentro del año anterior a la elección haya ejercido como empleado público (…) autoridad administrativa en el respectivo municipio». 72. Sobre el punto, esta Sala11 ha reiterado que los elementos que configuran la 10 Sentencia de 21 de abril de 2009, rad. 2007-0058. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, MP Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24-000-2015-002753-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo indicado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31-000-2012- Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 inhabilidad son los siguientes: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo, consistente en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.

Este elemento corresponde al complemento directo como acción o actividad del sujeto calificado. -Actividad de jurisdicción. La labor del servidor público de administrar justicia sea como juez, magistrado, fiscal, labor en la justicia penal militar, las labores de la comisión de acusación, del Senado de la República, así como lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que tiene que ver con «El ejercicio de la Función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares». -Ejercicio de autoridad civil.

El artículo 188 la Ley 136 de 1996 establece sobre el particular: «[…] se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones». -Ejercicio de autoridad administrativa. Se trata de aquellos poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para «hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.

Todo eso y más, es la autoridad administrativa»12. - Ejercicio de autoridad política. Frente a la autoridad política, esta corporación ha dicho que debe entenderse «como la capacidad para “presentar proyectos de Ley [en sentido amplio] y sancionarlos, manejar las relaciones con los otros poderes y 00010-01. Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que esta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01.

Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, MP Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, MP Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00.

Postura reiterada en fallo del 19 de noviembre de 2020, rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01, MP Rocío Araújo Oñate. 12 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 9 de junio de 1998, exp. AC-5779. Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación [entendido también para departamentos y municipios]»13 - Ejercicio de autoridad militar.

Se ha señalado que es aquella «ejercida por medio de las armas y la fuerza pública».14 No se requiere la verificación efectiva de que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que basta con que aquel tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas, para afirmar que ejerció autoridad.

La autoridad se ejerce por el mero hecho de detentarla.15 (iii) Un elemento subjetivo, relacionado con que se haya ostentado la condición de empleado público. Para ello, se requiere que exista un vínculo laboral de carácter legal y reglamentario del candidato o elegido. (iv) Un elemento territorial que implica que el ejercicio de autoridad se ejecute en el municipio o distrito para el cual resultó electo. 73.

Para la estructuración de la inhabilidad, se debe tener en cuenta que todos los elementos se deben acreditar en forma concurrente y, en el evento en que falte alguno de ellos, el entendimiento que le ha dado esta Sección frente a ello es la inexistencia de la inhabilidad. 74. De otra parte, el alcance de la inhabilidad debe ser interpretado en forma estricta y restrictiva respecto de los supuestos expresamente tipificados en la normativa, dada la naturaleza de limitación al ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido. 2.5.

Causal de inhabilidad para ser alcalde consagrada en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 75. En cuanto a esta otra causal de inhabilidad, la norma en mención dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 37. - Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que 13 Consejo de Estado, Sala Plena. Sentencia del 9 de junio de 1998. Rad. AC-5779 MP Germán Rodríguez Villamizar. Los argumentos expuestos fueron acogidos en la sentencia del 19 de marzo de 2020, rad. 4400103234000020190019501, MP Rocío Araújo Oñate. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del del 19 de marzo de 2020, rad. 4400103234000020190019501, MP Rocío Araújo Oñate. 15 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 2 de junio de 2022, rad. 1001-03-28-000-2022-00105-00. MP Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 76.

De acuerdo con la norma, no podrán ser elegidos alcalde: i) quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas en interés propio o de terceros; ii) quienes hayan celebrado contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros; iii) hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones o que presten servicios públicos o de seguridad social en el régimen subsidiado en la respectiva circunscripción territorial.

Igualmente, se establece un término en el tiempo para que la causal de inelegibilidad se configure, que es dentro del año anterior a la elección para los tres casos mencionados. 77. En punto del concepto y teleología de la intervención en la gestión de negocios, la jurisprudencia ha señalado que se refiere a una conducta personal y activa del futuro candidato ante una entidad pública con la que aspira a celebrar un negocio jurídico tendiente a la obtención de un interés patrimonial o extrapatrimonial en su favor o de un tercero16.

Igualmente, se ha advertido que no toda diligencia que se adelante con una entidad del Estado configura la causal, pues debe tratarse de «una conducta útil, trascendente y potencialmente efectiva, para cuya valoración también interesa el móvil, causa o aspecto modal»17. En ese sentido, se deben acreditar las actuaciones que se endilgan al demandado, es decir, que no constituyan simples suposiciones o inferencias. 78.

Adicionalmente, en estas gestiones se puede intervenir en nombre e interés propio, como apoderado, agente oficioso «o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos»18. 79. Un aspecto importante para resaltar se refiere a que cuando la conducta de aproximación con la entidad estatal concluye con la suscripción del contrato, se analiza desde la causal de celebración de contrato como categoría autónoma y no como gestión de negocios19. 80.

En ese orden, la configuración de la inhabilidad no depende del resultado alcanzado, pues es suficiente con la demostración de que se realizó una conducta de acercamiento ante la entidad pública dirigida a concretar el negocio jurídico o las propuestas que efectivamente se hagan con ese propósito, y que de suyo resultan beneficiosas para el elegido o nombrado en forma posterior. 2.5.

Caso concreto 81. En este asunto, la Sala observa que el recurrente cuestiona el criterio de 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2012, rad. 11001-03-28- 000-2010-00025-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro 17 Ibidem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad. 41001233300020190055501. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 18 de noviembre de 2008, rad. 11001-03-15- 000-2008- 00316-00 (PI). M.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 interpretación realizado por el Tribunal Administrativo de Nariño respecto de la no configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la inhabilidad atribuida, por cuanto considera que, contrario a lo señalado en la sentencia de primera instancia, para el ejercicio de autoridad administrativa no se requiere haber fungido como empleado público, sino, en forma indistinta, la condición de servidor público.

Ello, en la medida en que la norma no cualifica al sujeto respecto del cual recae la inhabilidad. Asimismo, reiteró la conducta inhabilitante de haber intervenido en la gestión de negocios. 82. Para resolver las censuras, se encuentra que el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 consagra como circunstancia de inelegibilidad para ser alcalde la condición necesaria de haber sido empleado público, a partir de la cual se deriva el ejercicio de autoridad durante el término y territorio ahí señalado. 83.

En ese contexto, para dilucidar la materialización del elemento subjetivo, se debe acudir al concepto que trae el artículo 123 de la Constitución Política de servidor público, según el cual detentan esa condición: i) los miembros de las corporaciones públicas, ii) los empleados y iii) trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 84.

La norma superior utilizó genéricamente el concepto de servidor público para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación con el Estado y trabajan a su servicio con el propósito de asegurar el cumplimiento de los fines constitucionales. 85. En términos de la Corte Constitucional, «la Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.)»20. 86.

Sobre el particular, resultan ilustrativas las consideraciones expuestas en la sentencia del 26 de julio de 2018, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado21, en relación con el antecedente normativo de la clasificación entre empleados públicos y trabajadores oficiales. 87. Así pues, en la citada providencia se expuso que las categorías se remontan a la Ley 4ª de 191322, norma en la que, en aplicación de un criterio finalista, se refería a los empleados públicos como aquellos nombrados para los «destinos públicos, de mando o jurisdicción», es decir, los que ejercen funciones públicas. 20 Corte Constitucional, sentencia del 14 de abril de 1999, expediente C- 222/99, MP José Gregório Hernández Galindo. 21 Exp. 11001-03-25-000-2014-01511-00(4912-14), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Sobre régimen político y municipal.

Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 88. A continuación, el Decreto 2127 de 194523, con fundamento en los criterios organicista y material, señaló en el artículo 4.º que «las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma». 89.

Por su parte, el artículo 5 del Decreto 3135 de 196824, señala que las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos. Y los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, son trabajadores oficiales. 90.

Posteriormente, los artículos 1.º a 3.º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, definieron las categorías de empleado público y trabajador oficial. 91. El Decreto Reglamentario 1950 de 197325 reiteró la clasificación de los servidores públicos delimitada en las anteriores normas, pero creó una nueva denominada «auxiliares de la administración pública». 92.

Ahora bien, siguiendo con ese marco normativo, se encuentra la regulación contenida en el artículo 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 201526, que define los tipos de vinculación con la administración pública, así:

ARTÍCULO 2. 2.30.1.1 Tipos de vinculación a la administración pública. Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo. En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público.

En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. 93. Ahora bien, siguiendo con ese marco normativo, se encuentra la regulación contenida en el artículo 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 201527, que define los tipos de vinculación con la administración pública, así: 94.

Respecto del empleo público el artículo 12 de la Constitución Política, en 23 Por el cual se reglamenta la ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general. 24 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 25 Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. derogada por el Decreto 1083 de 2015.

Artículos 3 a 5. Tales disposiciones fueron derogadas por del Decreto 1083 de 2015. 26 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 27 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 concordancia con el 123, fija los requisitos que debe tener ese tipo de vinculación, tales como: i) que las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. 95.

En suma, de acuerdo con las normas constitucionales y legales señaladas en precedencia, se tiene que los empleados públicos son las personas naturales vinculadas a la administración pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, es decir, mediante un acto administrativo de nombramiento, mientras que los trabajadores oficiales derivan esa relación de un contrato de trabajo.

Estos últimos, por regla general, son los que laboran en las entidades descentralizadas y desconcentradas por servicios o por colaboración, como las sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado28. 96. Como quedó expuesto en la sentencia de primera instancia, según el artículo 47 de la Ley 795 de 200329, que modificó los artículos 233, 234 y 235 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Banco Agrario de Colombia SA (Banagrario), es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo objeto social es financiar, en forma principal, pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las actividades rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales. 97.

Por otro lado, en el artículo 39 de los estatutos sociales del Banco Agrario de Colombia SA30, se determina el régimen jurídico del personal vinculado, y señala que «son trabajadores oficiales los empleados que presten sus servicios al BANAGRARIO mediante contrato directo de trabajo, a excepción de su Presidente y del Jefe de Auditoría Interna, quienes son empleados públicos». 98.

En el proceso se acreditó31 que el señor Jair Zambrano Bravo fue director de oficina tipo 4 en la Zonal Nariño Norte Oficina Belén – Regional Occidente del Banco Agrario de Colombia SA, hasta el 2 de marzo de 2023, quien fue vinculado mediante contrato individual de trabajo a término indefinido con plazo presuntivo de seis meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 2127 de 194532. 99.

En punto de lo anterior, se concluye que, comoquiera que el demandado no fungió como presidente de la entidad ni como jefe de Auditoría Interna -según la nominación señalada en los estatutos-, es claro que no tuvo la calidad de empleado 28 Rad. 11001-03-25-000-2014-01511-00 (4912-14), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones. 30 Aportados con el escrito de contestación de la demanda. 31 Según comunicación aportada el 14 de febrero de 2024 por la Vicepresidencia Ejecutiva y Gerencia de Experiencia de Servicio al Cliente del Banco Agrario de Colombia SA, en respuesta a un requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Nariño, contenida en la carpeta «anexos respuesta Banco Agrario» del expediente digital remitido por esa corporación, registrado en SAMAI. 32 Por el cual se reglamenta la ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general.

Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 público, sino de trabajador oficial, en atención al vínculo mediante contrato individual de trabajo con la institución bancaria. 100.

En esa medida, no se cumple con el elemento subjetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa, si se tiene en cuenta que la norma que establece la restricción le otorga una cualificación al sujeto referente a haber detentado la condición de empleado público. De ahí que las funciones que implican el ejercicio de autoridad administrativa, que es la que se atribuye en este asunto, están ligadas en forma inescindible a esa vinculación específica con la administración pública.

En otros términos, el ejercicio de autoridad corresponde al complemento directo como acción o actividad del sujeto cualificado. 101. Se reitera que las causales de inhabilidad constituyen una limitación al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos, consagrado en el artículo 40 de la Carta Política, de modo que las normas que establecen inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben ser interpretadas en forma restrictiva. 102.

Por ello, no es de recibo el argumento del apelante relacionado con que el numeral 2.º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 no hace distinción alguna dentro de las categorías de los servidores públicos que hayan ejercicio algún tipo de autoridad, pues el legislador delimitó el espectro de las vinculaciones con el Estado únicamente a quienes fueron empleados públicos, es decir, mediante una relación legal y reglamentaria, toda vez que en virtud de ese vínculo podría generarse un beneficio o provecho en la contienda electoral, en detrimento de la igualdad que debe prevalecer en ese tipo de certámenes. 103.

En línea con lo anterior, no se acoge el argumento referente a que otros servidores públicos, distintos a los empleados públicos, también ejercen autoridad administrativa, según lo señalado en concepto 413 del 5 de noviembre de 1991, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, toda vez que la norma que establece la inhabilidad por ejercicio de autoridad, en forma puntual y expresa, la condiciona a quienes hayan sido empleados públicos, es decir, a ninguna otra categoría de servidor del Estado. 104.

Igualmente, se pone de presente que, en los términos del inciso 2.º del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. 105. Por otra parte, en el recurso de apelación se hizo referencia al artículo 190 y siguientes de la Ley 136 de 199433, para significar que el demandado ejerció autoridad administrativa en el municipio de Belén. No obstante, se advierte que no expuso las razones concretas por las cuales, según el entendimiento del actor, a partir de esa norma se deriva la circunstancia de inelegibilidad en mención. Por ese motivo, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre el punto. 33 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 106. Finalmente, replicó las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia relacionadas con que el tribunal encontró acreditado que, dentro del giro ordinario de los negocios del Banco Agrario de Colombia SA, está la celebración de contratos de depósito, según el artículo 1382 y siguientes del Código de Comercio, lo que, para el actor, presupone la administración de las cuentas aperturadas.

Asimismo, mencionó que, para la vigencia 2022-2023, entre el banco y el municipio de Belén se celebraron convenios para el recaudo del impuesto predial. 107. Como se explicó con antelación en el marco conceptual de la conducta inhabilitante de gestión de negocios, para que esta se materialice se requiere que haya sido adelantada por el elegido o nombrado ante una entidad pública del orden municipal y que haya sido para obtener un beneficio propio o para un tercero. 108.

En el expediente no está acreditado con las pruebas allegadas que el demandado tuviera la atribución legal de administrar las cuentas aperturadas por la ciudadanía en la entidad bancaria, con la facultad, por ejemplo, de disponer de los recursos depositados en aquellas. Tampoco se demostró que hubiera desplegado alguna aproximación con el municipio de Belén tendiente a la consecución de un negocio jurídico distinto a los que corresponden al giro ordinario de las actividades del banco. 109.

En la sentencia de primera instancia se hizo referencia a la certificación expedida por el Banco Agrario de Colombia en la que se indicó que existían convenios para la vigencia 2022-2023, entre este y el municipio, cuyo objeto era, únicamente, el recaudo del impuesto predial. Al respecto, la Sala no encuentra que, a partir de la respuesta otorgada por el banco, se acredite que con el depósito de los dineros del tributo el demandado haya tenido como función la de administrar o disponer de estos, como erróneamente lo concluye el demandante. 110.

Por otro lado, en la apelación se indicó que «se evidencia información referente a contratos de prestación de servicios bancarios entre el Banco Agrario y el municipio de Belén durante la vigencia 2022-2023», sin que de esa manifestación se derive la formulación de una nueva causal de nulidad. Con todo, se pone de presente que, contrario a lo indicado por el actor, en la certificación del Banco Agrario de Colombia se señaló, en forma expresa, que «no se evidencia información referente a contrato de prestación de servicios bancarios entre el Banco Agrario y el municipio de Belén durante la vigencia 2022-2023». 111.

En esa medida, la Sala encuentra que no son acertadas las manifestaciones referentes a la supuesta conducta desplegada por el demandado tendientes a la consecución de un negocio jurídico con el municipio de Belén. 112. En cuanto al cuestionamiento de que el banco otorgó unos créditos a la entidad territorial, el demandante reprodujo el argumento del tribunal consistente en que estos beneficiaron a la comunidad, en general, y no a una persona en particular, para con ello significar que el señor Zambrano Bravo intervino en la gestión de negocios con el municipio. 113.

Sobre el punto, se tiene que la relación que existió entre el banco y la administración municipal obedeció al desarrollo de la actividad propia de aquel, de Demandante: Raúl Inels Zúñiga Luna Demandado: Jair Zambrano Bravo – alcalde de Belén (Nariño) Rad. 52001-23-33-000-2023-00374-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 modo que la labor que hubiera realizado el demandado en ese sentido corresponde a las funciones que estatutariamente le corresponde, es decir, no se acreditó que actuó para obtener un interés propio o en favor de terceros, aspecto requerido para estructurar la conducta inhabilitante.34 114.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia apelada, en consideración a que no se configuraron las causales de inhabilidad para ocupar el cargo de alcalde del municipio de Belén, si se tiene en cuenta que no se demostró el supuesto de que el demandado se hubiera desempeñado como empleado público y ejercido autoridad administrativa durante los doce meses anteriores a la elección, ni haber intervenido en la gestión de negocios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 3. FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 6 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Aclara voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad. 41001-23-33-000-2019-00555-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra.