Radicado: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Requisito de subsidiariedad / Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2023 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia (en adelante, AvanCiencia) contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga.

Lo anterior, en la medida en que no encontró superado el requisito de subsidiariedad. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Se confirma la sentencia de primera instancia 2 1.- El 2 de junio de 2023 AvanCiencia presentó una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

En su concepto, dicha garantía constitucional fue vulnerada por (i) la sentencia de primera instancia del 28 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga y por (ii) la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander. 2.- Estas providencias se dictaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 68001-33-33-005-2017-00049-02, el cual fue promovido por el señor Carlos Giovanny Bravo Sandoval contra el Departamento Nacional de Estadística – DANE y AvanCiencia, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio 2016-313-010-860-1 del 16 de octubre de 2016, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y se negó el pago de las prestaciones sociales causadas. 3.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política del que es titular la ASOCIACIÓN COLOMBIANA PARA EL AVANCE DE LA CIENCIA.

SEGUNDO. ORDENAR LA MODIFICACIÓN PARCIAL de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que confirmó la sentencia de primera instancia dentro del Proceso Radicado No. 68001333300520170004902 y en su lugar DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Y LA NO EXISTENCIA DE SOLIDARIDAD entre la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia- (antes ACAC) y DANE>>.

B. Hechos 4.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 4.1.- El 15 de enero de 2010 se suscribió el Convenio de Cooperación No. 2 entre el DANE y AvanCiencia, en el marco del cual se contrató a Carlos Giovanny Bravo bajo la modalidad de prestación de servicios. 4.2.- El 10 de febrero de 2017 Carlos Giovanny Bravo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DANE y AvanCiencia, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio 2016-313-010-860-1 del 16 de octubre de 2016 por medio de la cual se negó el reconocimiento de una relación laboral y, en Radicado: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Se confirma la sentencia de primera instancia 3 consecuencia, se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas durante el tiempo en su vinculación. 4.3.- En sentencia del 28 de enero de 2020, el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga concedió las pretensiones de la demanda y ordenó al Departamento Nacional de Estadística – DANE y a AvanCiencia reconocer y pagar de manera solidaria el valor correspondiente a las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida en dicha sentencia. 4.4.- Esta decisión fue apelada por las demandadas el 14 de septiembre de 2020.

El recurso presentado por AvanCiencia fue declarado desierto por su inasistencia a la audiencia de conciliación, por lo que solo se tramitó el recurso presentado por el DANE. 4.5.- En sentencia del 4 de mayo de 2023 el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso confirmando la sentencia de primera instancia. C. Fundamentos de la vulneración 5.- La accionante alegó que, con sus providencias, las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al <<recurso judicial efectivo>>.

Adicionalmente, señaló que las providencias incurrieron en un defecto fáctico y en una violación directa a la Constitución, ya que consideraba que los derechos laborales por los que se demandaba habían prescrito y, en todo caso, el contrato que dio origen a la declaratoria de la relación laboral se regía por el Decreto 393 de 19911, por lo cual no se podía declarar la solidaridad entre los contratantes.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- El Tribunal Administrativo de Santander (accionado) se opuso a que se concediera el amparo por considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante. Adicionalmente, señaló que la accionante contó con los recursos legales para oponerse a las providencias, pero que perdió dicha oportunidad por no asistir a la audiencia de conciliación. 1 D. 393/1991, art. 7. «ARTÍCULO 7°.

REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas: 1. No existirá régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio». Radicado: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Se confirma la sentencia de primera instancia 4 7.- El Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga remitió el expediente del proceso ordinario, pero no rindió informe. 8.- El DANE (vinculado) señaló que la acción de tutela era improcedente, teniendo en cuenta que la accionante contaba con otros recursos y medios de defensa que no ejerció, con lo cual su demanda carecía del requisito de subsidiariedad.

Así mismo, señaló que la accionante estaba buscando que el juez de tutela fungiera como tercera instancia. E. Fallo impugnado 9.- En sentencia del 9 de agosto de 2023, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad; consideró que la accionante contó con los mecanismos procesales suficientes para oponerse a la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Bucaramanga, pero el recurso de apelación fue declarado desierto por una omisión solo atribuible a ella.

F. Impugnación 10.- La accionante impugna la sentencia de tutela de primera instancia y argumenta que, por dificultades administrativas, la apoderada judicial no pudo asistir a la audiencia de conciliación y que la notificación de la audiencia no se surtió por correo electrónico. Adicionalmente, manifiesta que la audiencia de conciliación se llevó a cabo en dos fechas; si bien a la primera no pudo asistir, sí participó en la segunda y señaló que no había ánimo conciliatorio, por lo que debe entenderse que agotó el requisito de subsidiariedad.

II. CONSIDERACIONES 11.- La Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela porque no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues la accionante no agotó los recursos ordinarios a su alcance para controvertir la decisión judicial. 12.- En el caso en concreto, se encuentra que la accionante contaba con mecanismos de defensa judicial (recurso de apelación) para manifestar su inconformidad contra la decisión que le negó el amparo solicitado.

Si bien interpuso Radicado: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Se confirma la sentencia de primera instancia 5 dicho recurso, no asistió a la audiencia de conciliación, por lo que el mismo fue declarado desierto2 como lo dispone el inciso cuarto del artículo 192 del CPACA3. 13.- De otra parte, la Sala también advierte que la accionante no contestó la demanda, ni formuló excepciones, ni presentó alegatos de conclusión, con lo cual se entienden por no ejercidos ni aprovechados los medios y recursos ordinarios que tenía a su disposición para formular los argumentos que ahora sostiene en sede de tutela. 14.- Por tal motivo, la Sala encuentra que la accionante no satisfizo el requisito de subsidiariedad, pues los mecanismos procesales previstos en el trámite del proceso de ordinario fueron idóneos y suficientes para brindar la protección requerida: la acción de tutela no puede ser empleada para revivir oportunidades probatorias que no fueron aprovechadas por la accionante en el marco del proceso ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 9 de agosto de 2023 por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. 2 La Corte Constitucional en sentencia C-337 de 2016, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, señaló que todos los que están facultados para apelar la decisión de primera instancia se encuentran en la obligación de asistir a la audiencia de conciliación, independientemente su naturaleza jurídica.

Por lo cual, la inasistencia a dicha audiencia tendrá como consecuencia la declaratoria de desierto del recurso. 3 L. 1437/2011, art. 192, inc. 4. <<Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso.

La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02981-01 Accionante: Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia - AvanCiencia Se confirma la sentencia de primera instancia 6 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado