Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01 (61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – falla médica – responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos.
Síntesis del caso: un conscripto sufrió afectaciones de salud a raíz del tratamiento médico recibido en el Ejército. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 6 de agosto de 2010, Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros1 presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (el Ejército) con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): 1 En relación con Nesken Yasim Ramírez Mejía, quien demanda en calidad de víctima directa, los demandantes son Yolanyi Ramírez Curvelo (hija), Manuel Domingo Ramírez Pérez (padre) y Remedios Ester Mejía Castro (madre), y Evelio Nicolás, María Cleofe y Nairibel Manuela Ramírez Mejía (hermanos).
Si bien el Tribunal utilizó el nombre de la víctima directa como aparecía en la demanda (Nesken Jasin), lo cierto es que, de acuerdo con su registro civil de nacimiento, la forma correcta es Nesken Yasim. 2 Folios 1-11 del cuaderno principal. La demanda fue adicionada mediante memorial allegado el 10 de marzo de 2011 (folios 113-117 del cuaderno principal), y la adición admitida mediante Auto de 8 de abril de 2011 (folios 234-235 del cuaderno 2).
Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 2 de 8 “1.- Declarar responsable a la parte demandada, de los perjuicios morales y materiales ocasionados al señor NESKEN JASIN RAMÍREZ MEJÍA, por causa de la atención médica dada en dispensario médico del Batallón No. 6 ubicado en Rioacha – La Guajira, (…) según se documenta en el respectivo acápite”. 2.
Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Morales 200 salarios mínimos para la víctima directa y 150 salarios mínimos para cada uno de los demás demandantes Daño emergente $9.800.000 por los gastos en que ha incurrido la víctima directa para viáticos y atención médica. En relación con los demás demandantes, lo que resulte probado por concepto viáticos para visitarlo en el batallón Lucro cesante $284.280.000 calculados con base en el salario mínimo y la expectativa de vida de la víctima directa A la vida de relación 400 salarios mínimos para la víctima directa y 200 salarios mínimos para cada uno de los demás demandantes 3.
La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 4. Nesken Yasim Ramírez Mejía (Nesken Yasim o la víctima directa) ingresó en el 2006 como soldado infante al Batallón No. 6 de Riohacha, la Guajira. “En desarrollo de las funciones que le eran asignadas diariamente se empezó a sentir con algunas afecciones de salud, por lo que fue remitido a sanidad”.
En abril de 2006 recibió un diagnóstico probable de malaria y estuvo hospitalizado. 5. Posteriormente fue diagnosticado con varicocele, fue internado “en el dispensario médico del batallón y fue operado el 25 de mayo de 2007”. Durante la recuperación, fue diagnosticado con leishmaniasis, por lo que le ordenaron tratamiento médico. La “aplicación combinada de los medicamentos” para la recuperación de la cirugía y para atacar la leishmaniasis derivaron en “un cuadro crítico de pancreatitis” por intoxicación. Como “secuela de los traumas” fue diagnosticado con una nefropatía. 6.
El daño sufrido por Nesken Yasim fue causado por “la atención médica prestada al joven”. Según la parte demandante, el ordenamiento jurídico había acogido “la responsabilidad por la falla del servicio, pero acompañada por la doctrina que en el caso de la responsabilidad médica ha trasladado la carga de la prueba a la entidad prestadora del servicio”.
Por tanto, le correspondía a la entidad demandada demostrar que adelantó con la debida diligencia la atención en salud. 7. Agregó que “el cuerpo médico faltó al deber de informarle al paciente sobre el estado de su salud, la terapéutica a aplicar y los riesgos que tal Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 3 de 8 situación conllevaba, para que dispusiera si consideraba necesario acudir a otros especialistas o a buscar la ayuda de otro centro médico hospitalario especializado”.
No solicitaron el consentimiento informado para la cirugía y faltaron a la técnica médica al no revisar la compatibilidad entre la medicación postquirúrgica y la propia de la leishmaniasis, ni realizarle los exámenes para “estimar cuál era el comportamiento de los órganos que se podían ver afectados por la ingesta de tales medicamentos”. 1.2.
Posición de la parte demandada 8. El Ejército contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que no estaba probado que Nesken Yasim hubiera salido con afectaciones de salud de la conscripción, o que estas hubieran tenido origen en la misma. No se aportó un informe administrativo por lesiones ni la calificación de la junta médica laboral que se realizaba a los soldados en caso de enfermedad.
No había ninguna prueba que vinculara los padecimientos de salud alegados y la actividad militar, por lo que no existía un nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la entidad. 1.3. Sentencia de primera instancia 9. El 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira decidió4 (se trascribe): “PRIMERO.- DECLARAR responsable patrimonialmente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de las afecciones a la salud sufridas por el señor Nesken Jasin Ramírez Mejía, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - CONDENAR en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar las sumas de dinero que resulten deducidas del trámite incidental de liquidación en condena respecto de los daños materiales en su modalidad de lucro cesante a favor del señor Nesken Jasin Ramírez Mejía (víctima directa) de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - CONDENAR en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar las sumas de dinero que resulten deducidas del trámite incidental de liquidación en condena respecto de los daños morales a favor del señor Nesken Jasin Ramírez Mejía (víctima directa), YOLANIS RAMÍREZ CURVELO (hija), MANUEL DOMINGO RAMÍREZ PÉREZ y REMEDIOS ESTER MEJÍA (padres), CASTRO EVELIO NICOLÁS, MARÍA CLEOFE, NAIRIBEL MANUELA RAMÍREZ MEJÍA (hermanos), de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. - CONDENAR en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar las sumas de dinero que resulten deducidas del trámite incidental de liquidación en condena respecto del daño a la salud a favor del señor Nesken Jasin Ramírez Mejía (víctima directa) de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de este proveído. 3 Folios 100-106 del cuaderno principal. 4 Folios 332-345 del cuaderno del Consejo de Estado.
Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 4 de 8 QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…)”. 10.
Según el Tribunal, el problema jurídico consistía en determinar si el Ejército era responsable de las “afecciones de salud que padec[ía] el señor Nesken Yasim Ramírez Mejía, presuntamente como consecuencia de los servicios médicos recibidos cuando prestaba el servicio militar obligatorio”. 11. El daño, consistente en la nefropatía crónica no obstructiva, fue acreditado.
También se probó que, durante la prestación del servicio militar, Nesken Yasim tuvo un dolor testicular, fue diagnosticado con varicocele bilateral, fue operado y le fue ordenado un plan de manejo. Posteriormente fue diagnosticado con leishmaniasis cutánea, para lo que recibió tratamiento. 12. Según la demanda, la combinación de la medicación para las afectaciones referidas causó la nefropatía a la víctima directa.
Sin embargo, no estaba probado lo anterior: los medicamentos prescritos eran los establecidos en la literatura médica, como se podía comprobar del testimonio del médico tratante. Aunque en su declaración sostuvo que, según lo manifestado por la víctima directa, esta habría recibido una sobredosis del medicamento ordenado, dicha afirmación no estaba acreditada en el expediente.
Además, la parte demandante tenía un interés en el resultado del proceso. 13. En ausencia de pruebas, no podía atribuirse responsabilidad por falla del servicio, pues no se acreditó que “los servicios médicos y farmacéuticos no estuvieran acordes con las sintomatologías que presentaba” Nesken Yasim. Pese a esto, dada su condición de conscripto, debía analizarse la responsabilidad de la entidad por daño especial. 14.
Según el tribunal, aunque no había una prueba que permitiera “establecer que el daño sufrido por el actor h[ubiera] acaecido por causa y en razón del servicio militar obligatorio”, lo cierto era que ocurrió en servicio activo, esto es, “dentro de la debida custodia que le compete a la administración de éste en aras de su condición de conscripto”.
Las pruebas permitían “de manera indiciaria arribar a la conclusión de que la actividad militar la cual requiere ingentes esfuerzos físicos para su desarrollo día a día haya contribuido a que el actor padezca de nefropatía”, pues una de las formas de prevenir la hematuria con la que fue diagnosticado era evitar el trabajo de alto esfuerzo.
Por tanto, aunque no se acreditó de forma directa, la administración era responsable por su condición de conscripto, al someterlo “a una carga mayor a la cual estaba obligado a soportar, cuando en cumplimiento de sus funciones relativas a la actividad militar le surgieron lesiones o afecciones a su vida y salud”. Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 5 de 8 1.4.
Recurso de apelación 15. La parte demandada interpuso recurso de apelación5. Afirmó que no estaban acreditados los elementos de la responsabilidad, porque en historia clínica constaba que se trató de una lesión “de carácter común, que nada tenía que ver con la actividad militar”. No existía un informe administrativo por lesión ni la evaluación de la junta médico laboral que demostrara el nexo causal.
La entidad demandada le brindó a la víctima directa los tratamientos para su recuperación, “sin que esto significara que aceptaba su responsabilidad en la lesión”. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Liquidación de perjuicios – 2.4. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 16.
La parte demandante solicitó que se declarara responsable al Ejército “por causa de la atención médica”. Afirmó que, por el asunto, la carga de la prueba recaía en la entidad demandada. Sin embargo, esa postura fue abandonada por el Consejo de Estado en beneficio del régimen de falla probada del servicio, como regla general6. 17. De acuerdo con la pretensión declarativa y los hechos narrados por la parte demandante, no correspondía, como hizo el tribunal, realizar un análisis de daño especial por la conscripción, pues esta situación no fue propuesta en la demanda como la causa del daño. Si bien la invocación errada de normas o de títulos de imputación no impiden al juez de reparación directa aplicar el derecho ajustado al caso, dicha facultad no es ilimitada y no se hace extensible a la causa del daño. Ni al juez de primera instancia, ni al de la apelación, le es dado cambiar la causa del litigio formulada en la demanda o en su reforma. 18.
Precisado lo anterior, la decisión de primera instancia será revocada porque la parte demandante no acreditó una falla del servicio en la atención médica brindada por el Ejército. 2.2. Análisis sustantivo 5 Folios 347-355 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Un resumen de las diferentes posturas al respecto puede verse en la Sentencia de 31 de agosto de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 15772.
Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 6 de 8 19. Está acreditado que durante la conscripción7 la víctima directa recibió atención médica. Inicialmente fue operado de varicocele, posteriormente recibió tratamiento para la leishmaniasis y finalmente presentó una nefropatía8.
En el acta del examen médico de evacuación, de 30 de abril de 20089, se anotó que Nesken Yasim terminó la prestación del servicio militar con una “hematuria en estudio”. 20. El daño, consistente la afectación de salud que padeció la víctima directa durante la conscripción, está acreditado. Sin embargo, no así que hubiera sido consecuencia de una deficiente o tardía prestación del servicio médico prestado por la entidad. 21.
En el trámite de la primera instancia, el Tribunal ofició al Hospital Universitario Cari para que designara un médico especialista en medicina interna o nefrología para evaluar el estado de Nesken Yasim10. Según el memorial allegado el 13 de octubre de 201511, que fue acompañado por una declaración extrajudicial de la víctima directa en ese sentido12, a esta le fue practicada la evaluación y le fue entregado un folio para allegar el expediente.
Sin embargo, perdió el documento en el trayecto de Barranquilla a Riohacha, por lo que el documento nunca fue aportado al proceso. Tampoco fue practicado un dictamen pericial sobre la diligencia en la atención recibida y para determinar si se le suministraron medicamentos que, por su condición y/o las enfermedades padecidas, tuvieran alguna contraindicación. 22.
En el proceso declaró la médica Surimavo Indira Legitime Julio13, quien afirmó haber atendido a Nesken Yasim de forma particular. Según la profesional, por lo que este le había comunicado, consideraba que el tratamiento que le suministraron para la leishmaniasis no observó las dosis recomendadas, lo que generó “una nefrotoxicidad más una pancreatitis tóxica”.
No obstante, en este punto la Sala comparte la valoración probatoria del tribunal, pues esta apreciación no se fundó en la historia clínica, sino en lo dicho por la víctima directa quien, además, tiene un interés directo en el proceso. 23. En la demanda se alegó que el Ejército faltó al deber de información al no indicarle a la víctima directa sobre su estado de salud y los riesgos asociados a los tratamientos.
Asimismo, que la entidad no le solicitó el consentimiento informado para la cirugía de varicocele. Es claro que faltar 7 De acuerdo con el certificado suscrito por la dirección de personal del Ejército, Nesken Yasim fue soldado regular desde el 15 de agosto de 2006 hasta el 16 de mayo de 2008. 8 De acuerdo con la historia clínica aportada al expediente (cuaderno 3). 9 Folios 42-44 del cuaderno principal. 10 Auto de 27 de junio de 2014 (folios 310-311 del cuaderno 2). 11 Folio 320 del cuaderno 2. 12 Folio 321 del cuaderno 2. 13 Folios 255-257 del cuaderno 2.
Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 7 de 8 al deber de información puede configurar un daño autónomo, si se plantea así en la demanda, o servir como un indicio de las irregularidades que se atribuyen a las entidades, siempre que la omisión en este ámbito sea relevante en el resultado.
En otras palabras, en el segundo evento la falta al deber de información debe guardar relación con el nexo causal, en el sentido de que con la información suministrada el daño hubiera podido evitarse o reducirse. 24. De acuerdo con la pretensión declarativa, la parte demandante no presentó la falta al deber de información como un daño, sino, como lo confirman los hechos de la demanda, un indicio en contra de la entidad sobre las deficiencias que le atribuyó en la atención médica.
Sin embargo, y pese a que no se allegaron al expediente documentos que acrediten que a la víctima directa le advirtieron sobre los riesgos implícitos de los tratamientos recibidos, lo cierto es que no hay pruebas de que dicha omisión fuera relevante para el resultado, pues no se demostró, entre otras posibilidades, que Neskem Yasim fuera alérgico a algún medicamento, tuviera algún antecedente médico-quirúrgico que condicionara la atención, o que, como se afirmó en la demanda, se le hubieran suministrado medicaciones incompatibles. 25.
En este contexto, la parte demandante incumplió con su carga de la prueba consistente en demostrar que la atención médica brindada por el Ejército fue defectuosa o tardía, y que a partir de la misma se produjo un agravamiento el estado de salud de Nesken Yasim. Por tanto, la Sala revocará la decisión de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda. 2.3.
Condena en costas 26. Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Radicación: 44001-23-31-000-2010-00246-01(61302) Actor: Nesken Yasim Ramírez Mejía y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – niega las pretensiones 8 de 8 SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente