Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante CASA INTERNACIONAL DE DISEÑO & MODA CIDMA S.A.S. Demandado SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ. Temas Impuesto de Industria y Comercio.

Nuevos cargos. Sustentación del recurso de apelación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)”1 (negrilla del original).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa expedición del emplazamiento para declarar, la Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió la Resolución Nro. 22399DDI037179 del 15 de agosto de 20182, mediante la cual impuso sanción a la sociedad Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S, por no declarar la retención a título del Impuesto de Industria y Comercio, “correspondiente al (los) periodo(s) y vigencias 2013 (5, 6), 2014 (3, 4, 5 y 6), 2015 (1, 2, 3 y 4), 2016 (2, 3, 4, 5 y 6), y 2017 (2)”.

Contra la anterior decisión, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Resolución DDI025952 del 16 de julio de 20193, que confirmó el acto sancionatorio.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Samai del Tribunal, índice 25, página 14. 2 Samai, índice 2, páginas 21 a 29, “01DemandaConAnexos Índice 2 FOLIO 43-ACTUACIONES PRIMERA INSTANCIA PROCESO 2019-00833-01” NroActua 2 3 Ibidem, páginas 32 a 38.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones4: “Primero: Que la Resolución DDI025952 de 16 de Julio de 2019-12-09 y Resolución No 22399 DDI037179 del 15 de agosto de 2018 sean declaradas nulas.

Segundo: Se ordene a la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. archivar el expediente contentivo del proceso objeto de esta demanda.” (negrilla del original) A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 y 338 de la Constitución Política; 643 del Estatuto Tributario Nacional y 54, 60 y 85 del Decreto Distrital 807 de 1993 proferido por la Alcaldía Mayor de Bogotá. El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: 1.

La Administración omitió proferir el pliego de cargos previo a la imposición de la sanción por no declarar La demandante refirió que la sanción por no declarar puede interponerse en resolución independiente, pero que, en esos casos, debe estar precedida de un pliego de cargos, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Decreto 807 de 1993.

A partir de esto, cuestionó que la Administración pretermitió la expedición del pliego de cargos, porque después del emplazamiento para declarar profirió la resolución sanción. Reprochó que, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración de manera “ambigua” se pronunció sobre esa irregularidad, indicando que cuando se incumple el deber de declarar se debe expedir un emplazamiento para declarar, y que no existe obligación de proferir pliego de cargos antes de la resolución sanción, conforme lo establece el artículo 716 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable por remisión del artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993.

Discutió que independientemente que el citado artículo 103, remita al artículo 716 del Estatuto Tributario Nacional, esto no implica que “para imponer la sanción por no declarar no se tenga que seguir el procedimiento señalado en la norma distrital, es decir en el artículo 57 del Decreto 807 de 1993, que señala que para aplicar la sanción debe expedirse un pliego de cargos”. 2.

Improcedencia de la sanción por no declarar Consideró que cuando los artículos 643 del Estatuto Tributario Nacional y 60 del Decreto 807 de 1993 establecen la sanción en el 100% de las retenciones que figuran en la última declaración presentada, “se entiende que es la que se presentó con pago, no la que es objeto de este recurso por haberse presentado sin pago”.

Relató que, en el emplazamiento para declarar, la Administración indicó que las declaraciones de retención a título del impuesto de industria y comercio fueron presentadas sin pago o con pago parcial y, por tanto, eran ineficaces de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010. En dicho sentido, la ineficacia implica que la declaración no produce efecto, y se entiende que no existió, de conformidad con los artículos 580 y 580-1 del Estatuto Tributario Nacional, por esto, no es procedente 4 Samai Tribunal, Índice 5, “ED_DEMANDACONANEXOS” página 11.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que la Administración calcule la sanción teniendo en cuenta las declaraciones sin pago que presentó la sociedad. Indicó que la Administración debió establecer el valor de la sanción con fundamento en las últimas retenciones presentadas en debida forma.

Adicionalmente, dijo que, para cuantificar la sanción, la Dirección Distrital de Impuestos acudió al artículo 646 del Estatuto Tributario Nacional, y no al artículo 60 (numeral 6) del Decreto 807 de 1993 como correspondería, porque este último fue declarado nulo por el Consejo de Estado5. Que, no es procedente la aplicación del artículo 646 del Estatuto Tributario, aunque existan varias disposiciones distritales que remitan a la normativa tributaria nacional, porque las mismas “están expresamente señaladas y son procedimentales, no sustantivas como son las sancionatorias”.

Mas todavía, cuando la sentencia que declara la nulidad parcial del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, indica que la “remisión al Estatuto Tributario Nacional no siempre puede ser de manera directa y sin tener en cuenta la naturaleza y estructura de cada impuesto distrital”. Oposición a la demanda La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: En cuanto al procedimiento de expedición del acto sancionatorio, argumentó que en virtud de los artículos 85 del Decreto 807 de 1993 y 715 del Estatuto Tributario Nacional, la Administración debe expedir un emplazamiento para declarar cuando el contribuyente hubiere incumplido con su obligación tributaria.

Que, en esos casos, no corresponde formular pliego de cargos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 716 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión del artículo 103 del Decreto 807 de 1993, que regula de manera especial el proceso de aforo. Como sustento de lo anterior, citó diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, y dijo que en los mismos se establece que previo a la sanción por no declarar debe notificarse el emplazamiento por no declarar, y no un pliego de cargos6.

Respecto de la cuantificación de la sanción, planteó que el artículo 162 del Decreto Ley 1421 de 1993 permite la aplicación del Estatuto Tributario Nacional en el Distrito Capital, sobre los aspectos sancionatorios, entre otros. Señaló que el artículo 716 del Estatuto Tributario Nacional remite para efectos de la liquidación de la sanción al artículo 643 ibidem.

Precisó que, este último artículo fue plasmado en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, por lo que no existe disparidad en estas normas. Explicó que la Administración no tomó como base para determinar la sanción, las declaraciones de retención a título del impuesto de Industria y Comercio presentadas sin pago, pues en efecto, estas se consideraron inexistentes.

Aclaró que la sanción se calculó con fundamento en las consignaciones del actor reportadas por diferentes entidades financieras, información que fue allegada en 5 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2006, expediente 13961. 6 Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de septiembre de 2016, expediente 20181, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 16 de septiembre de 2015, expediente 19884, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 3 marzo de 2011, expediente 17459, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 28 de junio de 2010, expediente 17415, C.P. William Giraldo Giraldo y del 28 de enero de 2010, expediente 17209, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 virtud de los requerimientos ordinarios expedidos durante el procedimiento.

Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, de conformidad con las siguientes consideraciones: Frente a la expedición del pliego de cargos en el marco del proceso refirió que, el artículo 162 del Decreto Ley 1421 de 1993 prevé una remisión al Estatuto Tributario Nacional en relación con las normas sancionatorias.

Además, puso de presente que la sanción por no declarar tiene un trámite específico, en el cual, la expedición del emplazamiento para declarar constituye el “requisito previo” para expedir esa sanción. Como sustento de lo anterior, indicó que es pacífica la posición jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a que para la expedición de la resolución sanción por no declarar es innecesario el pliego de cargos como acto preparatorio7, por lo cual explicó que al haberse proferido y notificado del emplazamiento se cumplieron los presupuestos exigidos para la expedición de la sanción por no declarar.

En cuanto al cálculo de la sanción, aclaró que el Consejo de Estado declaró nulo el numeral 4 del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, no obstante, el texto vigente para la época de los hechos y actualmente, corresponde a la modificación realizada a dicha normativa por el artículo 33 del Decreto 362 de 2002, en el que se encuentra la forma de cuantificación de la sanción por no declarar aplicada en los actos acusados.

Explicó que, en este caso, para determinar la base de la sanción, respecto de los períodos a los cuales correspondían las declaraciones no presentadas, la Administración comparó la información de las consignaciones bancarias emanadas de diferentes entidades y las retenciones de la última declaración presentada, estableciendo que la primera era superior, por lo que sobre la misma calculó la sanción. Que, por esa razón, la sanción se determinó correctamente.

Además, al no encontrarse probadas, no condenó en costas. Recurso de apelación La parte demandante presentó escrito de apelación de conformidad con los siguientes argumentos: Afirmó que se vulneró el debido proceso por indebido emplazamiento por parte de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, en tanto se debió emitir “un emplazamiento para corregir”.

Puso de presente que el debido proceso se traduce en que todo proceso debe efectuarse con base en normas existentes al momento de ocurrencia del hecho que se imputa y con el estricto cumplimiento de las formalidades de cada actuación8. A partir de lo anterior, reprochó que la demandada expidiera emplazamiento para declarar, “siendo lo correcto el que se hubiere emplazado para corregir”.

Esto, por cuanto la 7 Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 16 de septiembre de 2015, expediente 19884, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y del 26 de mayo de 2016, expediente 19732, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Citó la sentencia de la Corte Constitucional C-163 de 2019. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sociedad presentó las declaraciones, algunas de estas sin pago y otras con pago parcial, como lo reconoce la Administración en los actos demandados.

Hizo un cuadro en el que explicó las diferencias entre el emplazamiento para declarar y el emplazamiento para corregir, y sus consecuencias (sanciones), para reiterar que, en el presente asunto, de haberse aplicado las formalidades de la ley se habría expedido el emplazamiento para corregir y las sanciones serían menores. Refirió que la actuación de la Administración impactó de forma negativa los intereses de la demandante, y que se hace necesario que el superior jerárquico adopte medidas para conjurar y resarcir esa situación para garantizar el debido proceso.

Cuestionó que la sanción era desproporcionada para una empresa en proceso de reorganización. Precisó que, desde el 26 de diciembre de 2017 hasta la actualidad, la actora se encuentra admitida en dicho proceso, al cual acudió con el propósito de preservar la empresa, normalizar las relaciones comerciales y crediticias, y evitar un proceso de liquidación judicial.

Manifestó que con la imposición de la sanción por parte de la Secretaría Distrital de Hacienda se condena a la demandante a su liquidación y desaparición, debido a que es desproporcionada y confiscatoria, considerando que absorberá casi la totalidad de la renta y el patrimonio de la sociedad. Igualmente, precisó que al confirmarse la sanción se estaría poniendo en riesgo los derechos de los diversos acreedores vinculados al proceso de reorganización, debido a que llevaría a la liquidación y extinción de la personería jurídica sin justificación. Planteó que la sanción es excesiva y en consecuencia se vulneraron los principios de necesidad y proporcionalidad.

Discutió que la base de cálculo de la sanción es errada, “teniendo como base el yerro cometido ( ) en el proceso de determinación de la obligación tributaria, puntualmente, la formulación de un emplazamiento para declarar y no un emplazamiento para corregir, ello se tradujo consecuentemente en que el cálculo de la sanción a imponer también estuviere errado”.

Reiteró que al no haberse expedido un emplazamiento para corregir, el cálculo de la sanción fue incorrecto, debido a que la demandada eligió la penalidad más gravosa prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario, que fue el 10% de los cheques girados a otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, y en dicho cálculo “la entidad demandada tuvo en cuenta la totalidad de los movimientos financieros de la empresa CIDMA S.A.S. para cada uno de los períodos (independientemente de si se trataba de ingresos, préstamos, costos, gastos, trasferencias a terceros, comisiones, retiros)”.

Por lo anterior, manifestó que la sanción no toma en cuenta factores de especial relevancia como que muchos de esos recursos no acrecientan el patrimonio o renta del demandante, en tanto se tratan de obligaciones. Señaló que se debía aplicar el principio de favorabilidad considerando que, entre los dos tipos de sanciones, por no declarar y por corrección, se debe imponer la menos gravosa, contrario a lo que llevó a cabo la demandada.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Oposición a la apelación La demandante guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Nros. 22399DDI037179 del 15 de agosto de 2018 y DDI025952 del 16 de julio de 2019, mediante las cuales se impuso sanción a la sociedad Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S, por no declarar retenciones a título del Impuesto de Industria y Comercio, correspondiente a los periodos y por las vigencias 2013 (5 y 6), 2014 (3, 4, 5 y 6), 2015 (1, 2, 3 y 4), 2016 (2, 3, 4, 5 y 6), y 2017 (2).

La Sala advierte que no es procedente el estudio de fondo de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad con las siguientes razones: En virtud del principio de congruencia de las sentencias, previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

De esta norma se desprende que el principio de congruencia tiene dos acepciones, como: armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa). El principio así concebido persigue que las partes obtengan una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante.

A su vez, debe tenerse en cuenta que el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante en su escrito de apelación. Todo lo cual es concordante con el artículo 328 ibidem, conforme con el cual la competencia del juez de segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante.

Con fundamento en estas normas, esta Sección ha señalado que “la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; pero los cargos de apelación deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el a quo”. Lo anterior, en la medida en que “la presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde con lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia. De no ser así, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales, Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 además de asumir competencias indebidas en sede de segunda instancia que desconocerían el principio justicia rogada”9 Así, la especialidad del objeto del recurso de apelación, unido al principio de congruencia de las sentencias, exige que exista unidad temática y consecuente entre: el petitum de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que la fundamentan; los argumentos de oposición a las mismas; la sentencia que examinó y resolvió la discusión planteada por las partes; y los cuestionamientos de la apelación. En el caso concreto, se encuentra que en el recurso de apelación, la parte demandante, presentó los siguientes cargos: i) vulneración del debido proceso por indebido emplazamiento por parte de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, ya que correspondía expedir el emplazamiento para corregir, ii) la sanción es desproporcionada para una empresa en proceso de reorganización, y iii) la base de cálculo de la sanción es errada, porque debió expedirse un emplazamiento para corregir, que hubiere generado una penalidad menor a la impuesta en el 10% de los cheques girados, o costos y gastos, que llevó a que se determinara con la totalidad de los movimientos financieros de la sociedad, independientemente de si se trataban de obligaciones.

A partir de lo anterior, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, en el sentido de que se imponga la sanción por corrección, en tanto es la menos gravosa para el actor. Sin embargo, se advierte que en la demanda se plantearon los siguientes cargos: i) la resolución sanción debía estar precedida de un pliego de cargos, y ii) la Administración no debió determinar la sanción con las declaraciones de retención allegadas sin pago, sino con las últimas declaraciones debidamente presentadas.

Además, señaló que la norma distrital que establecía la sanción por no declarar fue declarada nula por el Consejo de Estado. Como se observa, en la apelación se modificó todo el debate procesal, toda vez que cuestionó la falta de expedición de un emplazamiento para corregir, mientras que en la demanda había planteado la irregularidad frente al pliego de cargos.

Así mismo, en cuanto a la procedencia de la sanción por no declarar, el apelante discutió que es desproporcionada, y que debió aplicarse la sanción por no corregir, y no la calculada en el 10% de las consignaciones, incluyendo rubros por obligaciones; lo cual es diferente a lo que expuso en la demanda, en la que se limitó a discutir que la sanción por no declarar fue determinada con las declaraciones de retención allegadas sin pago, y no con las debidamente presentadas.

De conformidad con lo señalado los argumentos planteados en la apelación son nuevos, en tanto se presentan por primera vez en el proceso y varían el fundamento de la demanda, situación frente a la cual, además, la entidad demandada no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Entender lo contrario, implicaría abrir una nueva discusión en el trámite de segunda instancia, contraviniendo los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción de la contraparte. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 24222, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00833-01 (28106) Demandante: Casa Internacional de Diseño & Moda CIDMA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En ese orden, no le es posible a la Sección examinar los cargos de apelación propuesto por el actor, por lo tanto, no prospera el recurso, por lo que se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 23 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador