11001031500020230340901 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: HERLENDY MONJE SALAZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADO A FOMAG. MODIFICA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES Y EN SU LUGAR DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: el demandante cuestionó la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila que confirmó la decisión que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que buscó la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y los perjuicios materiales por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Alegó la configuración de un desconocimiento del precedente judicial. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 28 de julio de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “1º. Niégase el amparo [de] los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia de la señora Herlendy Monje Salazar, en armonía con lo expuesto en la parte motiva.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 26 de junio de 2023, la señora Herlendy Monje Salazar promovió proceso de acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila con el fin de que se protegieran 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y seguridad social y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 23 DE MAYO DE 2023, en el expediente rad. No. 41001-33-33-41001333300620220014901, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…).”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Es docente del departamento del Huila, vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag y es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989. 2) En consideración a que el 14 de febrero del 2021 no le fueron consignadas sus cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional al Fomag, correspondientes a los servicios prestados en el año 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el ente territorial, autoridad que remitió la petición a la Fiduciaria La Previsora SA, quien nunca otorgó una respuesta. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo 3) Presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del departamento del Huila, en la que solicitó la nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y los perjuicios materiales por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 4) El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto era incompatible la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el régimen especial de cesantías docentes, puesto que el Fomag no era un fondo de cesantías privado; aunado a que, dentro de dicho régimen no estaba establecido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria ni la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, por lo cual la sentencia SU-098 de 2018 y las demás decisiones del Consejo de Estado invocadas como desconocidas por la demandante no eran aplicables al caso. 5) Esa decisión fue apelada por la actora quien indicó que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo y que se les aplique la sanción moratoria, con el fin de no desconocer el principio de igualdad. 6) Relacionó varias providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado entre el 2018 y el 2022, en las que se aceptó que los docentes son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 7) El Tribunal Administrativo del Huila resolvió la apelación en sentencia de 23 de mayo de 20231, en la que confirmó la decisión de primera instancia porque la docente era beneficiaria del régimen de cesantías anualizado consagrado en la Ley 91 de 1989, de ahí que no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues son incompatibles con el régimen especial docente. 1 Decisión que fue notificada por correo a las partes el 2 de junio de 2023. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo 8) Aunado a lo anterior, afirmó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable al caso, pues los supuestos fácticos eran diferentes. 3.

El fundamento de la vulneración La demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 23 de mayo de 2023 por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial. El tribunal omitió hacer un estudio de las sentencias2 que sobre la materia profirió el Consejo de Estado entre los años 2019 y 2022, las cuales fueron claras en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Con fundamento en las decisiones que invocó como desconocidas, manifestó que en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación, sistema que solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite. 2 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, expediente 2013-00666-01 (0833-16), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez;

En el régimen de los docentes se puede aplicar de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen general, lo cual determina la aplicación de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad. Según los precedentes del Consejo de Estado, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, disposición que es más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, máxime cuando su ámbito de aplicación se extiende a todos los empleados públicos.

De acuerdo con las providencias judiciales que fueron desconocidas, no resulta cierto que la sanción por mora, establecida en la Ley 50 de 1990, solo opera para los docentes que no se han afiliado al Fomag, pues para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente dónde, a quién y cuándo pagar, circunstancia que no podría realizar el ministerio si previamente no conoce si el docente se encuentra o no afiliado a dicho fondo.

En esa medida, según la sentencia objeto de tutela, resulta más gravosa la situación de los docentes que ya se encuentran afiliados al Fomag, pues solo se genera la sanción por mora de quienes no cuentan con esa afiliación. Finalmente, sostuvo que se desconoció que en varias sentencias proferidas por los juzgados administrativos del país3, en virtud del principio de favorabilidad, se reconoció el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, 3Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, sentencia del 23 de junio de 2022, Rad. 66001- 33-33-001-2022-00020-00, demandante: Docente John Jader Oyola Osorio;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, sentencia del 9 de septiembre de 2002, rad: 70001-33-33- 002- 2022-00115-00, demandante: Docente Eladio Segundo Terán Tovar; Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, sentencia del 21 de septiembre de 2022, rad. 05001-33-33- 019-2022-00085-00, demandante: José́ Alexander Estrada Villa, entre otras. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo por la falta de consignación del Ministerio de Educación Nacional al Fomag el 15 de febrero del 2021. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 29 de junio de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila, al gobernador del Huila y a la ministra de Educación, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 28 de julio de 2023 negó las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en que en la providencia cuestionada la autoridad judicial se examinó de manera razonable el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y se expuso una argumentación que satisfizo los criterios de suficiencia y transparencia exigidos para motivar de manera razonable las decisiones judiciales, por lo cual no puede entenderse como un desconocimiento del precedente jurisprudencial, máxime porque la Corte Constitucional y el Consejo de Estado no han emitido un pronunciamiento que unifique la materia sobre el principio de unidad de caja, en virtud del cual el Fomag administra los recursos que le son girados para el pago de las prestaciones sociales de los docentes. 6.

Impugnación La parte actora presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto de 28 de agosto de 2023. La demandante afirmó que le causaba extrañeza el cambio abrupto de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad que durante más de 2 años adoptó la postura pacífica de reconocer el derecho que le asiste a los docentes de percibir la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con base en el principio de favorabilidad desarrollado en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional pues, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo De acuerdo con la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y, de conformidad con la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues estos, al tener la calidad de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dicha disposición. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Huila con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 23 de mayo de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de negar el 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial.

En la sentencia de primera instancia la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela con fundamento en que la postura de la autoridad judicial demandada en la providencia cuestionada resultó razonable en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, en atención a que, hasta la fecha no existe una postura unificada en la Corporación respecto del derecho que le asiste a los docentes de percibir la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que la jurisprudencia que sobre la materia profirió el Consejo de Estado entre el año 2021 y 2022, fue clara en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela para en su lugar declarar improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones que aquí se expondrán: 1) La parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada omitió hacer un estudio de las sentencias4 que sobre la materia profirió el Consejo de Estado entre los años 2019 y 4 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, expediente 2013-00666-01 (0833-16), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado: 2009-00867-01 (4854-2014), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2020, radicación: 2018-03499-01, MP Nicolas Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 2014-00173-01, MP Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2020, radicación: 2014- 00208-01, MP Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, radicación 2014-00254-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación 2014-00132-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 2014-00815-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 2015-00331-01, MP César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicación 2015-00445-02, MP William Hernández Gomez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 2014-01127-01, MP Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 2017-00134-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2015-90008-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2014-90022-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 20 de enero de 2022, radicación 2017-00931-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 20 de enero de 2022, radicación 2017-00931-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo 2022, las cuales fueron claras en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 2) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que, con base en el precedente del Consejo de Estado y en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 3) Ahora bien, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que, el Consejo de Estado en un sinnúmero de providencias5 reconoció que, al igual que los demás servidores públicos comprendidos en el marco del artículo 123 de la Constitución Política, los docentes de la educación pública son sujetos destinatarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales, contemplada en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y del derecho de igualdad, precedente que ha sido aplicado por los juzgados y tribunales del país. radicación 2015-00075-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 28 de abril de 2022, radicación 2013-00756-01, MP Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicación 2017-00795- 01, MP Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 19 de mayo de 2022, radicación 2019-00359-01, MP Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 1 de julio de 2022, radicación 2019-00376-01, MP Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de agosto de 2022, radicación 2015-00509-01, MP César Palomino Cortés y; sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicación 2015-90124-01, MP César Palomino Cortés. 5;

Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2020, radicación: 2018-03499-01, MP Nicolas Yepes Corrales; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 2014- 00173-01, MP Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 10 de junio de 2020, radicación: 2014-00208- 01, MP Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 22 de octubre de 2020, radicación 2014-00254-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación 2014-00132-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 2014-00815-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 2015-00331-01, MP César Palomino Cortés; sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicación 2015-00445-02, MP William Hernández Gomez; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 2014-01127-01, MP Sandra Liseth Ibarra; sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 2017-00134-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2015-90008-01, MP William Hernández Gomez; sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2014-90022-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 20 de enero de 2022, radicación 2017-00931-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 20 de enero de 2022, radicación 2017-00931-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 3 de marzo de 2022, radicación 2015-00075-01, MP William Hernández Gomez;; sentencia del 9 de mayo de 2022, radicación 2017-00795-01, MP Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo 4) Por su parte, en el fallo del 23 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, la demandante era beneficiaria del régimen de cesantías anualizado consagrado en la Ley 91 de 1989, de ahí que no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues son incompatibles con el régimen especial docente; aunado a lo anterior, afirmó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable al caso, pues los supuestos fácticos eran diferentes, así: “b.- Es menester indicar, que las sentencias que fundamentan el escrito introductorio y el recurso de alzada, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA, no constituyen precedente unificador que vincule la posición y el criterio del operador judicial.

Incluso, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, cuando manifestó que “no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3º del artículo 99 del a (sic) Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción contencioso administrativo” Tampoco se puede afirmar que el a quo desconoció el precedente de unificación contemplado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, comoquiera que el Consejo de Estado en esa providencia determinó “el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos o jurídicos similares a los del sub lite.

(…) La Sala considera que para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, habida cuenta que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado; a contrario sensu, lo que se aprecia es que la Ley 91 de 1989 (régimen especial de los docentes) no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990, y que por virtud de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos, con excepción del sector educativo.

(…) Para esta Colegiatura, la aplicación del régimen contenido en la Ley 50 de 1990, en lo que atañe a la forma de liquidar y el trámite de pago de las cesantías, desconocería la especialidad del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes, y modificaría la forma que dispuso para de (sic) administrar, liquidar y cancelar sus cesantías.

Esto quiere decir, que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula; o, que el vacío normativo (sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías) se satisfaga con la aplicación parcial de un marco normativo general (creándose un lex tertia). 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo Se hace alusión a una aplicación parcial porque para el reconocimiento de la sanción moratoria no se puede dejar de lado que la función asignada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es especial y que en todos los casos no necesariamente la imputación de la responsabilidad por la omisión en la consignación del auxilio es del empleador (como lo establece el artículo 99-3º de la Ley 50 de 1990); más aún, si se tiene en cuenta que los recursos para el pago de la prestación son girados por el Ministerio de Educación al Fondo y que la entidad territorial (quien funge como administrador del servicio educativo y a veces como nominador) no interviene en el traslado de esos dineros (Leyes 91 de 1989 y 1955 de 2019).

( ) iii.- En la sentencia SU-98 de 2018, que sustenta las súplicas no puede tenerse como precedente de unificación vinculante, pues en ese caso, la Corte Constitucional se refirió a un docente que no fue afiliado a ningún Fondo, y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Fue precisamente por esa diferencia fáctica, que la Corte Constitucional no se refirió a la naturaleza y a la especialidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el cual, funciona como una cuenta especial de la Nación encargada de la administración de las prestaciones sociales de los docentes, cuyos recursos son manejados a través de una fiducia, y que, a diferencia de las Sociedades Administradoras de Fondos Privados de Cesantías, no tiene dispuesta una cuenta individual en la que el afiliado recibe la consignación de sus cesantías.

Aunque es cierto que la existencia de las cuentas individuales no hace parte del fondo de la discusión, si es importante destacar esta característica para insistir una de las tantas diferencias que existen entre el régimen docente y el de los particulares y/o servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías. Se itera que, aunque el legislador generalizó el sistema anualizado para la liquidación de las cesantías, su voluntad también se dirigió a distinguir a través de diferentes regímenes: el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de uno y otro trabajador (docente vs particular y servidor público del nivel territorial afiliado a un fondo privado).

Y, es por esa legal categorización que para la Sala no resulta adecuado exigir al empleador o al administrador de los dineros cumplir con una obligación que no se incluyó en el compendio normativo sobre el cual debe orientar su funcionamiento (consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente).

Así entonces, por las razones señaladas la Sala considera que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada. En tal virtud, es inocuo hacer referencia a la responsabilidad que prevé el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. (…).”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI - negrillas de la Sala). 5) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se de aplicación a algunas sentencias del Consejo de Estado, con el fin de que se reconozca que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo 6) Para la Sala resulta claro que, si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció puntual y expresamente frente cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera que a los docentes oficiales les son aplicables las disposiciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que el demandante no era beneficiario del régimen general anualizado de cesantías. 7) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la demandante expuso similares planteamientos a los estudiados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se hiciera un análisis jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, con el fin de que se reconociera y pagara la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagrado en la Ley 50 de 1990. 8) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconociera que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 9) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 10) En ese orden de ideas, esta Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela para en su lugar declarar improcedente el 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03409-01 Demandante: Herlendy Monje Salazar Acción de tutela – Impugnación fallo amparo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Revócase la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedará así: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la señora Herlendy Monje Salazar por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.