11001031500020230247500 — Consejo de Estado

Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Demandante: RIGOBERTO OLIVELLA ARZUAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Temas: Tutela contra providencia judicial – reliquidación pensional - falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela formulada por el señor Rigoberto Olivella Arzuaga contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de demanda 1. Con escrito presentado el 10 de mayo de 2023, el señor Rigoberto Olivella Arzuaga, por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales «al debido proceso - art.29 CN-, a la igualdad y no discriminación -art. 13 CN-, la confianza legítima (buena fe) -art. 83 CN-, prelación de la Constitución sobre las demás normas -art. 4 C.N.-, la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales -art. 2 C.N.-, la primacía de los derechos humanos -art. 5 CN-, prevalencia del derecho sustancial -art. 228 CN-, al pago oportuno de las pensiones y al ingreso mínimo vital y móvil - art. 53 CN- y a la seguridad social -art.48 CN». 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 10 de noviembre de 2022, mediante la cual se revocó la providencia del 20 de mayo de 2021 del Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-051-2019- 00569-01, instaurado contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: [D]eje sin efecto la sentencia proferida por el 10 de noviembre de 2022, en el proceso ordinario promovido por RIGOBERTO OLIVELLA ARZUAGA contra la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’, en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, radicado Nº 11001- 33-42- 051- 2019-00569-01, y en su lugar: 1.

Ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ a reliquidar la pensión del señor RIGOBERTO OLIVELLA ARZUAGA, aplicando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y le pague la diferencia pensional causada. 2. Ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dictar una nueva sentencia de segunda instancia condenando a la Administradora Colombiana de Pensiones ‘COLPENSIONES’ a reliquidar la pensión del señor RIGOBERTO OLIVELLA ARZUAGA, aplicando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y le pague la diferencia pensional causada. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 22 de noviembre de 2012, mediante radicado 2012-951627, el señor Rigoberto Olivella Arzuaga solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, petición que fue negada mediante la Resolución GNR 202016 del 8 de agosto de 2013. 5.

Posteriormente, mediante la Resolución SUB 36596 del 12 de febrero de 2019 la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 20 de julio de 2019, aplicando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la cual estableció un IBL de $5.960.192, y al cual aplica una tasa de remplazo del 66.19% 6.

El 20 de febrero de 2019, el accionante presentó recurso de apelación contra la Resolución antes mencionada, con el fin de modificar dicha decisión, reconociendo su derecho al régimen de transición y aplicando en consecuencia la Ley 33 de 1985, sin embargo, la decisión fue confirmada mediante la Resolución DPE 1550 del 9 de abril de 2019. 7.

El señor Olivella Arzuaga presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución SUB 36596 del 12 de febrero de 2019, por medio de la cual se reconoció la pensión, y de la resolución DPE 1550 del 9 de abril de 2019, que confirmó la anterior decisión. 8.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a la entidad demandada a: «i) reconocer y pagar la pensión la pensión conforme la Ley 33 de 1985, a partir del día que adquirió el estatus pensional, esto es, 20 de julio de Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2011, de manera subsidiaria el reconocimiento se efectúe de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, a partir del 20 de julio de 2016, fecha en que adquirió el estatus pensional; ii) se efectúe la liquidación en porcentaje del 75% del promedio salarial del último año de servicios, de manera subsidiaria en porcentaje del 90% del promedio de los dos últimos años de servicio; iii) el pago de las mesadas causadas y no canceladas desde la fecha de adquisición del estatus pensional hasta su inclusión en nómina; iv) las diferencias causadas entre la pensión reconocida y la ordenada en la sentencia; v) las sumas de dinero se pagarán debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los Artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas». 9.

El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante fallo del 20 de mayo de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que el demandante tenía derecho a que se le aplicara el régimen anterior al cual se hallaba afiliado, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, al tiempo de servicio y al monto de la prestación, según lo dispone la Ley 33 de 1985.

Esto, dado que contaba con más de 55 años y acreditó más de 20 años de servicio en el sector público. 10. El a quo consideró que era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez conforme lo dispone el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable, en un monto del 90% a partir del 1º de diciembre de 2016 y el IBL aplicable para al caso correspondía al promedio de salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años, con la inclusión de los factores salariales percibidos y que se encontraran regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales hubiese realizado los correspondientes aportes. 11.

Finalmente, señaló que para el cálculo del IBL se debían tener en cuenta las cotizaciones tanto públicas como privadas que realizó el demandante, ya que la Ley 100 de 1993 no hacía distinción y tiene en cuenta todas las cotizaciones realizadas al Sistema General de Pensiones dentro del periodo de liquidación que corresponda. 12. Inconforme, la entidad demandada la apeló, recurso del que tuvo conocimiento el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, a través de la providencia del 10 de noviembre de 2022, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien el demandante, en principio era beneficiario del régimen de transición y le eran aplicables los regímenes pensionales previstos en la Ley 71 de 1988 y Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, lo cierto era, que al verificar el cumplimiento de los requisitos de ambas normas, se evidenciaba que el actor, pese a tener más de 20 años de servicios, no consolidó el derecho o adquirió el estatus pensional antes del límite temporal que extinguió la transición. 13.

Esto, ya que los 60 años que exigen ambas normas cuando se trata de hombres, los cumplió el 20 de julio de 2016, esto es, con posterioridad al 31 de Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. 14.

Concluyó que, «por lo anterior, no es factible reliquidar la pensión bajo el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, que fue aplicado por el a quo y, en consecuencia, la situación pensional del actor, pasó a regirse por el régimen general de las Leyes 100/93 y 797/03». 1.3. Fundamentos de la solicitud 15. Defecto sustantivo: como sustento del yerro, adujo que el tribunal accionado omitió las normas que son aplicables al caso, lo que le impidió acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Las referidas normas son:  Inciso segundo del artículo 14 del Decreto 386 de 1982: «Para efectos prestacionales será acumulable el tiempo trabajado en el banco con el trabajado al servicio de la nación, los departamentos o los municipios o cualquiera de sus »respectivas entidades descentralizadas».  Artículo 42 de la Ley 31 de 1992: «ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIOS.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, para efectos del reconocimiento de la pensión legal plena de jubilación, será acumulable el tiempo trabajado en el Banco de la República con el laborado al servicio de la Nación, los Departamentos, Distritos, Municipios, entidades descentralizadas y cualquier empresa o entidad oficial en la que el Estado tenga participación mayoritaria».  Artículo 49 del Decreto 2520 de 1993: «Acumulación de tiempo de servicios.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para efectos del reconocimiento de la pensión legal plena de jubilación, será acumulable el tiempo trabajado en el Banco de la República con el laborado al servicio de la Nación, los Departamentos, Distritos, Municipios, entidades descentralizadas y cualquier empresa o entidad oficial en la que el Estado tenga participación mayoritaria». 16.

Explicó que de dichos artículos se desprende que el tiempo laborado para el Banco de la República, para la DIAN y para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deben ser sumados para efectos de acceder a la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 17. Desconocimiento del precedente: Puso de presente que, a pesar que en la decisión acusada se citó la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional y se admitió que era posible acumular tiempos públicos para acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no se hizo el mismo estudio frente a la Ley 33 de 1985. 18.

Adujo que con fundamento en el principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha permitido la aplicación de tiempos públicos para acceder a la Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pero nada obstaba para que también se pudiera acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 19.

Concluyó que «prestó sus servicios a la administración pública por más de 20 años en el Banco de la República, la DIAN y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; cotizó más de 15 años de servicios y su equivalente en semanas antes del 1º de abril de 1994 y por ende también antes del 31 de julio de 2005; y cumplió 55 años el 20 de julio de 2011; por lo que no hay duda que tiene derecho a la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985». 1.4.

Trámite de la acción de tutela 20. Mediante auto del 19 de mayo de 2023 se admitió la acción de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora, así como a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, como autoridades judiciales accionadas. 21. Igualmente, se vinculó en calidad de terceros con interés jurídico, al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, toda vez que dicho juzgado fue la autoridad judicial de primera instancia y la entidad fungió como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se debate. 1.5.

Intervenciones 22. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.5.1. Colpensiones 23. Solicitó declarar la improcedencia de la acción ya que, a su juicio, decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. 24.

Igualmente, adujo que en el caso concreto no se cumplía con ninguna de las causales de procedibilidad que permitan revocar la decisión judicial «y por lo tanto la misma debe declararse improcedente». Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5.2.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D 25. Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el marco del proceso ordinario, requirió negar las pretensiones de la demanda toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente se concluyó que no era factible reliquidar la pensión bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, ni con el Decreto 758 de 1990, y en consecuencia, la situación pensional del actor pasó a regirse por el régimen general de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 26.

Adujo que, al verificar el cumplimiento de los requisitos de la parte demandante respecto al Decreto 758 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, a pesar de que el actor contaba con más de 20 años de servicios, no consolidó el derecho, ni adquirió el estatus pensional antes del límite temporal señalado, porque los 60 años que exigen ambas normas cuando se trata de hombres, los cumplió el 20 de julio de 2016, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. 1.5.3.

Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 27. Envío el expediente solicitado en medios digitales, sin realizar ninguna consideración adicional. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 28. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Olivella Arzuaga, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por tanto, debe aplicarse el numeral 7° de la referida norma. 2.2. Problema jurídico 29. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 30.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ● ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Olivella Arzuaga por incurrir en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, al proferir el fallo del 10 de noviembre de 2022, que recovó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la reliquidación pensional conforme a la Ley 33 de 1985? 31.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 32.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema2 y declaró su procedencia.3 33.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 34. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 35.

Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.4.1. Relevancia constitucional4 36. Cabe destacar que la Corte Constitucional desde la sentencia C-590 de 2005 incluyó como requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial que (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, y (iv) no se trate de sentencias de tutela. 37. El concepto de relevancia constitucional se refiere a un método objetivo de procedencia de la acción de tutela, pues busca excluir, en el estudio de procedibilidad, las vulneraciones de derechos fundamentales que no tengan tal relevancia. 38.

Ello comprende una carga para el actor de la acción de tutela contra providencia judicial, de justificar la vulneración del derecho fundamental con una argumentación diferente de la que se expuso en el proceso ordinario y que se dedique a la lesión de la garantía fundamental invocada. 39. Respecto de la acción de tutela contra providencia judicial, dicha figura implica un quebrantamiento del núcleo esencial del derecho fundamental alegado por la parte actora y que no fue tenido en cuenta por aquella autoridad judicial, por las razones anotadas. 40.

En atención a la definición anterior, para determinar si en un caso concreto se encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional, el juez debe realizar el test de procedibilidad en relación con las pretensiones de la demanda y la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Esto, desde la perspectiva del núcleo esencial de las garantías fundamentales invocadas y los casos anteriormente ejemplificados. 41. Dicha postura fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, en la que se indicó que para 4 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664- 00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial se debían analizar dichos requisitos. 42.

En concreto sobre la relevancia constitucional, en aquella oportunidad señaló que este requisito tiene dos cometidos fundamentales: i) proteger el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces; y ii) evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento para involucrarse en asuntos que corresponde a otras jurisdicciones. 43.

En la sentencia SU-215 de 20226, el alto tribunal unificó los criterios que se deben analizar a la hora de determinar si un asunto reviste o no de relevancia constitucional, de acuerdo precisamente a los fines acogidos hasta ese momento. 44. Por su parte, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 20227 modificó su postura en relación con la relevancia constitucional frente a aquellos casos en los que se hace evidente que los argumentos propuestos por los tutelantes se limitan a desarrollar aspectos de índole legal o económico, sin que se propongan razones de importancia para la interpretación y aplicación de la Constitución ante la posible vulneración de derechos fundamentales, que amerite el estudio del fondo del asunto. 45.

De esta manera, esta Sala de Decisión en esa oportunidad, planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional y acogidos por esta Corporación, que en concreto se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente 5 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 A través de esta decisión judicial, la Corte Constitucional revisó las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, dentro de una acción de tutela formulada por Producciones RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta de este mismo órgano de cierre.

Tras abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte Constitucional esbozó que el mecanismo de tutela formulado por RTI S.A.S. no cumplía con este postulado. Lo anterior, porque (i) no tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) involucraba un debate eminentemente legal; (iii) planteaba una discusión preponderantemente económica; y, (iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre de 2022.

Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 a la decisión judicial.

Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 46.

La carga argumentativa como criterio para determinar cuándo un asunto reviste de relevancia constitucional: De acuerdo con la Corte Constitucional, este presupuesto implica que el accionante cumpla con una carga explicativa mínima al identificar: (i) los derechos fundamentales afectados; (ii) los hechos que generan la vulneración; y (iii) los motivos por los que considera que la autoridad judicial accionada ha incurrido en uno de los defectos. 47.

Frente a este último punto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que no es suficiente alegar una violación a un derecho fundamental con base en una simple relación de los hechos, sino que se exige demostrar de manera razonable una restricción desproporcionada de aquella8. 48. A su turno, esta Corporación en diferentes oportunidades ha considerado que tratándose de la carga argumentativa como requisito sine qua non para definir la procedibilidad de la acción de tutela, existe un deber de sustentar en términos jurídicos el defecto en el que la autoridad judicial accionada incurrió. Por esto, el peticionario está obligado a exponer de manera detallada las razones que sustentan su demanda de amparo y los motivos que, en su criterio explican la configuración de una causal especifica de procedencia. 2.5.

Caso concreto 49. En lo referente al requisito de relevancia constitucional la Sala advierte que si bien en casos similares al que nos ocupa se superó este presupuesto, lo cierto es que en providencia de 3 de noviembre de 20229 se replanteó la postura en atención al criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-215 de 16 de junio de 2022. 50.

En el referido fallo la Alta Corte señaló que en tratándose del ejercicio de acciones de tutela contra providencia judicial, implica que el interesado proponga un debate que gire en torno a la validez de la decisión que considera vulneradora de sus garantías fundamentales, mas no en un juicio de corrección del fallo reprochado por cuanto esta circunstancia excluye «su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial». 8 Corte Constitucional.

Sentencia SU-103 de 2022. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre de 2022, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2022-04753-00. Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 51.

Tal criterio es reiteración del contenido en la sentencia SU-128 de 2021, oportunidad en la que se concretó que el referido enfoque «impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial». 52.

En ese sentido, la jurisprudencia del órgano de cierre en materia constitucional ha hecho énfasis en la necesidad de que este medio especial esté revestido de relevancia constitucional, debido a que está ligado al carácter subsidiario de la acción y en la especialidad de los jueces competentes de las causas ordinarias con el fin de evitar que en esta sede se emitan pronunciamientos que comprenden la esfera funcional de otras autoridades judiciales. 53.

Es así, como dicha Corte indicó que la controversia propuesta en el marco de una acción de tutela no puede versar sobre un asunto meramente legal o económico, sino que es necesario que se advierta su contenido y trascendencia constitucional, pues de no ser así, la discusión deberá ser resuelta mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para tal fin, so pena de que el juez de tutela se inmiscuya en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo. 54.

En reciente sentencia SU-103 de 202210, llamó la atención sobre los criterios que se deben tener en cuenta a la hora de verificar si en un caso concreto se supera o no este requisito de relevancia, los cuales se pasan a mencionar: 107. Primero, la controversia debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico.

Esto, por cuanto las discusiones de orden legal o aquellas relacionadas exclusivamente con derechos económicos deben ser resueltas mediante los mecanismos ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para su trámite. (…) 108. Segundo, “el caso [debe involucrar] algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental”.

Sobre esto, reiteró que la cuestión debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional. En esa medida, los asuntos en los que se invoca la protección de derechos fundamentales, pero cuya solución se limita a la interpretación y aplicación de normas de rango legal, no tienen, en principio, relevancia constitucional.

(Resaltado fuera del texto original). 55. En ese sentido, y con fundamento en lo que se cuestiona en esta tutela, se tiene que los reparos propuestos por la parte tutelante, se dirigen a cuestionar la disminución de su mesada pensional, por cuanto el tribunal accionado consideró que no resultaba factible reliquidar la pensión bajo el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, toda vez que el actor cumplió los 60 años con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. Por lo anterior, concluyó la situación del actor debía regirse por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 10 Corte Constitucional SU-103 de 2022.

Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 56. En aplicación del marco jurisprudencial expuesto al caso concreto, la Sala declarará la improcedencia de la presente acción constitucional, ya que el reclamo objeto de este mecanismo carece de relevancia constitucional en atención a que se limita a discutir la interpretación y aplicación de las normas enunciadas en el escrito de tutela, con el fin de obtener un aumento en la mesada pensional.

En otras palabras, se trata de un asunto de contenido económico, el cual tiene connotaciones particulares o privadas que se reducen a un debate meramente legal y no de índole constitucional. 57. En ese sentido, y de conformidad con los cargos planteados por el señor Olivella Arzuaga, se advierte que el asunto se circunscribe a un debate meramente legal, pues se discute que en la declaración de nulidad de las resoluciones que habían liquidado inicialmente su pensión de vejez en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se omitió aplicar unas normas, a saber, la Ley 71 de 1988, Ley 31 de 1992 y Decreto 2520 de 1993 (que permiten la acumulación de tiempos mixtos para acceder a la pensión de vejez) y a su vez el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagró unos requisitos relativos a edad y tiempo de servicio para acceder al régimen de transición. 59.

Así, no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos superiores, por el contrario, es menester que quien se considera afectado, cumpla con la carga de argumentar el concepto de la violación que se deriva de una providencia judicial en abierta contradicción de los postulados constitucionales, que implique por parte de este juez un estudio de la interpretación que al respecto ha efectuado el máximo órgano en esta materia. 60.

Al tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, se exige con mayor énfasis que el accionante ejecute una exposición que sin lugar a dudas demuestre de forma coherente, el engranaje entre la orden objeto de reproche y la inescindible afectación de las garantías fundamentales en su núcleo esencial. En otras palabras, debe probarse que el perjuicio se causa con la obstaculización del ejercicio del derecho como es concebido en sí mismo, y no frente a lo que se derive de él como sucede en el sub lite, puesto que al señor Olivella Arzuaga le fue reconocida en su momento la pensión de jubilación y ello no ha sido objeto de discusión, sin embargo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la tutelante solicitó que se ordenara la reliquidación de la prestación. 61.

Así, es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al resolver la segunda instancia en el referido trámite, consideró que el actor no tenía derecho a la reliquidación pensional por las razones que se sintetizan a continuación: - Indicó que el actor no era beneficiario del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, toda vez que no acreditó los 20 años de servicios al sector público, como quiera que los tiempos prestados al Banco de la República no Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 podían ser catalogados como públicos, sino como privados, por lo cual, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se evidenció que el accionante contaba con más de 25 años de servicios, sin embargo, alrededor de 12 años son al sector público, y el resto al sector privado.

Se concluyó, que era claro que la Ley 33 de 1985 no estableció la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación acumulando tiempos públicos con privados, y por lo tanto, no le era aplicable dicha disposición. -Adujo que, en principio el accionante sería beneficiario de los regímenes previstos en la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos mixtos, y del Decreto 758 de 1990, que también permite acumular tiempos cotizados al ISS y a otras cajas de previsión, privados o públicos.

Empero, el accionante no conservó el régimen de transición respecto a los regímenes mencionados, porque únicamente se mantuvieron hasta el año 2014. -Explicó que lo anterior en atención, a que el Acto Legislativo 01 de 2005, extendió la aplicación del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010 o hasta el 31 de diciembre de 2014, en aquellos casos en que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización al momento de su entrada en vigor -25 de julio de 2005-. -Concluyó que, al verificar el cumplimiento de los requisitos de la parte demandante respecto al Decreto 758 de 1990 y de la Ley 71 de 1988, a pesar de que el actor contaba con más de 20 años de servicios, no consolidó el derecho, ni adquirió el estatus pensional antes del límite temporal señalado, porque los 60 años que exigen ambas normas cuando se trata de hombres, los cumplió el 20 de julio de 2016, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, cuando ya había fenecido el régimen de transición. 62.

Lo anterior sería distinto, por ejemplo, si se tratara de una decisión denegatoria del derecho sustancial al reconocimiento de la pensión de jubilación, frente a lo que se tendría implícita la amenaza de los derechos constitucionales al mínimo vital, a la vida digna y a todas aquellas prerrogativas que se desprenden de estos. 63. En ese orden, es completamente evidente que esta solicitud de amparo carece de la carga argumentativa suficiente a través de la cual la accionante justifique la relevancia del caso a partir de la exposición del concepto de la violación, lo cual implica un ejercicio explicativo jurídico y lógico que le permita al juez de esta sede advertir una prominente transgresión de sus prerrogativas superiores con ocasión de la expedición de la providencia dictada por la autoridad censurada y no una simple inconformidad con el criterio del fallador. 64.

De conformidad con lo expuesto, esta Sala concluye que el señor Olivella Arzuaga no satisfizo el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la acción de tutela carece del ejercicio hermenéutico a partir del cual se acredite que la sentencia acusada se constituye en una decisión arbitraria y desconocedora de Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sus derechos fundamentales, lo que de plano deriva en que el asunto no transcienda de un debate meramente legal y económico11. 65.

En resumen, la Sala no evidencia un argumento sólido que demuestre la vulneración de garantías constitucionales que permitan superar el requisito de relevancia constitucional tratándose de acción de tutela contra providencia judicial; ello comoquiera que (i) el debate gira en torno a un asunto de interpretación meramente legal; (ii) es de índole pecuniario, pues la tutelante reprocha la cuantía de su pensión de jubilación ante la reliquidación solicitada; y (iii) no se evidencian afectaciones al mínimo vital porque actualmente devenga dicha pensión, tampoco al debido proceso pues no se alegó algún reproche frente a su ejercicio de defensa y contradicción dentro del trámite adelantado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 66.

Aunado a lo dicho, debe recordarse que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 67.

Lo dicho cobra importancia máxime si tiene en consideración que para determinar si un precedente es relevante o no se deben tener en cuenta factores como que: i) en la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii) la ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, y iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que «cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente»12. 68. De conformidad con lo expuesto, la parte actora tenía la carga de, además de identificar el precedente que invoca como desconocido, señalar la regla de derecho que resulta aplicable al caso en concreto, aspecto que la Sala no encuentra acreditado en tanto, se limitó a señalar apartes de la sentencia de unificación 769 de 2014 de la Corte Constitucional. 69.

Sobre este aspecto, se considera que, aunque el accionante, identificó la providencia que alude como desconocida en la sentencia objeto de análisis, lo 11 Ver las siguientes decisiones: (i) sentencia de 29 de septiembre de 2022, expediente 11001- 03- 15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; (ii) sentencia de 6 de septiembre de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-03065-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; y (iii) sentencia de 28 de abril de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-01880-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006.

Como se señaló en líneas precedentes, el actor se limitó a identificar la providencia que aduce como desconocida y a citar un extracto de la misma, por lo que no se cumple la carga argumentativa necesaria para que esta Sala advierta la vulneración a los derechos fundamentales del accionante. 71. Todo lo explicado, da lugar a que esta Sala de Decisión declare la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia. 2.6.

Conclusión 72. En consecuencia, se declarará la improcedencia de esta acción constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo ejercida por el señor Rigoberto Olivella Arzuaga, por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (Firmado electrónicamente) Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE (Firmado electrónicamente) Demandante: Rigoberto Olivella Arzuaga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Radicado: 11001-03-15-000-2023-02475-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (Firmado electrónicamente) Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL (Firmado electrónicamente) Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.