Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 05001-23-33-000-2019-00353-02 (1789-2021) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Héctor Alonso Sepúlveda Soto (Q.E.P.D) Sucesora procesal: Ligia María Lopera Ceballos1 Temas: Pensión de jubilación de los empleados de universidades oficiales.
Pago de las prestaciones a cargo de los entes universitarios en los casos previstos en el artículo 4° del Decreto 2337 de 1996. Buena fe del pensionado. Decisión: Confirma parcialmente la decisión que accede parcialmente a las súplicas de la demanda. Revoca condena en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 20 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad2, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda3 2.1.1. Las pretensiones 2. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA -, solicitó la nulidad de la Resolución 540 de 9 de noviembre de 2005 que ordenó pagarle al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto 1 Dado el fallecimiento del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, puesto en conocimiento por la parte demandante, a través de auto de 25 de noviembre de 2024, se tuvo como sucesora procesal a la señora Ligia María Lopera Ceballos, en su condición de cónyuge supérstite.
Índice 23 de la segunda instancia. 2 Con ponencia de la magistrada Liliana Patricia Navarro Giraldo. 3 Expediente digitalizado visible en el índice 2 de esta instancia. Archivo « demanda.pdf». R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, […]». 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto a restituir las sumas pagadas con base en la Resolución 540 de 9 de noviembre de 2005, «desde el 08 de noviembre de 2004 y hasta el 30 de noviembre de 2018, que en total ascienden a $250.310.799,65, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.». 4.
Finalmente solicitó que se condene en costas a la accionada. 2.1.2. Hechos 5. Con base en las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la Universidad de Antioquia reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, sin efectuar deducción alguna. 6.
Al entrar en vigor el sistema general de pensiones la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, y realizó los aportes correspondientes ante esa entidad. En virtud del Decreto 2337 de 1996, la Universidad perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. 7. El señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto laboró en la Universidad de Antioquia desde el 1.° de octubre de 1973 hasta el 8 de noviembre de 2004, por lo que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció su pensión de jubilación mediante la Resolución 12648 del 14 de julio de 2005, en cuantía mensual de $3’889.457, a partir del 8 de noviembre de 2004, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. 8.
A efectos de participar en la financiación de la pensión de vejez del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 054 del 17 de febrero de 2005, emitió el bono pensional y consignó la suma de $411´104.000, al Instituto de Seguros Sociales. 9.
La Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 de 1999 en la que se «subroga» la parte de la obligación no reconocida por el Seguro Social con los servidores de la Universidad. 10. Atendiendo a lo anterior, la Universidad emitió la Resolución Administrativa 540 de 9 de noviembre de 2005, en la que ordenó pagar temporalmente al señor R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Héctor Alonso Sepúlveda Soto el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no reconocido por el Seguro Social hasta que este último lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial.
Esto de la siguiente manera: a partir del 8 de noviembre de 2004, por valor $900.899 mensuales, y a partir del 1.° de enero de 2005, por valor de $950.448. 11. La Universidad de Antioquia ha adelantado trámites ante el Seguro Social, y posteriormente a Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, servicios y vacaciones para liquidar la pensión de los docentes universitarios, con resultado desfavorable. 12.
Mediante Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue derogada la Resolución 12094 de 1999, ordenando a la Vicerrectoría resolver las situaciones de carácter individual y concreto, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigente en la materia. 13. La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación judicial que en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el ente universitario actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no estaba obligada a mantener en el tiempo el acto administrativo derogado. 14.
La Universidad de Antioquia interpuso diversas demandas contra los actos administrativos que reconocieron el pago temporal que consagró la Resolución Rectoral 12094 de 1999, las cuales han generado que el Consejo de Estado se pronuncie en el sentido de reconocer que el ente educativo no era la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación del derecho pensional, por cuanto era obligación del ISS como entidad previsional. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 15. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, 10 de la Ley 4ª de 1992, 1.° del Decreto 1158 de 1994, 18 inciso 3.°, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995 y 4.° del Decreto 2337 de 1996. 16.
En el concepto de violación explicó, en síntesis, que, si bien al momento de expedirse la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y su reglamentaria 16628 de 1999, no se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, éstas adolecen de inconstitucionalidad sobreviniente por transgredir el contenido del artículo 1.° inciso 6.° de tal reforma constitucional que dispone que para la liquidación de las R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. 17.
Debe tenerse en cuenta el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual todo régimen salarial y prestacional que se establezca en contravención de dicha norma o los decretos que dicte el Gobierno Nacional carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Además, el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1.°, señala taxativamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta dentro del IBL, sin que se incluyan primas de navidad, servicios y vacaciones. 18.
Asimismo, en sentencia de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que el IBL no es un asunto sometido a transición, razón por la que sostiene que el acto administrativo enjuiciado partió de una premisa equivocada cual era el derecho a que los empleados de la Universidad adquirieran su derecho pensional tomando como base todos los factores devengados en servicio. 19.
Explicó que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, razón por la cual la liquidación de la pensión del demandado, beneficiario del citado régimen de transición, debía efectuarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –o, excepcionalmente y de cumplirse con los supuestos allí establecidos, el inciso tercero del artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993-, en virtud del cual tal liquidación se efectúa teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse. 20.
Finalmente insistió en que, en caso de considerarse que los beneficiarios del régimen de transición sí tienen derecho a que su liquidación pensional incluya todos los factores, la competencia para su reconocimiento recae en la administradora de pensiones a que se haya afiliado el empleado. 2.2. Contestación de la demanda 21. El señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto4, se opuso a las pretensiones de la demanda, a través de apoderado judicial. 22.
Según lo indicó, la Universidad de Antioquia siempre tuvo la convicción que las pensiones deberían liquidarse teniendo en cuenta todo lo devengado con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en la postura anterior del Consejo de Estado, por lo que profirió la Resolución 12094 del 4 de 4 Ibidem. Archivo « ContestaDemanda.pdf».
R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 mayo de 1999, soporte del acto demandado Resolución 540 de 9 de noviembre de 2005. Además, en sentencias como la C-258 de 2013, atinente a la Ley 4ª de 1992 se refiere es al régimen de transición de altos funcionarios del Estado, asimismo, la sentencia SU-210 de 2017 no es aplicable al caso concreto. 23.
El acto legislativo 01 de 2005 es posterior a la fecha de vigencia de la Resolución Administrativa atacada, por lo que no puede tener efectos retroactivos sobre derechos adquiridos, en forma legal y posterior. Además, en este caso le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Es decir, debía esperar la edad de 55 años. 24.
Para el abogado, en este caso no se pueden desconocer los derechos adquiridos de una persona del régimen de transición, reconocidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se protegieron a través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 y en el acto administrativo atacado; por ello, en la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, se entregó la diferencia que no reconoce el Instituto de Seguros Sociales, hasta que éste lo haga motu proprio o por decisión judicial, situación que aún no ha sucedido, además debe recordarse que la Procuraduría General de la Nación, mediante la Circular No. 54 de 2010, conminó al Seguro Social a liquidar y pagar la pensión de vejez, con todos los factores salariales, incluyendo las primas a las personas beneficiarias del régimen de transición. 25.
Finalmente precisó que el pensionado actuó de buena fe, pues nunca usó procedimientos fraudulentos o de naturaleza similar para obtener el pago, sino que la Universidad de Antioquia, en forma unilateral, libre y consciente adoptó la decisión de subrogarse en una obligación que sigue vigente a cargo de Colpensiones, que reemplazó al Seguro Social. 26.
Propuso las excepciones de: «conformación del litisconsorcio», «derecho adquirido», «legalidad del acto impugnado», «falta de causa para pedir», «falta de tipificación de las causales de nulidad», «inexistencia de la causa invocada», «falta de interés», «buena fe del demandado», «mala fe del demandante», «violación al principio de progresividad en materia laboral», «violación al derecho fundamental a la seguridad social», «falta de legitimidad» y «prescripción». 2.3.
Medida cautelar 27. La entidad demandante solicitó como medida cautelar, la suspensión de la Resolución 540 de 9 de noviembre de 2005, a la que se accedió por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia a través de providencia de 11 de septiembre de 20195. 5 Expediente digitalizado visible en el índice 2 de esta instancia. Archivo «medidacautelar.pdf».
R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 28. Al resolver el recurso de apelación formulado por las partes, esta Subsección, a través de proveído de 25 de agosto de 20226 resolvió confirmar la decisión del Tribunal 2.4.
Sentencia de primera instancia7 29. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad en sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto demandado, negó la pretensión de restablecimiento del derecho y condenó en costas al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto. 30.
Para ello, se refirió al Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, la Ley 30 de 1992 artículo 77, la Ley 4ª de 1992, el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, la sentencia C- 032 de 2008, el Decreto 2337 de 1996, así como las pruebas allegadas. 31. A partir de ello, el Tribunal precisó que la competencia radicada en las universidades para efectuar los mencionados reconocimientos pensionales, cesó con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que creó el sistema general de pensiones con el fin de unificar los diferentes regímenes pensionales existentes y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a regir a más tardar, el 30 de junio de 1995. 32.
Así mismo, el artículo 4.° del Decreto No 2337 de 1996 determinó las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995 y para el cual se creó un fondo de pasivo pensional, que solo estará a cargo de reconocer y pagar las pensiones en favor de los empleados de las universidades, en los siguientes eventos: i) en favor de los pensionados a su cargo o quienes hubieren cumplido requisitos para obtener el derecho a pensión con anterioridad al 23 de diciembre de 1993; ii) en favor de quienes cumplieren requisitos pensionales entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996 y finalmente; iii) en favor de quienes al 31 de diciembre de 1996 hubieren cumplido el requisito de tiempo de servicio pero no hubieren alcanzado la edad necesaria para obtener el reconocimiento pensional, siempre que no se hubieren afiliado al sistema general de pensiones bien en el régimen de prima media con prestación definida o bien en el régimen de ahorro individual. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00353-01 (1070-2020).
Índice 4. 7 Índice 2 Expediente digitalizado correspondiente a la segunda instancia. Archivo Onedrive Archivo «12_ED_08SENTENCIA.PDF». R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 33.
Entonces, a partir de la afiliación de la demandada al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, realizada a partir del 1.° de julio de 1995, la Universidad quedó subrogada en su obligación de efectuar el reconocimiento pensional por la entidad a la cual aquel quedó afiliado, en este caso el ISS, prestación a la cual solo debía contribuir mediante la emisión del correspondiente bono pensional, a través del cual se efectúa el reconocimiento de los tiempos servidos con anterioridad a la existencia de aquel régimen. 34.
Bajo tal consideración estimó que dada la constitución del Fondo de Pasivo Pensional señalado en el artículo 4° del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996, a cargo de la Universidad, solo se encontraban aquellas pensiones de los servidores que al 31 de diciembre de 1996, hubieran cumplido con los requisitos para gozar de la pensión de vejez, por lo que, el demandado no se encontraba bajo alguno de los supuestos señalados en el artículo 4.° del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 para considerarse que le asistía a la Universidad de Antioquia una obligación, comoquiera que: 35.
Frente al primero de los supuestos del Decreto 2337 de 1996, artículo 4.° no había alcanzado la edad para pensionarse antes del 23 de diciembre de 1993, pues a pesar de contar con más de 20 años de servicios, tan sólo tenía 44 años, 5 meses y 12 días. En cuanto al segundo, no alcanzó los requisitos pensionales entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995, si se tiene en cuenta que, al momento final señalado, tan solo alcanzó la edad de 45 años, 11 meses y 19 días, aun cuando contara con el tiempo de servicios. y Finalmente, en el último supuesto, si bien contaba con el tiempo de servicio al 31 de diciembre de 1996 y no con la edad, no obstante, se encontraba afiliado al ISS desde el 30 de junio de 1995. 36.
En consecuencia, al disponer a su cargo una «subrogación» pensional con base en una interpretación sobre la forma en que correspondía reconocer las pensiones a su personal, constituía sin duda una actuación que excedía su competencia, de tal forma que se logró acreditar que el acto administrativo demandado adolecía de nulidad, por resultar contrario a las normas superiores relativas a la determinación de la competencia para el reconocimiento de la pensión sobre la que versa la subrogación dispuesta por la resolución demandada. 37.
Esa Corporación concluyó entonces que, con la decisión contenida en el acto administrativo enjuiciado, la entidad lo que hizo fue asumir un pago que no resultaban de su competencia, disponiendo una interpretación respecto del régimen pensional a que tenía derecho la docente que no le correspondía por no tener a su cargo el reconocimiento pensional, por lo que no era dable mantener dicho reconocimiento.
R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 38. Finalmente estableció que no procede la devolución de sumas de dinero pagadas que pretende la demandante dado que no se allegaron las pruebas que demostraran una conducta fraudulenta o engañosa ejecutada por el accionado. 2.5.
Recurso de apelación. 39. El apoderado del demandado Héctor Alonso Sepúlveda Soto8 señaló, en primer lugar, que tanto en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, por la cual la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal el pago de una obligación pensional del Instituto de Seguros Sociales como en la Resolución 540 de 9 de noviembre de 2005, la universidad no alegó que tiene competencia para pagar las pensiones a las personas, después del 1.º de enero de 1997, ni tampoco creó un sistema pensional en la Institución, sino, lo que sucedió es que ante una situación coyuntural por la negativa del ISS de liquidar correctamente las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, asumió en forma temporal la cuota parte faltante que tiene que ver con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez. 40.
Para el abogado, la Universidad de Antioquia estaba cumpliendo la ley que le autorizaba pagar por un tercero, para garantizar el respeto de los derechos de quienes fueron sus empleados, esto porque el tercero se había negado a recibir las cotizaciones por las primas. 41. Según lo indicó, el ISS le desconoció al pensionado sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez, y por eso, la Universidad de Antioquia asumió el pago de la cuota restante, en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente.
Además, la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, ratificó la jurisprudencia sobre el régimen de transición, beneficia al demandado, a quien le faltaban menos de diez años para adquirir su derecho pensional el 1.° de julio de 1995, cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia, por lo que solicitó se le ordene a Colpensiones reliquidar la pensión del demandado en ese sentido, como lo ordena la sentencia de unificación. 42.
Según lo indicó no existe discusión sobre que el docente no podía jubilarse con la Universidad de Antioquia, porque dicha obligación era del entonces Instituto de Seguros Sociales. Lo que se alega consiste en que el ISS le desconoció sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez, y por eso, la Universidad de Antioquia asume el pago de la cuota restante, pero en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente. 8 Ibidem archivo «034 MEMORIAL - RECURSO DE APELACIÓN.pdf» R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 43.
Por ello, el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia ordenó que, a partir del 1.° de enero de 1994, se hicieran los aportes para salud y pensión, dictando la Resolución 2035 de 1994, aclarando que las cotizaciones de 1994 y el primer semestre de 1995 no eran obligatorias legalmente y el dinero recaudado está en manos de la Universidad de Antioquia. 44.
Precisó que la Ley 33 de 1985, para los servidores públicos inscritos en el orden nacional mantuvo los factores salariales válidos de cotización del Decreto 691 de 1994. Luego, la Ley 100 de 1993, en su inciso 3.° del artículo 36, estableció el régimen de transición, aplicable a los profesores y empleados de la Universidad de Antioquia.
Por eso, el ente universitario, antes de la Ley 100 de 1993, jubilaba a sus empleados con todos los factores salariales devengados el último año de trabajo. 45. Por último solicitó que se ordene a Colpensiones «recalcular» la pensión del accionado con el ingreso base de liquidación, IBL, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, porque le faltaban menos de diez años; asimismo, que se revoque la condena en costas de primera instancia y que no se impongan las correspondientes a esta instancia, dado que la eventual ilegalidad del acto administrativo impugnado sería imputable exclusivamente a la Universidad de Antioquia y no al profesor Héctor Alonso Sepúlveda. 2.6.
Alegatos en segunda instancia 46. Dentro de esta etapa procesal tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 47. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Aclaración previa. Manifestación de impedimento. 48.
El consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifiesta9 encontrarse impedido para conocer del presente asunto, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 141 del Código General del Proceso, pues le asiste interés indirecto en las resultas del proceso, toda vez que ha suscrito y celebrado contratos con la parte demandante, esto es, la Universidad 9 Índice 29, aplicativo SAMAI, segunda instancia. R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de Antioquia, «para dictar cátedra en la Especialización de Derecho Administrativo en las materias Derecho Procesal Administrativo, Sujeto Jurídico Público y Contextualización del Derecho Administrativo.» 49.
Al respecto, el numeral 3.° del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. 50. A su turno, el artículo 141 numeral 1.° del Código General del Proceso consagra como causal de recusación: «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 51.
Es de resaltar que, dada la taxatividad y el carácter restrictivo de dichas causales, nada excusa al juez para abstenerse de cumplir los deberes que la ley le asigna. Por la misma razón, la motivación o los hechos que llevan al funcionario judicial a declarar el impedimento deben enmarcarse con toda precisión en alguna de ellas, lo cual obedece, además, a la especificidad con que se encuentran definidas en la norma. 52.
Ahora bien, analizada la causal esgrimida y los argumentos del impedimento manifestado, esta Sala de decisión lo encuentra fundado, por cuanto se estima que le asiste un interés indirecto en el resultado del proceso, comoquiera que la explicación planteada frente a la relación de índole contractual que existe con la parte demandante es razón suficiente para entender que el objeto del presente litigio compromete su independencia y/o imparcialidad al momento de resolver el asunto. 53.
Así las cosas, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia. R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.2.
Competencia. 54. Es competente esta Subsección para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 20 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 15010 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.3.
Problemas Jurídicos. 55. Debe determinar esta Sala de Subsección si ¿en este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? Y, adicionalmente, ¿es procedente revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia? 3.4.
Marco jurídico 3.4.1. Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. 56. De conformidad con lo señalado por el artículo 7511 del Decreto 1848 de 196912, previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora. 57.
A través de la expedición de la Ley 100 de 199313 se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose en la misma la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos14. 10«ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 11 «Artículo 75º.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión…» 12 Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. 13 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 14 «Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1.
En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 58.
Para la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 199415, mediante el cual se integró al referido sistema: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República16. 59.
A su vez el Decreto 692 del 29 de marzo de 199417 al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente: «Artículo 14.
Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente». 60.
Luego, con la expedición del Decreto 1068 del 23 de junio de 199518 se estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2.º de su artículo 2.º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.
Señaló la referida norma lo que sigue: «Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria. por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales…» 15 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones. 16 Ver artículo 1 del decreto citado. 17 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. 18 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.
R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto.
Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 61.
Ahora bien, es de recodar que el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 estableció la creación de los fondos para pagar el pasivo pensional universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Esto en los siguientes términos: «ARTICULO 131.Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.
Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta Ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente Ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente Ley.
Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los 5 últimos presupuestos anuales, anteriores al años de iniciación de la vigencia de la presente Ley.
Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Dentro del años siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente Ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda.
Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los 2 primeros años de la vigencia de la presente Ley. […]». R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 62.
Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 199619 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue específico en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, ya citado, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1.º del artículo 2.º del referido decreto: «Parágrafo 1º.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».
(Negrillas fuera de texto). 63. El citado decreto estableció en su artículo 4.° algunos eventos en que los fondos de pasivo pensional, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, debían asumir el pago de las prestaciones allí descritas.
Estos son: «1. El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.
El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.
El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones. 4.
El pago de los bonos pensionales de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales, que se afiliaron al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS o al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones, de conformidad con los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, los Decretos-ley 1299 y 1314 de 1994 y sus decretos reglamentarios. 19 Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994.
R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La expedición de los bonos pensionales se hará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 100 de 1993. En el evento de que el servidor público, trabajador oficial y personal docente, únicamente haya tenido vinculación contractual, legal y reglamentaria con la respectiva universidad o institución, tendrá derecho a que dicha institución efectúe la emisión del bono pensional, de acuerdo con la reglamentación para el efecto. 5.
El pago de la cuota parte correspondiente de conformidad con lo establecido en los Decretos 1299 y 1314 de 1994 de las universidades e instituciones de educación superior a la cual hubiese prestado servicios el beneficiario del bono pensional, para contribuir a la entidad emisora del bono. 6. El pago de las obligaciones pensionales extralegales, válidamente definidas o pactadas por la respectiva institución, con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, así como el pago de las obligaciones correspondientes a la pensión compartida con el ISS cuando a ella haya lugar. […]».
(Negrilla de la Sala). 64. En este orden de ideas, después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, esto es, sin perjuicio de los escenarios definidos en el artículo 4.° del Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, norma que sólo en los casos allí descritos impone la obligación a cargo del fondo pensional. 3.4.2.
Caso concreto 65. En este caso se encuentra demostrado lo siguiente: • A través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199920, la Universidad de Antioquia decidió «[s]ubrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma».
En su artículo segundo el citado acto dispuso: 20 Expediente digitalizado visible en el índice 2 de esta instancia. Carpetas «5_ED_01DEMANDADIG.ZIP». «cd Folio 39», Archivo «1. RESOLUCIÓN RECTORAL 12094 DE 1999.pdf ». R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 «En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha Entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial.». • Por medio de la Resolución Administrativa 16628 del 11 de julio de 1999, se reglamentó la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo del mismo año21. • El señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto nació el 12 de julio de 1949 según da cuenta la copia de la cédula de cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento aportados al proceso22. • En este caso, tanto de los tiempos de servicios analizados en la Resolución de emisión del bono pensional visible a folio 5 ibidem23, se indicó que laboró en la Universidad de Antioquia desde el 1.° de octubre de 1973 hasta el 7 de noviembre de 2004: 66.
Como se aprecia, el demandado antes del 30 de junio de 1995 llevaba laborados 21 años de servicios. • Según la Resolución 12648 de 14 de julio de 200524, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación al demandado con una tasa de reemplazo del 75%, sin indicar los factores salariales que se tuvieron en cuenta para tales efectos, en cuantía mensual de $3´889.457 desde el 8 de noviembre de 2007.
Veamos: «Que la pensión se reconoce y paga a partir de la fecha de retiro del servicio o de la fecha de cumplimiento de los requisitos mínimos, la última de las dos, según lo dispuesto por el Artículo 8° de la Ley 71 de 1988 y los Artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, disposiciones aplicables por expresa remisión que hace el Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. 21 Ibidem. «
2. RESOLUCIÓN RECTORAL 16628 DE 1999.pdf» 22 Ibidem. « H.V. HÉCTOR SEPÚLVEDA.pdf». Folios 11 y 12. 23 Expediente digitalizado visible en el índice 2 de esta instancia. Carpetas «5_ED_01DEMANDADIG.ZIP». «cd Folio 39», « H.V. HÉCTOR SEPÚLVEDA.pdf». 24 Ibidem. Folios 43 y s.s. R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Que según obra constancia en la Historia Laboral del expediente del(de la) asegurado(a) SEPÚLVEDA SOTO en el ISS, su retiro de la entidad pública operó a partir de 8 de noviembre de 2004, fecha para la cual ya acreditaba las condiciones mínimas exigidas para la pensión, en consecuencia es procedente el reconocimiento de ésta a partir de dicha fecha.
Que de acuerdo con lo anterior, se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C. Que efectuada la liquidación de la prestación, se estableció un ingreso base de liquidación de $5,185,943 que con un monto porcentual de 75% fija la mesada pensional en la suma de $3,889,457, a partir de 8 de noviembre de 2004, más los reajustes de Ley para los siguientes años.
Que la Ley 797 de 2003 en su artículo 8 numeral 2°, literal d) establece: "los pensionados que devengan una mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuirán para el Fondo de Solidaridad Pensional para la subcuenta de Subsistencia en un uno por ciento· (1 %) y los que devenguen más de veinte (20) salarios mínimos contribuirán en un 2% para la misma cuenta.» • De igual manera se advierte que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 540 de 9 de noviembre de 200525 ordenó pagarle temporalmente al señor Sepúlveda Soto el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por la no inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios por parte del ISS; según la entidad, en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, proferida por el ente educativo, a través de la cual se subrogó en parte de dicha obligación: « ARTÍCULO PRIMERO· Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor HÉCTOR ALONSO SEPÚLVEDA SOTO identificado con cédula de ciudadanía 8.298.159, a partir del 08 de noviembre de 2004, por valor de NOVECIENTOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($900.899), y a partir del 01 de enero de 2005 un valor de NOVECIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($950.448) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficiario del pago ordenado, deberá allegar a la Universidad, en un término no superior a 2 meses, contados a partir del agotamiento de la vía gubernativa o de la configuración del silencio administrativo, constancia de haber presentado la demanda contra el Seguro Social y copia auténtica del auto admisorio de la misma, continuando con el proceso hasta el fallo judicial, so pena de operar la suspensión automática del pago, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta Resolución. […]». 25 Ibidem.
Folios 56 y s.s. ibidem. R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 • Finalmente, a través de la Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 201226, la Universidad de Antioquia decidió derogar la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999 y ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto creadas a partir de la expedición de la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999. 67.
Las pruebas allegadas demuestran que el señor Sepúlveda Soto cumplió la edad pensional (55 años exigidos en la Ley 33 de 1985) el 12 de julio de 2004 y a 31 de diciembre de 1996 contaba con 47 años. 68. Ahora bien, el numeral 3.° del artículo 4.° del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 señala que el fondo de pasivo pensional cuenta con la obligación de reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, escenario en el cual se encontraría el señor Sepúlveda Soto pues cumplió 20 años de servicios en el 1.° de octubre de 1993. 69.
Sin embargo, la norma exige al docente no estar afiliado a alguna de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, evento que no se cumple en el sub lite comoquiera que, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde julio de 1995, como se aprecia en el formulario de afiliación (f. 127) y la Resolución 12648 de 14 de julio de 2005 dictada por el Instituto de Seguro Social (f. 4728) 70.
Las pruebas allegadas demuestran que la Universidad de Antioquia no tenía competencia para reconocer a favor del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto un mayor valor en su ingreso base de liquidación, como lo hizo a través de la Resolución 540 de 9 de noviembre de 2005, al ser obligación del ISS, asumir dicho reconocimiento, como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada y en atención a lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.º del Decreto 1068 de 1995, norma que exigía que, en su condición de servidor público de la Universidad de Antioquia, fuese afiliado al Sistema General de Seguridad Social en julio de 1995. 71.
En este sentido a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación era el ISS, que finalmente, reconoció la citada prestación a través de la Resolución 12648 de 14 de julio de 2005, por lo que, era dicha entidad ante quien debió el pensionado reclamar eventuales reajustes pensionales conforme al régimen pensional aplicable, por lo que no era plausible que la Universidad de Antioquia asumiera los pagos señalados, ante el erróneo convencimiento de que ejercía una obligación del ISS. 26 Ibidem. «
3. RESOLUCION RECTORAL 35823 DE 2012.pdf» 27 Ibidem. 28 Ibidem. R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Así entonces advierte la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar la nulidad de la resolución demandada. 3.5.
Segundo problema jurídico. ¿Era procedente la condena en costas impuesta en primera instancia? 72. Al respecto, esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. 73.
A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. 74.
Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201629, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: «Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 29 Sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291 -2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. » 75. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica previo a su imposición. 76.
En el presente caso donde la providencia apelada fue proferida antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, se advierte que no se dio aplicación al criterio objetivo valorativo, pues tampoco se verificó si las costas se habían causado, como lo exigía el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, sino que solo se justificó la decisión en que el demandado salió vencido en el proceso: 77.
De acuerdo con lo anterior se advierte que no le asistió razón al Tribunal, simplemente bajo la óptica del criterio objetivo como en efecto hizo cuando señaló: « El artículo 365 del Código General del Proceso, es el que resulta aplicable a efectos de liquidar y establecer las costas, el cual en su numeral primero prescribe que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto…”, por lo tanto, se condenará en costas a la parte demandada.» 78.
Atendiendo a las anteriores consideraciones es que se revocará el numeral quinto de la providencia apelada, en cuanto impuso la condena en costas en primera instancia a cargo del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto (Q.E.P.D), pues se debió verificar si estas se habían causado. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia 79. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la luz de la Ley 2080 de 2021, dado que de la revisión de los argumentos presentados por las partes se observa que se sustentaron las razones jurídicas que fundamentan sus intereses y, por ende, no es procedente su imposición. R adicado: 05001-23-33-000-2019-00353 -02 (1789 -2021) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 80.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez.
SEGUNDO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 20 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra del señor Héctor Alonso Sepúlveda Soto (Q.E.P.D), SALVO EL NUMERAL QUINTO QUE SE REVOCA, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar quedará así: «QUINTO.- ABSTENERSE de imponer condena en costas de primera instancia, de conformidad con lo señalado»:
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, según las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI»
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Con impedimento JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.