CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) Demandante: Elsi Gabriela Angulo España Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación Temas: Insubsistencia. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección “C”, que negó las pretensiones condenó en costas.
ANTECEDENTES 1 La señora Elsi Gabriela Angulo España instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto 3568 del 5 de septiembre de 2018, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como Procuradora Regional del departamento de Amazonas.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reintegrarla en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría y remuneración; así mismo, se le condene al pago de los salarios y demás emolumentos prestacionales a que tiene derecho desde la fecha del retiro y hasta su reintegro y, de la indemnización por perjuicio causados, debidamente indexada conforme al IPC.
Que se declare que, para todos los efectos legales y prestacionales, no hay solución de continuidad y, se ordene dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en el término señalado en los artículos 192 y 193 del CPACA y, se le condene en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante se vinculó a la Procuraduría General de la Nación en el año 2015, en el cargo de Procuradora Judicial Penal I de Bogotá. Que, en el año 2016, fue ascendida al cargo de Asesora del despacho del Procurador General de la Nación para Derechos Humanos y asuntos étnicos.
Que, en el año 2017, fue nombrada Procuradora Regional del departamento de Bolívar (E) y, en noviembre de ese mismo año, fue designada Procuradora Regional del departamento de Amazonas. Que, en razón de las labores desempeñadas, “vino una retaliación política en su contra” “y sin ningún argumento es separada del cargo que venía desempeñando como Procuradora Regional del Amazonas”.
Que, en Decreto 3568 del 5 de septiembre de 2018, fue declarada insubsistente; acto que le fue notificado vía correo electrónico el día 10 de ese mes y año. 1 La demanda fue subsanada en escritos recibidos el 17 de junio de 2019 y el 5 de agosto de 2019. Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) Que, el 25 de septiembre de 2018, elevó petición ante la Procuraduría solicitando las razones de su desvinculación y ser reintegrada; sin obtener respuesta alguna.
Que la declaratoria de insubsistencia de la actora, generó mucha inconformidad en la comunidad del Amazonas, tanto así, que se recaudaron 1.350 firmas en su respaldo. Que, la temporalidad en el nombramiento de las personas que llegaron con posterioridad al retiro del servicio de la demandante, determinó un desmejoramiento en el mismo y que la orden de insubsistencia no obedeció a la rotación de funcionarios de la entidad, puesto que, en ese sentido, en vez de retirarla hubiera sido reubicada.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como vulnerados por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 15, 25, 29, 80, 89 de la Constitución Política; 1, 137, 138 y 140 y del 206 a 214 del CPACA; 135 y 136 de la Ley 201 de 1995; Ley 446 de 1998; Ley 640 de 2001; Ley 1285 de 2009 - modificatoria de la Ley 270 de 1996- Decreto 1790 de 2000 y Decreto 262 de 2000.
En el concepto de la violación se adujo que con la declaratoria de insubsistencia de la demandante se afectaron los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral y a la protección, a la dignidad humana, a la vida, honra, la información y al buen nombre. Así mismo, al debido proceso al no permitírsele conocer, ni controvertir las razones que determinaron la terminación de su vinculación. Que, en el caso de la actora, si bien su cargo era de libre nombramiento y remoción, y que, frente a ello, la ley no exige motivación para la declaratoria de insubsistencia, también es cierto que, innumerable jurisprudencia ha establecido que “dicho acto se entiende fundado “intrínsecamente” siempre que sea en aras de mejorar el servicio de no ser así se entiende infundado e ilegal”.
Que, en razón de lo anterior, el acto acusado se encuentra falsamente motivado y no es en pro del mejoramiento del servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida en auto del 18 de septiembre de 20192. La Procuraduría General de la Nación3 se opuso a las pretensiones por considerar que actuó conforme al ordenamiento jurídico y no incurrió en violación de norma alguna.
Que, el cargo de procurador regional es de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en el artículo 182 de Decreto 262 de 2000 y, en tal sentido, su provisión y remoción son decisiones que giran en torno a la discrecionalidad del nominador, justamente, por el grado de confianza subjetiva y de inmediación del vínculo. Que, lo anterior determina, además, que el acto de retiro no necesite motivación alguna, siempre que quede a salvo la finalidad del buen servicio y, cuando se alega que ello no es así, debe acreditarse, cosa que no sucede en el asunto.
Que, en ese sentido, las afirmaciones esbozadas en la demanda, respecto a que la declaratoria de insubsistencia obedeció a fines distintos, como a retaliaciones de índole político, carecen de sentido, son meras especulaciones. Que no puede declararse probada la desviación de poder que se alega, toda vez que la ley presume que el acto administrativo se produce en desarrollo del mejoramiento del buen servicio público, luego es la parte actora, quien tiene la carga de demostrar que la decisión administrativa se profirió contrariando el ordenamiento jurídico.
Que, las condiciones de idoneidad, capacidad y responsabilidad, constituyen un deber de todo servidor público para el cabal desempeño de sus funciones y por tanto representan el presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio o la función. Sin embargo, ello no limita a quien ostenta el destino de la entidad para tomar las decisiones de remover o nombrar a quien se estime más o menos competente para el desarrollo de las atribuciones y los cometidos de la entidad. 2 Notificado electrónicamente el 8 de octubre de 2019. 3 En escrito recibido el 15 de enero de 2020.
Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) El 25 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial y, entre los días 1 y 8 de septiembre de la misma anualidad, se desarrolló la audiencia de pruebas, en la cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 28 de octubre de 20204, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, negó las pretensiones y se abstuvo de imponer condena en costas, considerando que no se acreditó que el retiro del servicio obedeciera a razones ajenas al buen servicio y al interés general en la medida que las personas que reemplazaron a la demandante ingresaron por mérito a la Procuraduría General de la Nación y por tanto conocían los asuntos y dinámicas de la entidad.
Que no basta con alegar que el servicio se desmejoró, porque quien lo ocupó posteriormente lo hizo en encargo y/o comisión, toda vez que dichas figuras tienen sustento legal y fáctico y, su ejercicio puede cumplirse siempre que se satisfagan los requisitos para ello, y, en el asunto no se acreditó que ello no fuera así. Que, en lo que refiere al argumento conforme al cual el retiro del servicio se produjo por retaliaciones política, si bien es cierto que la actora adelantó actuaciones disciplinarias que afectaron a ciertos funcionarios públicos del departamento del Amazonas, también lo es, que no se probó que la decisión de su nominador haya tenido como finalidad tomar represalias contra ella para castigarla de alguno modo.
Que en la rueda de prensa rendida por el Procurador en la cual se refirió a su retiro, claramente dijo que aquel respondía a movimientos administrativos; además, esa actuación no adiciona el acto administrativo acusado. Que, por lo anterior, no se acreditó la desviación de poder invocada en la demanda. Que, se demostró que ella actuó en forma diligente y en los parámetros de excelencia que exige la Constitución y la Ley, pero ello se exige de toda persona que preste sus servicios al Estado, por tanto, no la hace beneficiaria de un trato diferente, esto es, generando a su favor un factor de inmovilidad o fuero de permanencia en un cargo, que repite, es de libre nombramiento y remoción. Que, tampoco se demostró que la finalización del vínculo laboral obedeciera a las investigaciones disciplinarias que se adelantaron en su contra, durante la prestación de su servicio, así como tampoco, a la condición de víctima directa de desplazamiento.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 insistió que, con la declaratoria de insubsistencia sin motivación alguna, sin justificación y con una clara desviación de poder por parte de quien lo profirió, se cometió un grave atropello contra ella. Más aún, cuando las razones que fundamentaron la decisión no propendieron por el mejoramiento del servicio.
Que, si bien es cierto que el cargo es de libre nombramiento y remoción, y no se exige para su remoción motivación; también lo es, que ello es así, siempre que se busque mejorar el servicio, pues en sentido contrario, estaríamos ante una decisión ilegal e infundada. Que, a lo largo del trámite procesal, se ha recalcado las inmejorables cualidades de la demandante, y por ello, resulta extraño que hubiere sido declarara insubsistente sin motivación y con un acto que le fue notificado electrónicamente, no concediéndosele la oportunidad de controvertirlo.
A lo que se suma que la persona nombrada después de ella, lo fue en encargo, en forma temporal, todo en detrimento del buen servicio. Destaca, además, que su retiro, se produjo un mes después de haber sancionado a 20 diputados y 2 secretarios de despacho departamental. Que, la facultad discrecional no es omnímoda, ni absoluta, sino que esta ceñida a los parámetros del buen servicio, de manera que, si el interesado acredita reunir las mejores condiciones y calidades humanas y profesionales para el desarrollo del cargo, su remoción 4 Notificada el 10 de noviembre de 2020. 5 En escrito recibido el 25 de noviembre de 2020.
Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) está viciada de nulidad, porque la motivación implícita, no tacita, es falsa, y la conducta del nominador, constituye un clásico abuso o desviación de poder. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 16 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación y, en proveído del 26 de agosto de la misma anualidad, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES Corresponde determinar si el Decreto 3568 del 5 de septiembre de 2018, a través del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante en el cargo de Procuradora Regional del Amazonas, código OPR, grado ED, se encuentra viciado de nulidad, por falsa motivación y desviación de poder. Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Además, esta norma estableció que el ingreso y ascenso en el sistema de carrera está determinado por el mérito y las calidades de los aspirantes. Por su parte, los artículos 278 y 279 ibidem, disponen que el Procurador General de la Nación ejerce de forma directa, la función de “nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia”, y que la ley determinará la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, así como “lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.
En virtud de ello, la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial6, regulado por el Decreto 262 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.
En el artículo 182 del aludido decreto, que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, clasificó los cargos de la entidad en (i) de carrera administrativa; (ii) de libre nombramiento y remoción; y (iii) de periodo fijo, al siguiente tenor:
ARTÍCULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) - Procurador Regional - Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina (…) 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. En estos términos, no hay duda que el cargo de Procurador Regional, hace parte del grupo de los de libre nombramiento y remoción; como quiera que hace parte de los funcionarios de confianza del jefe del Ministerio Público, y la permanencia en el cargo depende del ejercicio de la facultad discrecional del nominador. 6 Ver artículo 279 de la Constitución Política de Colombia, así como las sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994, proferidas por la Corte Constitucional.
Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) Naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción: La Ley 909 de 20047, en su artículo primero, estableció que hacen parte de la función pública los empleos públicos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, los de período fijo y los temporales. Así, en el artículo 5° ibidem, al referirse a la clasificación de los empleos públicos estipuló que «los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de ( ) Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios (…)».
El marco normativo de la función pública establece, entonces, como regla general los empleos de carrera y de forma excepcional de libre nombramiento y remoción, teniendo los primeros características y clasificación, que no quedan sujeta al arbitrio o liberalidad del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, además de estar sometido a reserva de Ley8.
Se tiene entonces, que la regulación del empleo público en Colombia determina que el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece en principio al mérito, a través de los concursos que para el efecto se convoquen; no obstante, las vacantes transitorias pueden ser provistas, mediante nombramiento en encargo y la figura de la provisionalidad9.
Este último responde a la discrecionalidad del nominador en cuanto a la designación (respetando el cumplimiento de requisitos mínimos), más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que su retiro del servicio es reglado, dada la necesidad de motivación10. Por su parte, los cargos de libre nombramiento y remoción responden a la discrecionalidad del nominador, tanto en su designación como en su retiro.
Retiro del servicio por insubsistencia de nombramiento en cargo libre nombramiento y remoción. Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41, determinó: «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; 7 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 8 Ver Sentencias C – 533 de 2010 y C – 387 de 1996 de la Corte Constitucional: “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción".
Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política".
Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción” 9 Decreto 1083 de 2015.
ARTÍCULO 2. 2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. (…) 10 Criterio de estabilidad intermedia que pregona el precedente de la Corte Constitucional. Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».
(Subrayado y Negrilla fuera de texto original). A su turno, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000, establece como causales de retiro, la insubsistencia discrecional, en los siguientes términos: “Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. (... ).” (Negrilla propia) Y, en el artículo 165 ibidem, se conceptuó: “INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno.”.
De conformidad con los artículos en cita y atendiendo la excepción al sistema de la carrera administrativa para aquellos servidores que prestan sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección de méritos, - pues el nominador requiere personal del más alto grado de confianza para su desempeño -, es dable señalar que el grado de confianza que se exige para el desempeño del cargo, le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado11.
En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este personal, supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Criterio que se encuentra igualmente expuesto en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al disponer que «en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados».
La anterior premisa fue expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C -1003 del 2003, aduciendo que entre los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia en caso de los empleos que tienen el carácter de libre nombramiento y remoción y, por tanto, la declaratoria de insubsistencia responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado No. 27001-23-31-0002011-00088-01(4882-15) Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, ha manifestado12: “Como se observa, para el desempeño de los cargos de libre nombramiento y remoción, la confianza juega un rol preponderante, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión, tal como lo dispone el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004”.
En la misma providencia13, sobre el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional, se dijo: “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.”.
Como se observa, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. Finalmente, el a el artículo 44 del CPACA establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por tal motivo se advierte que el precitado artículo busca evitar la arbitrariedad, pues materializa la posibilidad de ejercer el control jurisdiccional del acto administrativo discrecional a partir de las nociones de causa y fin del acto administrativo.
Falsa Motivación. Esta Corporación14 ha precisado que la motivación de un acto se satisface cuando se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide. A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta.
Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, es decir que ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.
Ahora bien, para establecer si se incurre en esta causal de nulidad, en el acto administrativo demandado se debe examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, con el fin de establecer si existe incongruencia entre los motivos invocados y la decisión final. De la Desviación de Poder. Se ha considerado “que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».
En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos” 15 En tal sentido, para destruir la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, quien alega la desviación de poder debe acreditar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer, “afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Rad. 73001-23-33-000-2013-00447-01 (4519-14). 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Rad. 73001-23-33-000-2013-00447-01 (4519-14). 14 Sección Segunda. Radicado No. 54001-23-31-000-2009-0018201(3555-14). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052- 01(0105-12).
Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) en el Código General del Proceso16 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”17 Análisis del caso concreto Con la prueba recaudada se encuentra demostrado: Que la señora Angulo España laboró en la Procuraduría General de la Nación desde el 11 de agosto de 2015 al 12 de septiembre de 2018, desempeñando los siguientes cargos: Cargo Dependencia Tiempo de Servicios Procurador Judicial I Código 3PJ Grado EG Procuraduría 237 Judicial I para Asuntos Penales de Bogotá Desde el 11 de agosto de 2015 al 4 d agosto de 2016 (Provisionalidad) Asesor Código 1AS Grado 24 Procuraduría delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y asuntos Étnicos.
Desde el 5 de agosto de 2016 al 30 de junio de 2017 (Libre nombramiento y remoción) Procuradora Regional Código OPR Grado ED Procuraduría Regional de Bolívar Desde el 24 de febrero al 29 de mayo de 2017 (Encargo de funciones) Asesor Código 1AS Grado 24 Procuraduría delegada para asuntos Étnicos. Desde el 1º de julio al 2 de noviembre de 2017.
(Libre nombramiento y remoción) Procuradora Regional Código OPR Grado ED Procuraduría Regional del Amazonas Desde el 3 de noviembre de 2017 al 12 de septiembre de 2018 (Libre nombramiento y remoción) Procuradora Regional Código OPR Grado ED Procuraduría Regional de Nariño Desde el 20 de enero al 20 de marzo de 2018 (Traslado temporal) Que por Decreto 3568 del 5 de septiembre de 2018, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Procurador Regional del Amazonas, Código OPR, Grado ED18.
Acto administrativo que le fue comunicado en Oficio 006891 del 7 de septiembre de 201819 y, en correo electrónico del día 10 de ese mes y año20 Que, el 26 de septiembre de 2018, la señora Angulo España elevó petición ante la Procuraduría con el objeto de ser reintegrada a su cargo.21 Que, en Oficio con Ref. 111003000000 de fecha 16 de octubre de 201822, se dio alcance a lo peticionado, negando la solicitud de reintegro, en tanto, no se encontró acreditada la calidad de madre cabeza de familia invocada por la demandante.
Así mismo, se le indicó que el acto de insubsistencia fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional del Procurador General de la Nación. Que, conforme certificación23 expedida por el secretario de la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, consultado el sistema de información misional SIM y, la base de datos de la veeduría, se constató que en contra de la demandante se adelantaron las quejas radicadas: E-2018-332891- D-2018-1149738;
E-2018-475316-D-2018-1185341; E-2018- 240436-D2018-1121498 y E-2018-116119-D-2018-1091534. Se adjuntaron soportes. También se trajeron al proceso, entre otros, la hoja de vida de la demandante: documento denominado "Ranking de la gestión misional disciplinaria y preventiva”; formato de recolección de firmas como respaldo a señora Angulo España y los Actos administrativos de nombramiento y remoción del señor Félix Antonio Ortiz David y Ferid Nayid Farak Dosantos.
Así mismo, se recepcionó declaración de la actora quien realizó un recuento de su experiencia profesional antes y después de llegar a la Procuraduría, también, se refirió a los eventos precedentes a su acto de insubsistencia y, respecto de esto, indicó, que no obedeció al mejoramiento del servicio. 16 Artículo 167 del CGP. 17 Ídem (8) 18 Folio 032. 19 Folio 318 C. Consejo de Estado. 20 Reverso folio 318 C. Consejo de Estado. 21 Folios 33-39 22 Folio 274 C. Consejo de Estado. 23 Folios 326 y ss C. Consejo de Estado.
Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) De lo probado se concluye, entonces, que el cargo ocupado por la demandante, a saber, Procurador Regional del departamento del Amazonas, era de libre nombramiento y remoción, por lo cual, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna, en razón a la discrecionalidad en el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación, que tiene su origen en el artículo 165 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el numeral 3º del artículo 158 ibidem y posteriormente, en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que dispuso de manera genérica que “la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Así mismo, que pese a las continuas y reiteradas afirmaciones hechas por el extremo demandante a lo largo del trámite procesal, no se demostró que la declaratoria de insubsistencia hubiera obedecido a razones distintas al mejoramiento del servicio y al interés general, esto es, a retaliaciones políticas. En efecto, como fue concluido por el Tribunal de primera instancia, los nombramientos efectuados con posterioridad al retiro de la demandante, fueron hechos a personas que venían vinculadas a la Procuraduría General de la Nación, en carrera administrativa, por tanto, tenían conocimiento de las funciones y competencias de la entidad; así mismo, las figuras que fueron usadas para sus vinculaciones -encargo y/o comisión- son de creación legal y, per se no determinan que el servicio de la entidad hubiera sufrido una merma.
La que, por demás, no se acreditó, como tampoco se probó que los designados no cumplieran con los requisitos para ocupar el cargo, por lo que ha de inferirse que si se satisfacían aquellos. Tampoco hay prueba alguna que acredite la alegada “retaliación política” que se aduce como fuente de la decisión de insubsistencia. Conforme lo expuesto, no puede ser otra la conclusión a la que arribe esta Colegiatura, que el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio a la señora Angulo España, se presume expedido con fundamento en supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, y en aras del buen servicio público; presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional y con el único objetivo de demostrar que los motivos determinantes para la desvinculación, fueron razones diferentes al buen servicio público y al interés general; lo que en el asunto no sucedió. Copiosa ha sido la jurisprudencia de esta Corporación respecto a la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, cuando son proferidos en ejercicio de la potestad discrecional, se presume que la decisión ha sido adoptada en beneficio del interés general.
De tal suerte que la demandante se encuentra en la obligación de aportar las pruebas que lleven a esta Sala a la certeza de que los fines que tuvo la administración son ajenos a los motivos del buen servicio público (carga procesal). En otras palabras, es a la parte interesada a quien le corresponde demostrar dentro del trámite del proceso contencioso administrativo que la desvinculación se produjo por razones de ineficiencia. Y es que en esta materia la jurisprudencia y la doctrina han hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley”24.
No se pasa por alto que al expediente se allegó copia de la hoja de vida de la actora y otros documentos, que evidencian sus capacidades y logros académicos; empero, tales calidades, tratándose de decisiones discrecionales, tampoco le generan por sí solas fuero de estabilidad ni pueden llegar a limitar la potestad discrecional que la ley le otorga al nominador, como no pueden constituirse en plena prueba para demostrar la desviación de poder. 24 Consejo de Estado.
Radicación número: 17001-23-31-000-2007-00712-01(0752-09) Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) Unido a lo anterior, la idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos contundentes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción. En esa medida, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en la medida que ayuda a la consecución de los fines esenciales del Estado; por tanto, la buena conducta de la demandante en el ejercicio de su cargo, no le garantiza estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo25.
Por todo lo dicho, en el asunto no se acredito que el Decreto 3568 del 5 de septiembre de 2018 estuviera falsamente motivado y tampoco que se hubiera expedido con desviación de poder. Así, como quiera que no se acreditó la estructuración de las causales de nulidad endilgadas contra el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento efectuado a favor de la demandante, éste conserva su presunción de legalidad, por tanto, se impone la negación de las pretensiones, pues es esta la consecuencia procesal cuando no se logran probar los hechos constitutivos de la demanda (Art. 167 CGP).
Razón suficiente para CONFIRMAR la sentencia apelada. De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, que denegó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 25 Consejo De Estado. Sección Segunda.
Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00203-01(0984-14) Rad. 25-000-23-42-000-2019-00550-01 (1641-2021) JORGE IVÁN DUQUE GUITÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Ausente con permiso)