Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandantes: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Tema: Privación de la libertad.
Se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía debido a que se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Se modifica la indemnización de perjuicios. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la que se dispuso: <<PRIMERO.- DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Johan Esmith Jiménez Zapata.
SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero a favor de las siguientes personas: Perjudicado Salarios mínimos legales mensuales vigentes Johan Esmith Jiménez Zapata (…) 60.18 Luz Omaira Zapata Álvarez (…) 30.09 Oscar Jiménez Navales (…) 30.09 Arlison Bermúdez (sic1) Zapata (…) 30.09 María Adelfa Álvarez García (…) 15.05 TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en calidad de lucro cesante a favor del señor 1 El nombre correcto de este demandante, según la firma autenticada de la notaría, es <<Arlizon>>, es decir, con <<z>>, cfr. fl. 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 2 Johan Esmith Jiménez Zapata la suma de ocho millones novecientos veintisiete mil trescientos veintiún pesos ($8.927.321).
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, se dará aplicación a los dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación de conformidad con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría de la sección, liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial>>.
La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 9 de diciembre de 20132; se corrió traslado para alegar de conclusión el 24 de enero de 20143; la Fiscalía presentó alegatos, la parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto4.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 16 de diciembre de 2009 5 por Johan Esmith Jiménez Zapata y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de su libertad <<desde el 11 de marzo de 2007 hasta el 11 de marzo de 2008>>, es decir, por un (1) año. En el proceso penal se le imputaron los delitos de concierto para delinquir y homicidio agravado. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<A. LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable administrativamente de la totalidad de los daños y perjuicios morales, materiales 2 Fl. 165, c-3. 3 Fl. 257, c-3. 4 Fl. 177, c-3 5 Fl. 2, reverso, c-1.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 3 y alteración de las condiciones de existencia causados a mis poderdantes JOHAN ESMITH JIMENEZ ZAPATA (afectado), LUZ OMAIRA ZAPATA ÁLVAREZ Y OSCAR JIMÉNEZ NAVALES (padres del afectado), ARLINSON BERMÚDEZ ZAPATA (sic)6 (hermano) y MARÍA ADELFA ÁLVAREZ DE GARCÍA (abuela del afectado) con ocasión de los daños y perjuicios de carácter moral y material causados a los actores a raíz de la privación injusta de la libertad de JOHAN ESMITH JIMÉNEZ ZAPATA desde el 11 de marzo de 2007 hasta el 11 de marzo de 2008, en la cárcel La Modelo en la ciudad de Bogotá. B. Como consecuencia de la declaración anterior solicito se condene A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los actores relacionados en el literal anterior, lo siguiente: PERJUICIOS MORALES: (…) - Para el afectado: JOHAN ESMITH JIMENEZ ZAPATA 100 SMLV (…) - Para los padres del afectado LUZ OMAIRA ZAPATA ÁLVAREZ 100 SMLV (…) Y OSCAR JIMÉNEZ NAVALES 100 SMLV (…) - Para el hermano ARLINSON BERMÚDEZ ZAPATA 50 SMLV (…) - Para la abuela María Adelfa Álvarez de García 50 SMLV (…) PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE: Por concepto de cancelación de honorarios de abogado $500.000 pesos según comprobante adjunto.
LUCRO CESANTE: El señor JOHAN ESMITH JIMÉNEZ ZAPATA laboraba en la empresa “Warcolors” como estampador, desde el 7 de enero de 2006 hasta el 11 de marzo de 2007, con un sueldo de $650.000. mcte, según constancia que se anexa. O sea mi cliente estuvo privado de la libertad 12 meses, dejó de percibir la suma de 7’800.000. más los intereses, $117.000, para un total de 7’917.000 (siete millones novecientos diez y siete mil pesos mcte).
ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES NORMALES DE LA EXISTENCIA: como quiera que la privación de la libertad del señor JOHAN ESMITH JIMENEZ ZAPATA se alteraron notoriamente las condiciones de existencia (…)>> 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- La investigación penal contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata tuvo su origen el 21 de septiembre de 2000 cuando la banda criminal <<La Unión>> atacó un bar en Itagüí, Antioquia, para asesinar a una persona que allí se encontraba.
En el ataque murieron siete personas más. Por estos hechos, la SIJIN comenzó labores para desmantelar la citada banda y, luego de varios años de investigación, identificó a los mandos medios y altos de la organización. Dentro de las personas señaladas de tener mando dentro de la banda se 6 La parte actora también comete el mismo error que el tribunal, ya señalado.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 4 encontraba el demandante Johan Jiménez Zapata quien, según la inteligencia, correspondía a alias el <<Flaco>>. 3.2.- En virtud de lo anterior, la Fiscalía abrió investigación contra el demandante y 55 personas más, y ordenó su captura con fines de indagatoria el 9 de marzo de 2007.
El demandante y 34 personas más fueron capturadas el 11 de marzo de 20077. 3.3.- Mediante providencia del 26 de marzo de 2007, la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención intramural contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata y otros, a quienes les imputó la participación en los delitos de concierto para delinquir y homicidio agravado. 3.4.- El 7 de marzo de 2008 la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante, quien recuperó su libertad el 10 de marzo de 2008. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el demandante fue capturado el 11 de marzo de 2007;
(ii) la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento el 26 de marzo de 2007; (iii) dicha entidad precluyó la investigación a su favor el 7 de marzo de 2008 y (iv) la víctima directa recuperó su libertad el 10 de marzo de 2008. 5.- Según la parte actora, el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata fue privado injustamente de la libertad porque la Fiscalía incurrió en una <<falla del servicio>> al creer que él era la persona identificada por los testigos como alias el <<Flaco>>, <<… pese a que los rasgos físicos de la persona que los testigos mencionaron como “el Flaco” no coincidían con los del capturado y esto podía constatarse oportunamente (…) [pero a pesar de esto] permaneció privado de su libertad por el espacio de un año>>8.
En todo caso, señaló que la víctima directa sufrió un daño antijurídico, con fundamento en los artículos 414 del Decreto 2700 de 1991 y 90 de la Constitución Política. 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) la víctima directa no pudo obtener ingresos como consecuencia de su detención, (ii) pagó honorarios para su defensa penal y (iii) sufrió una alteración de las condiciones de existencia. Además, (iv) ella y sus familiares sufrieron perjuicios morales9. 7 Fl. 38, c-3.
La fecha de captura que se reseña es según las afirmaciones de la demanda. Sin embargo, la Sala resalta desde ya que no se probó que esa fuera la fecha efectiva de captura. 8 Fl. 104, c-1. 9 La Sala resalta que no se justificaron de manera concreta las razones por las cuales se solicitó este perjuicio. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 5 B. Posición de la entidad demandada 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo lo siguiente: 7.1.- El régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo dado que para la época de los hechos el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 no estaba vigente. 7.2.- La medida de aseguramiento estaba fundada en dos indicios graves de responsabilidad que se desprendían de: (i) el informe de policía judicial de la DIJIN y (ii) los testimonios de miembros desmovilizados de la banda criminal <<La Unión>>, que identificaron al demandante Johan Esmith Zapata como alias <<el Flaco>>. 7.3.- Además, propuso las excepciones de <<culpa de la víctima>>, pues esta no ejerció los recursos procedentes contra la medida de aseguramiento, y <<culpa de un tercero>>, porque la medida se basó en las labores de inteligencia de la DIJIN.
C. Sentencia recurrida 8.- En la sentencia del 6 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B adoptó las siguientes decisiones: 8.1.- Condenó a la Fiscalía General de la Nación porque ordenó la detención del demandante con fundamento en delitos frente a los cuales fue absuelto. 8.2.- Descartó la excepción de culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero porque el fundamento de la medida fue la valoración probatoria del fiscal del caso. 8.3.- En relación con los perjuicios, le ordenó a la Fiscalía: a.- Indemnizar los perjuicios morales, en los montos transcritos al principio de esta providencia. b.- No indemnizar el daño consistente en la alteración de las condiciones de existencia porque no se probó. c.- No reparar el perjuicio causado por el pago de los honorarios de defensa penal porque no se acreditó su pago.
Si bien se allegó un recibo de una consignación, no se demostró por qué concepto se hizo dicho pago o quién era el titular de la cuenta destinataria. d.- También ordenó reparar el lucro cesante con fundamento en los siguientes parámetros: Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 6 i.- Como la parte actora no acreditó que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata ejerciera una actividad económica para la fecha en la que fue detenido, el tribunal acudió la presunción del salario mínimo.
Al respecto, resaltó que si bien se aportó una certificación de trabajo de la empresa <<Warcolors>>, <<no obra prueba que indique que la persona que la suscribió sea el representante legal o el jefe de la misma>>, lo que <<le resta credibilidad, más aún cuando en los testimonios y en la indagatoria>>10 se afirma que el demandante trabajaba en otra empresa. ii.- A la suma del salario mínimo le adicionó el 25% por concepto de prestaciones sociales. iii.- Para calcular el tiempo de detención: (i) descartó las fechas de la detención consignadas en las constancias del INPEC allegadas porque estas se contradecían: las primeras señalaban como fecha de inicio el <<4 de abril de 2007>> y la otra el <<4 de mayo de 2007>>;
(ii) por lo tanto, tomó como fecha de inicio de la detención, el 16 de marzo de 2007, fecha de la indagatoria del demandante Johan Esmith Jiménez Zapata; y (iii) como fecha final del periodo a indemnizar el tribunal tomó aquella consignada en las constancias del INPEC porque en este aspecto las certificaciones eran coincidentes en señalar el <<10 de marzo de 2008>> como la fecha de libertad.
D. Recurso de apelación 9.- La Fiscalía solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda porque: 9.1.- Insiste en los argumentos de la legalidad de la medida y hecho de un tercero propuestos en la contestación de la demanda. 9.2.- Señala que siempre que la víctima es absuelta con fundamento en el principio in dubio pro reo, el régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo. 9.3.- El hecho de que la víctima hubiera sido absuelta en una etapa posterior de la investigación no significa que la medida hubiera sido ilegal sino que se cumplió el principio de progresividad. 9.4.- Los perjuicios morales no están probados.
Tampoco lo está el lucro cesante. Frente a este último, la Fiscalía resalta que el tribunal encontró una contradicción de las pruebas en relación con la actividad que desempeñaba el demandante al momento de su detención y, en lugar de declarar como no probada la actividad, la <<presumió>>. 10 Fl. 120 y ss, c-3. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 7 II.
CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 10.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) la decisión de precluir la investigación fue confirmada el 20 de mayo de 200811, por lo que esta quedó ejecutoriada <<el día en que [fue] suscrita por el funcionario correspondiente>> (art. 187, Ley 600 de 2000);
(ii) el término de caducidad se suspendió entre el 14 de septiembre de 2009, cuando se interpuso la solicitud de conciliación, y el 26 de octubre de 2009, cuando dicha conciliación se declaró fallida12 y (iii) la demanda se interpuso a tiempo el 16 de diciembre de 200913. 11.- La Sala confirmará las decisiones de negar la reparación del daño emergente y del daño por <<alteración de las condiciones de existencia>> porque no fueron apeladas.
F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 12.- En relación con las fechas en las que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata estuvo detenido, la Sala destaca que: 12.1.- Al proceso se allegaron tres constancias del INPEC relativas al período de la detención del demandante Jiménez Zapata. En relación con su contenido: (i) la certificación No.16022 del 15 de diciembre de 201114 señaló que el demandante estuvo detenido entre el 4 de mayo de 2007 y 10 de marzo de 2008;
(ii) la certificación No. 13522 del 26 de octubre de 201115 señaló, coincidentemente, que estuvo detenido entre 4 de mayo de 2007 y 10 de marzo de 2008. Sin embargo, (iii) en la certificación No. 21107 del 5 de octubre de 2012 se señaló que el demandante estuvo detenido entre el 4 de abril de 2007 y 10 de marzo de 2008, es decir, en una fecha de inicio anterior a las otras dos certificaciones. 12.2.- En los tres testimonios practicados durante el trámite, a la pregunta <<Dígale al despacho si se enteró de cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue detenido el señor JOHAN ESMITH JIMÉNEZ ZAPATA, en el municipio de Itaguí, el 11 de marzo de 2007 (…)16>> (énfasis de 11 Fl. 188, c-3. 12 Fl. 70, c-3. 13 Fl. 2, reverso, c-1. 14 Fl. 101, c-3. 15 Fl. 103, c-3. 16 Fl. 94, c-3.
Así también fue para los demás testigos, cfr. 96 y ss, c-3. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 8 la Sala), todos ellos afirmaron que, en efecto, el demandante Jiménez Zapata fue detenido el 11 de marzo de 2007. 12.3.- Por último, el demandante rindió indagatoria el 16 de marzo de 2007 y, antes de dar inicio a las preguntas del fiscal, se reseña en el acta que recogió la diligencia que el demandante <<fue trasladado a las instalaciones de este despacho fiscal por parte de agentes de la DIJIN>>17. 12.4.- La Sala tomará la fecha del 16 de marzo de 2007 como la fecha de inicio de detención, es decir, la fecha en la que el demandante rindió indagatoria, porque es la única que ofrece certeza de que para ese momento el demandante estaba detenido.
Por el contrario, las otras evidencias no ofrecen certeza dado que: (i) las constancias del INPEC se contradicen entre sí en cuanto la fecha en la que inició la privación y (ii) la fecha de detención reseñada por los testigos fue sugerida en la pregunta, por lo que no tiene ningún valor. 12.5.- Debido a que las tres constancias del INPEC coinciden en señalar que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata fue dejado en libertad el 10 de marzo de 2008, ésta será tenida como fecha final de su detención. 12.6.- Así, está acreditado que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata estuvo privado de su libertad entre el 16 de marzo de 2007 y el 10 de marzo de 2008, es decir, por once (11) meses y veinticuatro (24) días. 13.- También está demostrado que mediante providencia del 7 de marzo de 200818, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante debido a que existían <<dudas>>19 sobre si él era la persona identificada como alias el <<Flaco>>, toda vez que los testigos que así lo señalaron perdieron toda credibilidad durante la investigación y sus descripciones de alias el <<Flaco>> no coincidían con las características del demandante capturado. 14.- En esta providencia, la Sala: 14.1.- Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento, toda vez que los elementos materiales probatorios no permitían inferir razonablemente la autoría del demandante Johan Esmith Jiménez Zapata en los delitos imputados de concierto para delinquir y homicidio.
De igual manera, la Fiscalía no justificó adecuadamente la necesidad de tal medida. 14.2.- Respecto a los perjuicios, la Sala: (i) modificará los perjuicios morales decretados conforme a las reglas de unificación; (ii) confirmará la decisión de 17 Fl. 118, c-3. 18 Fl. 36, c-3. 19 Fl. 66, c-3. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 9 reparar el lucro cesante porque no existe contradicción entre las pruebas que acreditaban que el demandante desempeñaba una actividad económica cuando fue detenido, y (iii) ordenará como medida no pecuniaria que se le ofrezcan disculpas a la víctima directa por el daño causado a su buen nombre.
G. Plan de exposición 15.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad20. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. La ilegalidad de la privación de la libertad 16.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 16.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 16.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>> (art. 356). 16.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>> (art. 355). 17.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 17.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata 17.2.- Tampoco justificó adecuadamente la necesidad de la medida de aseguramiento. i. La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante 20 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.
Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 10 18.- Con la resolución del 26 de marzo de 200721 está demostrado que la Fiscalía dictó medida de aseguramiento contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata y le imputó los delitos de concierto para delinquir y homicidio porque dos exintegrantes de la banda criminal <<La Unión>> lo identificaron como alias el <<Flaco>>, persona que tenía un mando medio dentro de la organización. Y en virtud de su pertenencia al grupo criminal, la Fiscalía también le imputó su participación en los homicidios atribuidos a la banda <<La Unión>>. 19.- Específicamente, las inferencias de autoría de la Fiscalía tuvieron como fundamento el hecho de que dos testimonios de exmiembros de la banda criminal identificaron al demandante como alias el << Flaco>>.
Al respecto, se señala lo siguiente en la resolución de imposición de la medida: <<La testigo María Eugenia Gallejo Vélez, señala mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y testimonio a Johan Esmith Jiménez Zapata, alias el Flaco, como el encargado de la zona cuatro del barrio San Gabriel (…) Así mismo, es señalado en la diligencia de reconocimiento fotográfico por el testigo Javier Andrés Ramírez Muñoz, como integrante de la citada banda delincuencial>>22. 20.- A su vez, frente al delito de homicidio, la Fiscalía agregó que como estaba probado que el demandante pertenecía a una organización criminal estructurada, estaba también probada <<su participación y responsabilidad en la práctica de las diversas conductas punibles>> investigadas.
En términos de la fiscalía: <<La relación jerárquica y funcional que tiene la banda delincuencial de la UNIÓN relacionada en el acápite anterior resulta evidente y determinante para inferir su efectiva vinculación como líderes del grupo de autodefensas en el que operan así como su probada participación y responsabilidad en la práctica de diversas conductas punibles objeto de seguimiento en esta investigación (…)>23 21.- La Sala considera que los anteriores medios de convicción no podían fundar la construcción de dos indicios graves de responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir y homicidio contra el demandante, porque la identificación realizada por los exparamilitares, según la cual el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata era la persona identificada con el alias el <<Flaco>>, carecía de valor.
Además, la Fiscalía en realidad nunca tuvo un segundo indicio de autoría y la mera pertenencia a la banda (único indicio que construyó la Fiscalía con fundamento en su identificación como alias el <<Flaco>>) no le permitía atribuirle su participación específica en otros delitos cometidos por dicha banda, como el homicidio. 21.1.- En la decisión que confirmó la preclusión del proceso a favor del demandante, la Fiscalía advirtió que las declaraciones y reconocimientos 21 Fl. 7, c-2. 22 Fl. 18, c-2. 23 Fl. 24, c-2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 11 fotográficos tuvieron lugar antes de que, el 9 de marzo de 2007, la Fiscalía abriera formalmente una investigación24 (en efecto, una diligencia de reconocimiento fotográfico y declaración se llevó a cabo el 30 de enero de 2007 y la otra el 22 de febrero de 2007).
Según el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía no podía inferir un indicio de autoría partir de estas diligencias, pues fueron practicadas antes de la judicialización de las actuaciones y este tipo de evidencias <<no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación>> (art. 314, Ley 600 de 2000). 21.2.- La identificación del demandante como alias el << Flaco>> tenía entonces un fundamento precario.
Además, la Fiscalía podía constatar que las descripciones que dieron los desmovilizados de alias el << Flaco>> no coincidían con los rasgos del demandante capturado desde el momento en que estas fueron dadas. 21.3.- Al respecto, la Fiscalía resaltó lo anterior al precluir la investigación y agregó, además, que durante la diligencia del reconocimiento en fila, que ocurrió de forma posterior a la medida de aseguramiento, los testigos no lo reconocieron: <<Si bien es cierto hubo reconocimientos en fila de personas, hay que observar que la testigo MARÍA EUGENIA GALLEGO VÉLEZ, menciona a los dos FLACOS, y en el momento de señalar a la persona en fila que ella indica como alias EL FLACO, no lo reconoce, a pesar de que ella había indicado que le había visto con frecuencia en su discoteca, que consumía vicio casi todos los días en compañía de otros sujetos.
De otra parte, existe una diferencia sustancial entre la descripción física hecha por JAVIER ANDRÉS y la descripción física que quedó consignada en la diligencia de indagatoria, en una parte facial que resulta evidente, como son los ojos, tanto en su color como en la forma de sus párpados y la edad. Y finalmente no coincide la formación académica, ni la tenencia de bienes por el testigo aludida, pues como lo apunta el señor abogado se allegaron documentos que demuestran que no ha sido propietario de vehículos y tampoco ha sido alumno de alguna universidad de Medellín. En consecuencia, se ha generado una enorme duda si la persona que es señalada por los testigos corresponde a la que se investiga dentro de este plenario (…)25>> (énfasis de la Sala). ii.
La ausencia de justificación adecuada sobre la necesidad de la medida de aseguramiento 22.- En la resolución del 26 de marzo de 2007 la Fiscalía justificó la necesidad de la medida de aseguramiento impuesta contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata, porque este, como los otros sindicados, era responsable de los delitos de homicidio y concierto para delinquir. 24 Fl. 118, c-2. 25 Fl.67, c-2.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 12 23.- El análisis de la necesidad de la medida no es el mismo que aquel de los indicios de autoría. La necesidad de la medida es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.
No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerla privado de la libertad durante el proceso. En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del demandante era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el fiscal debió pronunciarse sobre ellos.
Sin embargo, en la resolución la Fiscalía no se pronunció ni sobre el riesgo de fuga, ni el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia que constituía el entonces sindicado y omitió por completo hacer referencia al cumplimiento de estos requisitos en el caso concreto del demandante Jiménez Zapata. I. Entidad imputada 24.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad del demandante Johan Esmith Jiménez Zapata es imputable a la Fiscalía General de la Nación pues su detención ocurrió en su totalidad durante la etapa de instrucción, a cargo de esta entidad. 25.- La Sala considera infundada la excepción del hecho de un tercero formulada por la entidad demandada porque la Fiscalía tiene a su cargo la valoración probatoria para determinar si la imposición de una medida de aseguramiento es procedente o no. Por lo tanto, el ente investigador tenía que valorar de forma autónoma las evidencias aportadas por la DIJIN, lo que impide imputar el daño a esta última.
J. Análisis de la culpa de la víctima 26.- La parte demandada no acreditó que la víctima directa hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento. Así mismo, de las pruebas aportadas al proceso, la Sala tampoco encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima. 27.- La interposición de recursos contra la medida de aseguramiento no es un requisito legal que la Ley 270 de 1996 exija para las privaciones injustas de la libertad.
Al respecto, la ley señala que: <<el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley (…) excepto en los casos de privación de la libertad del imputado (…)>> (artículo 67 de la Ley 270 de 1996). Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 13 K. Determinación de los perjuicios y reparación i. Perjuicios morales 28.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202126, para calcular los perjuicios morales para la víctima directa se tomará en consideración que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata estuvo privado de su libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación entre el 16 de marzo de 2007 y el 10 de marzo de 2008, es decir, por once (11) meses y veinticuatro (24) días.
Con base en lo anterior, se aplicará la siguiente fórmula: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) PM = (11 meses x 5 SMLMV) + (24 días x 0,166 SMLMV) PM = 58,98 SMLMV 29.- Debido a que las víctimas indirectas Luz Omaira Zapata Álvarez y Óscar Jiménez Navales tienen la condición de padres de la víctima directa27, la Sala tendrá por acreditados los perjuicios morales con la demostración de tales calidades, de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202128. 30.- En relación con la intensidad de los perjuicios morales sufridos por estas víctimas indirectas y su cuantificación, conforme con la sentencia anteriormente citada deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares demostradas en el curso del proceso.
Así, la Sala advierte que la prueba testimonial dio cuenta de un sufrimiento especial de los padres. Sobre lo que padecieron, la testigo vecina y amiga de la familia Alba Luz Franco Ruiz declaró que <<la mamá sobre todo cayó en una depresión muy horrible, prácticamente se la pasó todo ese año en mi casa porque ella no aguantaba la soledad, se la pasaba en mi casa en el día>>29.
Y sobre el padre, la testigo esposa del hermano de la víctima directa Elizabeth Castrillón Escobar, manifestó que <<la mamá se mantenía enferma con una depresión muy grande, porque él era el apoyo de ellos, el papá en medio de su silencio no se explicaba por qué su hijo estaba allá>>30. Por lo tanto, la Sala cuantificará el monto de la indemnización de los perjuicios morales sufridos por la madre en 50% del perjuicio moral determinado para la víctima directa.
Para el padre, dado que las referencias son genéricas, y las declaraciones no evidencian de forma clara el dolor, se le concederá el 35% del perjuicio moral de la víctima directa. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 27 Fl. 1, c-2. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 29 Fl. 95, c-2. 30 Fl. 97, c-2. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 14 31.- Los demandantes Arlizon31 Bermúdez Zapata, hermano materno32 y María Adelfa Álvarez de García, su abuela33, acudieron al proceso con estas calidades pero no probaron una relación de cercanía o un dolor específico por la detención de la víctima directa.
Aunque todos los testigos fueron coincidentes en afirmar que estos demandantes <<viven en el mismo apartamentito, es un apartamento de tres pisos y ahí viven todos ellos>>34 y que la abuela <<vive en el segundo piso>>35, esta referencia es insuficiente para inferir algún tipo de dolor: no es suficiente vivir en la misma edificación para tenerlo como probado.
Por lo tanto, al no estar cobijados por la presunción, y no haber probado un dolor particular por la detención de la víctima directa, estos demandantes no tienen derecho a una indemnización. 32.- En resumen, la liquidación del perjuicio moral quedará así: DEMANDANTE PARENTESCO CUANTÍA Johan Esmith Jiménez Zapata Víctima directa 58,98 SMLMV Oscar Jiménez Navales Padre 20,64 SMLMV Luz Omaira Zapata Madre 29,49 SMLMV ii.
Daño al buen nombre 33.- Como lo ha explicado la Sala, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio36. 34.- Además, la parte actora acreditó que las actuaciones de la Fiscalía afectaron el buen nombre de la víctima.
De su captura, que sucedió en la casa familiar al frente de sus padres y hermanos, tuvieron noticia todos los vecinos. La testigo Alba Luz Franco Ruiz, vecina, relató: <<Sí, a las cinco de la mañana llegaron a la casa de Johan unos policías (…) tumbando puertas y tratando muy mal a la familia de él. Lo esposaron y tratándolo mal a él lo sacaron a empujones, lo introdujeron en el taxi y se lo llevaron…todos los vecinos después al medio día 31 De nuevo la Sala recuerda para este demandante que el nombre en la firma autenticada en el poder se escribe con <<z>> y no con <<s>>, como lo hace el apoderado de la parte actora y el tribunal, cfr. Fl. 3, c- 1. 32 Fl. 5, c-2. 33 Fl. 6, c-2. 34 Fl. 94, c-2. 35 Fl. 96, c-2. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 15 nos dimos cuenta que lo estaban involucrando en cosas muy malucas que era el cabecilla de una banda>>37. 35.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación que expida un comunicado en el que se le ofrezcan disculpas por el perjuicio causado y se reconozca que él no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta por que las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá inmediatamente. iii. Lucro cesante 36.- La parte actora solicitó indemnización por los ingresos dejados de devengar por la víctima durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. 37.- Sobre el particular, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado38, para el reconocimiento de este perjuicio debe: (i) haber sido solicitado en la demanda y (ii) estar demostrado que al momento de su detención la persona desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos.
En relación con la liquidación del perjuicio se indicó que: (i) el periodo indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>; (ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y (iii) es viable el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 38.- En el expediente obran las siguientes pruebas relacionadas con la actividad económica que ejercía el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata para la fecha en la fue detenido: 37 Fl. 94, c-2. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Expediente 73001-23-31- 000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 16 38.1.- Por un lado, se encuentra una constancia de la empresa <<Warcolors>> que indica que el demandante se desempeñó como <<estampador>> en la compañía desde el <<7 de enero de 2006 hasta el 11 de marzo de 2007, con un sueldo de $650.000>>39. 38.2.- Por otro lado, los testigos afirmaron coincidentemente que <<él estaba trabajando en Sofasa, llevaba quince días laborando allá cuando ocurrió lo sucedido>>40. 38.3.- Sin embargo, estas versiones encontradas fueron explicadas por el mismo demandante durante su indagatoria cuando afirmó que trabajó para ambas compañías en el año 2007, cuando fue detenido, y le dijo a la Fiscalía en su indagatoria cuando esta le preguntó por su profesión: <<de profesión soy empleado de SOFASA, pero trabajo con una temporal que se llama Laborales de Medellín S.A. (…) trabajé en Warcolors de 2006 a 2007 y empecé el 15 de enero en SOFASA>>. 39.- Independientemente de los detalles de las fechas, que en efecto restan por aclarar, la Sala tendrá por probada la actividad económica del demandante para el momento de su detención, pues los medios de convicción son coincidentes respecto al punto sobre que el demandante sí desempeñaba una actividad económica cuando fue detenido. 40.- Ahora bien, el monto de ingresos certificada en la constancia de Warcolors es por <<650.000>> pesos41.
Esta suma debe actualizarse a valor presente bajo la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final (julio de 2022) IPC inicial (marzo de 2007) Para el lucro cesante, el cálculo se hace así: Ra = $ 650.000 x 120,27 64,33 Ra = $ 1.097.970,51 41.- Para calcular el ingreso base de liquidación no se adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales debido a que, si bien la constancia afirma que recibía dicho monto a título de <<sueldo … como estampador>>42 (énfasis de la Sala), en la demanda no se solicitó este concepto. 39 Fl. 72, c-2. 40 Fl. 94, c-2. 41 Fl.72, c-2. 42 Fl. 72, c-3.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 17 42.- En consecuencia, para la liquidación del perjuicio se tendrá en cuenta: a.- Periodo indemnizable: es el tiempo de la privación, entre el 16 de marzo de 2007 y el 10 de marzo de 2008, es decir, por once (11) meses y veinticuatro (24) días. b.- Renta actualizada: Ra = $ 1.097.970,51 c.- Se calcula con base en la siguiente fórmula: Donde: S= Valor de indemnización por el período Ra= Renta actualizada i= Interés técnico del 0.00467 n= número de meses a indemnizar 11,83 1= Constante S =: $ 1.097.970,51 x (1 + 0.004867)11, 83 – 1 0.004867 S= $ 13.336.831,71 43.- En consecuencia, se reconocerá a favor del señor Johan Esmith Jiménez Zapata la suma de trece millones trescientos treinta y seis mil ochocientos treinta y un pesos con setenta y un centavos ($ 13.336.831,71) por concepto de lucro cesante. 44.- Se aclara que en la demanda por concepto de lucro cesante se solicitó la suma total de <<7.917.000,00>>, suma que traída a valor presente43 arroja como resultado el monto de $13.373.280,76 valor que es el límite para conceder una indemnización por lucro cesante sin vulnerar el principio de congruencia. L. Costas 45.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con 43 Esto es, multiplicándola por la división entre el IPC al momento de expedir esta providencia (120,27, que es el IPC de julio de 2022) y el IPC al momento de interponer la demanda (71,2, que es el IPC de diciembre de 2009).
S = Ra (1 + i)n - 1 i Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 18 lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada la sentencia dictada el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B cuyo resuelve quedará así: <<PRIMERO.- CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a reparar el daño causado por la privación de la libertad del demandante Johan Esmith Jiménez Zapata.
SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero tasadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia y a favor de las siguientes personas: DEMANDANTE PARENTESCO CUANTÍA Johan Esmith Jiménez Zapata Víctima directa 58.98 SMLMV Oscar Jiménez Navales Padre 20,64 SMLMV Luz Omaira Zapata Madre 29,49 SMLMV TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de lucro cesante a favor del señor Johan Esmith Jiménez Zapata la suma de trece millones trescientos treinta y seis mil ochocientos treinta y un pesos con setenta y un centavos ($ 13.336.831,71) por concepto de lucro cesante CUARTO: ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir un comunicado en el cual pida disculpas al señor Johan Esmith Jiménez Zapata por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda>>.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318) Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros 19 CUARTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto