CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticinco (25) julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. La señora María Deyanira Valencia de Castro, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto administrativo configurado por el silencio negativo frente a la petición del 28 de septiembre de 2016, mediante la cual pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte del soldado Germán Antonio Castro Valencia. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la sustitución pensional de invalidez de origen profesional causada por el señor Germán Antonio Castro Valencia, en calidad de progenitora, en atención a los artículos 4 del Decreto 2728 de 1968, concordante con el 5 del Decreto 1305 de 1975, 3 de la Ley 71 de 1988 y la Ley 131 de 1985, con efectos fiscales desde el 13 de diciembre de 1992 «y en cuantía equivalente a la totalidad de haberes mensuales devengados por un cabo Segundo o marinero»;
(ii) reajustar anualmente la mesada pensional, en virtud a los principios de nivelación y oscilación, previstos en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 4433 de 2004, o subsidiariamente con el IPC certificado por el DANE; (iii) liquidar y cancelar sobre el monto de las sumas adeudas, a título de sanción, intereses moratorios contemplados en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, a partir del 29 de noviembre de 2016, subsidiariamente indexar los valores reclamados desde el día en que se causaron;
(iv) adelantar los trámites correspondientes para su afiliación al sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía (Caprovimpo), de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 973 de 2005; (v) sufragar los valores por concepto de aportes mensuales, por afiliación forzosa, no efectuados a Caprovimpo para acceder a solución de vivienda y con el pago de intereses moratorios causados;
(vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y (vii) condenar en costas. Pretensión primera subsidiaria. Reconocer la sustitución de la pensión de invalidez de origen profesional, con base en la Ley 90 de 1946 y los Decreto 433 de 1971, 3170 de 1964 y 3041 de 1996, a partir del 13 de diciembre de 1992 y en cuantía equivalente a la totalidad de los haberes devengados por un cabo segundo o marinero.
Pretensión segunda subsidiaria. Reconocer la pensión de sobrevivientes por evento común, con aplicación de la Ley 90 de 1946, y los Decretos 433 de 1971 y 758 de 1990, a partir del 13 de diciembre de 1992, en cuantía equivalente al 50% del promedio de los haberes devengados por un cabo segundo o marinero durante las últimas cien semanas de servicio.
Pretensión tercera subsidiaria. Reconocer la pensión de sobrevivientes por evento común, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 de manera retroactiva, a partir del 29 de enero de 2003 «y en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación [promedio de los haberes devengados por un cabo segundo o marinero durante 3 años, 3 meses y 9 días». 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la accionante que nació el 12 de octubre de 1949 y el 24 de marzo de 1964 contrajo nupcias con el señor Efraín Castro, de cuya relación nació el finado Germán Antonio Castro Valencia, el 6 de enero de 1967, quien falleció el 12 de diciembre de 1992 en el municipio de Itagüí (Antioquia) a causa de muerte violenta, esto es, laceraciones cerebrales y heridas ocasionadas por armas de fuego.
Que, el causante prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 22 de abril de 1988 hasta el 30 de julio de 1991, para un período de 3 años, 3 meses y 9 días, primero como soldado regular y posteriormente en condición de voluntario, siendo el Batallón de Infantería No. 22 «Ayacucho», guarnición Manizales, su último sitio de trabajo. Afirma que el soldado, a finales del año 1989 y principio de 1990, fue herido mientras sostenía un combate con un grupo guerrillero y antes de solicitar la baja o licenciamiento del Ejército, le comunicó que cursaba a su favor un proceso de pensión por invalidez e indemnización y que el coronel del Batallón le brindaba su ayuda orientada a gestionar el trámite de una cirugía que era determinante para el proceso pensional, por lo que cree, que su hijo murió sin proferirse decisión al respecto por parte del Ministerio de Defensa, dirigida al reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnización, por pérdida de la capacidad psicofísica.
Que, el 27 de septiembre de 2016 le solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, «según escrito radicado bajo el N° MDN—UGG EXT16—92540», con aplicación de las Leyes 131 de 1985 y 71 de 1988, de manera subsidiaria los Decretos 758 de 1990, 3170 de 1964 y 3041 de 1966, seguidamente las normas generales contenidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no obstante a la fecha no ha obtenido decisión que resuelva de fondo su requerimiento.
Agrega que, el señor Castro Valencia (q.e.p.d.) convivió con ella y sus hermanos bajo el mismo techo, teniendo por domicilio la residencia materna, «lugar al que se dirigía en sus vacaciones, licencias o permisos en la institución castrense», además, que el militar era soltero y no conformó sociedad conyugal ni patrimonial, por lo que dependía económicamente de él para su congrua subsistencia. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes disposiciones: Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 1.1 y 26.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado mediante Ley 74 de 1968, artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 11 y 12. Protocolo de San Salvador, el preámbulo y artículos 1°, 2°, 9°, 12 y 17. Constitución Política, preámbulo y artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 9°, 11, 12, 13, 16, 22, 23, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 58, 93, 94, 209 y 366.
Código Civil, artículos 411 a 427. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21. Ley 100 de 1993, artículos 1°, 11, 13, 46, 47, 48, 141, 272 y 288. Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13. Ley 973 de 2005, artículo 9. Ley 717 de 2001, artículo 1º. Ley 1328 de 2009, artículo 88. Ley 71 de 1988, artículo 3°. Ley 90 de 1946, artículos 1°, 6°, 33, 51, 54, 55, 69 y 82.
Ley 248 de 1997, artículos 2°, 4°, 5°, 7° y 9°. Decreto 2728 de 1968, artículo 4°. Decreto 1305 de 1975, artículo 5°. Decreto ley 433 de 1971, artículos 1°, 2°, 3°, 7°, 8°, 27 y 28. Decreto 3041 de 1966, artículo 21. Decreto 2496 de 1982, artículo 1º. Decreto 1650 de 1977, artículos 2°, 135, 136 y 137. Decreto 758 de 1990, artículos 6° y 25 a 30.
Señala que el acto demandado incurre en la violación de las normas referenciadas, toda vez que le corresponde la pensión de sobrevivientes, por cuanto el soldado acreditó un total de 168,43 semanas cotizadas, superiores a las 150 ordenadas en la ley, además, que, «[…] en atención a los principios de retrospectividad y de progresividad de los derechos sociales, es viable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente para la actora, prevista en el sistema integral de seguridad social en pensiones (Ley 100/93), artículos 46, 47 y 48; modificados los dos primeros, por los artículos 12 y l3 de la Ley 797 de 2.003 […]».
Sobre la aplicación del régimen correspondiente, arguye que, «tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han mantenido la tesis acerca de que, en materia de regímenes de pensiones, y en lo específico, en lo relacionado con pensiones de sobreviviente, ha de aplicarse el régimen general de preferencia sobre el régimen especial, cuando el primero resulte más beneficioso a los derechos del trabajador o beneficiario». 2.
Contestación de la demanda. 2.1 Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y al respecto, manifestó que la Constitución Política en su artículo 217, inciso 3, establece un régimen especial para las Fuerzas Armadas, lo que a todas luces resulta más ventajoso, sin embargo, que en el presente asunto «[…] el decreto que rige íntegramente al personal conscripto de las fuerzas militares vigente para la época del fallecimiento es el No. 1211 de 1990, que en su artículo 191 establece, el reconocimiento y pago de pensión mensual si para el momento del fallecimiento el militar contaba con 15 años de servicio.
Para el caso concreto, el Ejercito Nacional no ordenó el reconocimiento y pago de suma alguna como consecuencia de la muerte del señor CASTRO VALENClA, a favor de su Madre, toda vez que para el fallecimiento el señor ya no pertenecía bajo ninguna modalidad a las filas de la lnstitución, es decir, no era militar siendo esta la primera condición necesaria para el reclamo demandado, por lo que le era además inaplicable la normatividad vigente para la época de ocurrencia de los hechos, entre otras las normas establecidas en el Decreto 2728 de 1968 y Decreto 89 de 1984», lo cual también justifica que no haya pagado suma alguna en virtud del Decreto 2728 de 1968, puesto que, el causante había perdido su condición de militar y su muerte no fue producto del servicio prestado.
Por lo anterior, solicita que se tenga en cuenta el principio de legalidad, dado que existen normas especiales y concretas que aplican a la situación, las cuales estaban vigentes al momento del deceso del causante, por lo que no se puede adaptar las disposiciones a la voluntad de las personas, lo cual generaría una inestabilidad jurídica, aún, cuando las Fuerzas Militares tienen un régimen normativo que no debe confundirse con el sistema general de seguridad social, esto es, la Ley 100 de 1993, «pues las normas aplicables al caso concreto no contemplan una pensión de Sobreviviente para su madre con ocasión a la muerte de un ciudadano que en época anterior prestara su servicio militar», y sobre el principio de favorabilidad asegura que este es aplicable de manera razonable. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, a través de sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Para el efecto, estimó que, la accionante dirige las pretensiones principales y subsidiarias para que sean estudiadas con base en la norma que le sea más favorable, pues en tal sentido, se pronunció realizando un análisis por cada una, (i) en cuanto a la sustitución de la pensión de invalidez, con la aplicación de los Decretos 2728 de 1968 y 1305 de 1975 y las Leyes 131 de 1985 y 71 de 1988, sostuvo que tiene eco de prosperar, toda vez que el soldado no fue calificado por invalidez o pérdida de la capacidad laboral, lo cual es condición indispensable para la obtención de la prestación, lo que se reafirma con la falta de medios probatorios que acrediten los supuesto de hechos;
(ii) sobre la pensión de sobrevivientes con el régimen especial de las Fuerzas Militares, indicó que en la Ley 131 de 1985 no tiene cabida, al no pertenecer a la categoría de oficiales y suboficiales del Ejército para la cual está diseñada, y sobre el Decreto 1211 de 1990, «[…] tampoco resulta posible reconocer una pensión de Sobrevivientes a favor de la señora MARlA DEYANlRA VALENC|A DE CASTRO con base en las normas aplicables a las fuerzas militares para 1992, cuando falleció su hijo, el soldado GERMÁN CASTRO VALENCIA. De un lado, por cuanto el ordenamiento entonces vigente no consagraba la pensión de sobrevivientes para soldados regulares o voluntarios, sino únicamente para los oficiales y Suboficiales del Ejército, y en todo caso, precisaba el cumplimiento de 15 años de servicio, condiciones que en ninguno de los 2 casos cumplía el señor CASTRO VALENCIA, quien únicamente acumuló 3 años en la institución», igualmente descartó la Ley 90 de 1946 y el Decreto 433 de 1971, al no contemplar la aludida pensión. Seguidamente, mencionó que (iii) el Decreto 758 de 1990, no resulta viable, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que sobre el mismo se ha efectuado una errónea interpretación, que en el caso concreto no se puede realizar un juicio de favorabilidad, «pues ambas normas representan regímenes especiales, dirigidos a destinatarios que se hallan en una situación diferente, de un lado, los miembros de la fuerza pública que derivan su especialidad de la actividad de riesgo que desempeñan, y del otro, los afiliados y cotizantes al antiguo I.S.S.», además, de comprobarse que el fallecido no se encontraba afiliado al sistema general ni había realizado las correspondientes cotizaciones; y (iv) la pretensión encaminada a aplicarse la Ley 100 de 1993, de manera retrospectiva con atención al principio de favorabilidad, fue desechada, al no cumplirse las exigencias para ello, en razón a que para la causación de la pensión de sobrevivientes, era indispensable que la muerte se diera durante su vigencia, lo cual sucedió en 1992, cuando la norma no había sido proferida. 4.
El recurso de apelación. 4.1 La parte demandante, inconforme con la decisión adoptada en sentencia de primer grado, incoó recurso de apelación con el que emitió diversos reproches, por un lado, expresó que la historia laboral y clínica del fallecido fue destruida o extraviada por la entidad demandada, lo cual atenta contra postulados constitucionales reiterados por la Corte Constitucional, en el sentido, del deber que tienen las entidades de conservar los archivos o información de sus empleados, por otro lado, aseguró que el Tribunal no fue acertado con las conclusiones expuestas respecto de los regímenes pensionales, dado que desconoció principios y derechos de raigambre universal, cimentadas en normatividad del derecho laboral internacional, acogidas en el bloque de constitucionalidad, como lo es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana de Derecho Humanos. Seguidamente, dirigió sus argumentos en que se reconozca la pensión de sobrevivientes con acogimiento de alguna de las dos últimas pretensiones subsidiarias de la demanda, esto es, (i) que se realice el estudio de la prestación con fundamento en la Ley 90 de 1946 y en los Decretos 758 de 1990 y 433 de 1971, por ser los que se encontraban vigentes a la fecha en que ocurrió el suceso fatídico, y que señalan los requisitos para acceder a la aludida pensión y los beneficiarios a los que les corresponde, dentro de los cuales se encuentran los padres del causante.
En cuanto a las exigencias, resalta que el fallecido acreditó 168,43 semanas de servicios, número superior a las 150 que dispone la norma, reunidas durante los últimos 6 años anteriores a su muerte. Agregó que, también se encuentra probada la dependencia económica que tenía la demandante con su hijo, al ser su principal apoyo económico, por lo que con su deceso quedó desprotegida, por lo tanto, «[l]a no concesión del derecho a la pensión de sobreviviente […], es una actitud contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos de 1.969 (Pacto de San José), puesto que, surge para los Estados una obligación de garantizar todos los derechos humanos sin ningún tipo de discriminación; y, además, el Estado debe adecuar, mediante la implementación de medidas legislativas, tales derechos».
Por otra parte, (ii) solicitó la aplicación de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, como subsidiarios en caso de no tenerse en cuenta el régimen anterior, toda vez que, si bien el a quo los desestimó por no encontrarse en vigor al año 1992, cuando pereció el causante, lo cierto es que, en atención a los principios de retrospectividad y progresividad, es procedente la concesión de la pensión prevista en el sistema integral de seguridad social en pensiones, tal como lo decidió el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2013 (radicado interno 1605-09), por lo que, sí se imparte el derrotero de la del 25 de febrero de 2016 (interno 4683-2013) de manera retroactiva, se comprometería la responsabilidad patrimonial e internacional del Estado colombiano. 5.
Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 21 de abril de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 29 de abril de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 247 del CPACA, prescindiendo del traslado al no existir pruebas que practicar. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, que negó las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por invalidez, que en vida no le fue concedida a su hijo, el ex militar Germán Antonio Castro Valencia (q.e.p.d.), en atención a lo consagrado en la Ley 90 de 1946 y los Decretos 758 de 1990 y 433 de 1971, en caso contrario, si es procedente la aplicación de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en virtud de los principios de favorabilidad y retrospectividad.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3. Hechos probados; y 6.4. Caso concreto. 6.3 Hechos probados. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento, en atención al material probatorio traído al plenario, por lo que se destaca: Registro Civil de Nacimiento, en el que se anota que el 6 de enero de 1967, nació el señor Germán Antonio Castro Valencia, de padre Efraín Castro y de madre María Deyanira Valencia. Cédula de ciudadanía, según la cual la señora María Deyanira Valencia de Castro, nació el 12 de octubre de 1949, por lo que en la actualidad tiene 74 años.
Registro de defunción 977035, en el cual se detalla que el señor Germán Antonio Castro Valencia, falleció el 12 de diciembre de 1992 en el municipio de Itagüí (Antioquia), a causa de «LACERACIONES CEREBRALES-HERIDAS POR LARINGE: HERIDAS POR ARMA DE FUEGO». Certificado de tiempos de servicios del 23 de diciembre de 2015, originado por el Ministerio de Defensa que da cuenta que el señor Castro Valencia (q.e.p.d.), perteneció al Ejército Nacional como soldado adscrito al Batallón de Infantería No. 22 “Ayacucho”, «dado de alta el día 22/04/1988 hasta el día 30/07/1991».
Mediante oficio del 17 de septiembre de 2015 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se dio respuesta a la petición del 13 de agosto de la actora, al mencionar que «[…] una vez revisado el sistema integral de medicina laboral se evidencia que no obra expediente a su favor sobre fichas médicas unificadas capacidad pscofisicas o de retiro, asimismo expedición de órdenes de conceptos por alguna especialidad o realización de juntas médico laborales, por tanto se le informa que los exámenes o de ingreso deben solicitados directamente al batallón donde prestó servicio o unidad de incorporación, toda vez que estos guardan estos archivos, ya que la dirección de sanidad del ejército es un ente administrativo mas no asistencial» [sic], igualmente, el Ministerio con escrito «OFI16-13045-14-MDN-DSG-DA-GAG-1.10» del 3 de marzo de 2016, reiteró que no reposa expediente prestacional a nombre del ex militar.
El Hospital Militar Centro con documento del 29 de marzo de 2016, informa que el fallecido no se encuentra registrado allí, ni reposa historia clínica física, circunstancia renombrada el 7 de octubre siguiente, al destacar que «[…] se está hablando de un documento de más de 25 años. (Resolución 1995 de 1999.
ARTÍCULO 15. RETENCIÓN Y TlEMPO DE CONSERVAC/ON: La historia clínica debe conservarse por un periodo mínimo de 20 años contados a partir de la fecha de la última atención por un periodo mínimo de 20 años contados a partir de la fecha de la última atención […]». Escrito del 7 de noviembre de 2018, a través del cual Colpensiones manifiesta que la accionante no figura en nómina de pensionados.
Petición el 28 de septiembre de 2016, con la cual la demandante le solicitó a la dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la sustitución de pensión de invalidez a causa de la muerte del ex soldado, a partir del 13 de diciembre de 1992, de conformidad con las Leyes 131 de 1985 y 71 de 1988 y subsidiariamente, la pensión de sobrevivientes, en atención a los Decretos 758 de 1990, 3170 de 1964 y 3041 de 1966, con aplicación retrospectiva de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Historias clínicas que refieren los padecimientos de la actora, diagnosticada con lumbago no especificado, cervicalgia, osteoporosis, prolapso genital femenino e incontinencia urinaria por tensión. 6.4 Solución al caso concreto. De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el señor Germán Antonio Castro Valencia, estuvo vinculado como soldado voluntario en el Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Infantería No. 22 “Ayacucho”, desde el 22 de abril de 1988 hasta el 30 de julio de 1991, esto es, por un período de 3 años, 3 meses y 8 días;
(ii) a causa de laceraciones cerebrales por arma de fuego, feneció el 12 de diciembre de 1992 a la edad de 25 años; y (iii) el 28 de septiembre de 2016, la demandante en su condición de madre del extinto, le peticionó al Ministerio de Defensa, el reconocimiento de la sustitución de la pensión de invalidez, o en su defecto, la pensión de sobrevivientes, dicha solicitud asegura, nunca le fue contestada y, por ello considera que se configuró un acto administrativo ficto negativo.
Así las cosas, la sentencia de primera instancia fue censurada por la actora, puesto que esta negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no es procedente reconocer la pensión bajo los parámetros normativos señalados, decisión que encontró apoyo en la jurisprudencia proferida por esta Corporación, al respecto, reprocha la señora Valencia de Castro que el a quo desconoció sus derechos y deberes fundamentales de raigambre internacional, traídos en los convenios ratificados por el Estado, pues en ese sentido, asegura que cumple los requisitos legales para que le sea otorgada alguna pensión. Bajo ese contexto, esta Sala acoge la tesis del Tribunal, en el sentido de confirmar la decisión que negó las súplicas de la demanda, toda vez que, de los elementos probatorios arrimados al expediente, no es dable concluir con certeza que el señor Germán Antonio Castro Valencia sea titular de un derecho pensional y, por consiguiente, el mismo sea trasladable a su progenitora ante su fallecimiento, pues en principio se echan de menos la historia clínica, las certificaciones y documentos exigidos por la legislación para hacerse acreedor de la pensión de invalidez, en los que se detalle el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, las causas que la originaron y la autoridad administrativa que dé fe de ello, es decir, los organismos Médico Laborales Militares y de Policía. Por lo tanto, la afirmación realizada por la demandante en los hechos, carece de asidero probatorio, ya que es claro que la mera mención que le hizo el soldado en vida sobre un posible pago por concepto de invalidez, se trataría de una situación sin fundamento e indeterminado, ya que, si bien no se sabe el tipo de heridas sufridas en combate, la gravedad de las mismas y los contornos fácticos, lo cierto es que tal vez fue el motivo para pedir la baja del servicio, ello explicaría su corta duración, sin embargo, téngase en cuenta, que el retiro se dio el 30 de julio de 1991 y el fallecimiento el 12 de diciembre de 1992, es decir, el acontecimiento final se dio 1 año, 4 meses y 10 días después de perder su condición militar, sin advertirse que en ese interregno estuviese en trámite la reclamación de la aludida prestación, además, que los hechos en que ocurrió el suceso son ajenos al Ejército, esto es, resultaría desbordado ordenar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por invalidez cuando no se hallan las razones o nexo causal entre el servicio prestado, daño y perjuicios y una evaluación médica que así lo constate.
Ahora bien, al examinar el artículo 4º del Decreto 2728 de 1968 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en armonía con la Ley 131 de 1985 (en cuanto a los soldados voluntarios), disposiciones que son alegadas por la parte accionante, se arriba a la conclusión de que en efecto a los soldados con incapacidad absoluta y permanente son merecedores de una pensión de invalidez, no obstante, lo mismo no puede predicarse en la situación revisada, habida cuenta que como se anotó, no existe constancia que el fallecido hubiese emprendido las diligencias para obtenerla, pues para ello omitió o no existe prueba documental de que haya cumplido lo estipulado en el artículo 2º del Decreto referido, el cual remite al reglamento general de incapacidades, regulado en el Decreto 94 de 1989, vigente para la época, por lo tanto, sobre ese aspecto queda desvirtuado el elemento central del que parte las pretensiones de la demanda, esto es, la pensión de invalidez, en consecuencia, a la actora no le es aplicable el artículo 5º del Decreto 1305 de 1975, puesto que en ningún momento la pensión fue percibida por el soldado y por ello no es un derecho que haya nacido a la vida jurídica para ser sustituido.
Previo a resolver las demás cuestiones formuladas en el escrito de alzada, es menester dilucidar o entrar a aclarar que, entre la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes hay una marcada diferencia, así lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sección: «En este punto es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión».
De lo anterior, se colige que, en las súplicas de la demanda existe una imprecisión sobre la pensión a reclamar, dado que en este caso se descarta entrar a estudiar la sustitución pensional, por cuanto es evidente que en ningún momento fue reconocida la pensión de invalidez al militar fenecido, lo cual conduce a la Sala a pronunciarse sobre la pensión de sobrevivientes y el régimen jurídico que la compone.
En tal virtud, destaca la accionante que se otorgue la pensión de sobrevivientes en atención al regimiento de la Ley 90 de 1946 y los Decretos 433 de 1971 y 758 de 1990. Lo primero que ha de precisarse, es que la Ley 90 no es aplicable al asunto de marras, puesto que con ella se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ISS), entidad que fue suprimida por orden del Decreto 2013 de 2012, para darle paso a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), si bien, en su momento estuvo vigente lo cierto es que salió del ordenamiento jurídico al ser derogada por el Decreto 433 de 1971, por lo que no regía en el año 1992, además, que el 433 organizó administrativamente las funciones, servicios y competencias del desaparecido ISS, y lo allí preceptuado dista de lo solicitado con la demanda.
En cuanto al Decreto 758 de 1990, que era el régimen anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, el cual regulaba los afiliados al ISS, consagraba en su artículo 1º el campo de aplicación y beneficiarios, así: «Artículo 1. Afiliados al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2° del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.
En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios».
En lo concerniente a la pensión de invalidez, dispone: «Artículo 6. Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez».
En vista de lo anterior, es evidente que al señor Germán Antonio Castro Valencia (q.e.p.d.) no le correspondía los beneficios de la norma descrita, pues, por un lado, no se evidencia su afiliación al régimen general ni las cotizaciones efectuadas para hacerse a una pensión de jubilación a futuro, seguidamente, como se ha dejado explicado, no se probó que en efecto le haya sido certificada una disminución de la capacidad laboral, es decir, que sus últimas condiciones de vida hayan sido de invalido permanente o absoluto, hipótesis que ni siquiera se puede extraer del relato de los sucesos, ya que en ningún aparte la accionante así lo expone.
Del requisito de la letra b) del artículo 6, precisa la actora que se cumple, puesto que el causante «acreditó con el Ejército Nacional: 168,43 semanas de servicios (número superior a las 150 semanas), reunidas durante el lapso de los seis (6) años anteriores a su muerte: 12 de diciembre de 1.986 - 12 de diciembre de 1.992», afirmación que queda sin sustento jurídico, toda vez que, como se dijo no se comprobó lo consignado en la letra a) ni su afiliación al ISS.
Sobre tal punto, valga aclarar que, en la demanda y en el escrito de apelación se suplica tener en cuenta el principio de favorabilidad en materia pensional, lo cual no es dable activar, puesto que la Sala observa que la actora lo que pretende es que se tomen apartes de distintas normas para estructurar una verdad jurídica que le sea aplicada a su situación, lo que a todas luces es contrario a los principios de inescindibilidad normativa y seguridad jurídica y a los derechos al debido proceso e igualdad, por lo cual no se vislumbra una trasgresión del mencionado principio, previsto en el artículo 53 de la Constitución. Por otro lado, el fallecido no hacía parte del grupo de afiliados al ISS, en razón a que durante su vinculación en el Ejército Nacional gozaba de un régimen especial, el cual no otorga pensión de sobreviviente, criterio recogido por esta Corporación en sentencia de unificación SUJ -009-S2 del 1º de marzo de 2018, a saber: «[…] 52.
Para los soldados voluntarios, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: «Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» 53. Como se puede observar, la citada normativa, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos.
Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso. […].» Por lo expuesto, no es procedente a acceder a lo suplicado en los términos en que lo requiere la actora, en virtud de que no se reúnen los elementos para que le sean implementados mandamientos pertenecientes al régimen general, cuando es notable que el causante hizo parte del régimen especial de las Fuerzas Armadas, lo que se traduce en una incompatibilidad entre regímenes, que supone la exclusión de uno y la adaptabilidad del otro, lo cual depende de la calidad del servidor, como también, es factible que la pensión de sobrevivientes no es otorgada a los beneficiarios del soldado voluntario que pierde la vida en el cumplimiento de sus funciones, circunstancia que de igual manera, no sería objeto de examen al tener en cuenta que el señor Germán Antonio falleció 1 año, 4 meses y 10 días después de haberse desvinculado de la Institución y las causas de su fin fueron externas a la órbita del servicio militar, esto es, «LACERACIONES CEREBRALES-HERIDAS POR LARINGE: HERIDAS POR ARMA DE FUEGO».
En la misma dirección se pronunció esta Sección al decidir un asunto con semejanzas a las aquí debatidas, así: «La demandante no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente en virtud del Decreto 758 de 1990 (aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 que regía para los afiliados del ISS), dado que no resultaba aplicable el principio de favorabilidad a su caso en orden de desligarse de lo regulado en el Decreto 1211 de 1990, especial para los miembros de las Fuerzas Militares, en la medida en que las condiciones de ambos regímenes al ser excepcionales per se, no eran equiparables a fin de determinar cuál era la norma más beneficiosa en garantía del derecho a la igualdad material, aunado al hecho de que ambas resultaban inescindibles en cuanto a su contenido, debido a la calidad de sus respectivos beneficiarios que las hacían incompatibles [ ]».
Respecto a la Ley 100 de 1993, su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: «Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […]». Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad.
El texto es el que sigue: «Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […]» Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: «Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.» Sobre el particular, solicita la señora Valencia de Castro que sea aplicada de manera retrospectiva la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pedimento que no es de bien recibo por esta Sala, habida cuenta que, en principio el artículo 279 contempla que los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran exceptuados, así; «Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.» Así mismo, el artículo 151 ibidem preceptúa que «El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1 de abril de 1994 […]», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa bajo el principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
En cuanto a la retrospectividad de la mencionada Ley 100, la Corte Constitucional en sentencia T-211 de 2011, definió: «[…] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;
(ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica […]».
Por otro lado, inicialmente esta Corporación había adoptado el criterio según el cual sí era posible que la Ley 100 de 1993 fuese retrospectiva para cobijar las expectativas legitimas de agentes fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, no obstante, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 25 de abril de 2013, en la que se estimó: «[…] La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento - del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.» Así las cosas, si bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de las Fuerzas Armadas cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1 de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos agentes, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento.
Por otra parte, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-116 de 2016, revisó los fallos de tutela proferidos por esta Corporación, en una situación fáctica similar a la sub judice, e hizo referencia a sus propias decisiones contenidas en los fallos T-891 de 2011, T-072 de 2012 y T-587A de 2012, en las que apoyó el precedente de esta Corporación vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para resolver solicitudes pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 1991, pero precisó que en la sentencia T-564 de 2015, tuvo en cuenta la rectificación de jurisprudencia efectuada el 25 de abril de 2013, por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante, sin embargo, pese al precedente resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que conlleva examinar la normativa especial aplicable a la situación concreta frente a las generales también existentes para esos momentos.
Así las cosas, queda sentada la posición de la Sala de no aplicar el principio de retrospectividad esgrimido por la accionante en el recurso de apelación, toda vez que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática que solo es dable estudiar el derecho pensional con base a la regulación normativa que se encontraba al momento de causarse el derecho, el cual no se podría aun así predicar en este asunto, por cuanto ha sido reiterado el hecho de que al señor Castro Valencia (q.e.p.d.) no fue valorado por la junta medico laboral militar, ni obtuvo un porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, o al menos eso se deriva los pruebas incorporadas, para adquirir la pensión de invalidez como génesis de la pensión de sobrevivientes.
Por último, resalta la actora los mecanismos internacionales de Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972 y ratificada el 28 de mayo de 1973, y el Protocolo de San Salvador, aprobado con Ley 319 de 1996, los cuales en efecto hacen parte del bloque de constitucionalidad, al respecto, menciona la accionante que se deben tener en cuenta y adecuarse a su situación, lo cual no es viable jurídicamente, si bien, dichos tratados fueron suscritos por el País y representan una garantía de los derechos fundamentales, lo cierto, es que al caso bajo análisis lo gobierna un ordenamiento interno que está acorde con tales postulados internacionales, por lo cual, como se advirtió en precedencia, la voluntad de las pretensiones de la demanda están encaminadas a crear una situación legal que no está contemplada, pero que favorezca a un derecho que no ha sido correspondido, por lo que en síntesis, la decisión adoptada por el A quo y que en esta instancia se confirma, no trasgrede derechos superiores, pues para ello debe existir por lo menos un indicio de su titularidad, lo cual no fue demostrado, además, téngase en cuenta que, cuando se imparte justicia de manera desfavorable ello no significa una vulneración de preceptos de raigambre constitucional, pues la misma noción de justica pregona una «[i]dea moral que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece». 6.5 Condena en costas.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. 6.6 Por otro lado, se reconocerá personería a la abogada María Carmenza Vargas Aguirre como apoderada del Nación - Ministerio de Defensa – Nacional - Ejército Nacional.
VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará la sentencia del 9 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora María Deyanira Valencia de Castro en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería a la abogada María Carmenza Vargas Aguirre, con tarjeta profesional 116.812 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai (índice 11).
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.