25000233700020180033301 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00333-01 (26972) Demandantes: PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA Y OTROS AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00333-01 (26972) Demandante: PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA Y OTROS Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN.

Temas: Solicitud de prueba. AUTO- Resuelve apelación auto que niega pruebas El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra el auto del 28 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección “B”, mediante el cual se negó la práctica de pruebas solicitadas en la demanda.

ANTECEDENTES Las sociedades Palermo Sociedad Portuaria S.A., Coremar S.A.S., Petrocomercial S.A.S., Tayrona Offshore Base Services S.A.S. En Liquidación y Retramar S.A.S., como miembros de la Unión Temporal Tayrona Shore Base, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron demanda con el fin de obtener la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión número 322412016000209 del 29 de diciembre de 2016, que modificó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto bimestre de 2012 presentada por la Unión Temporal, así como de la Resolución nro. 00074 del 5 de enero de 2018, que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión mencionada1.

Conforme lo expuesto en la demanda, la unión temporal conformada por las sociedades demandantes suscribió un contrato con Equion Energía Limited, que tenía por objeto la prestación de servicios de operación portuaria y servicios shore base. La unión temporal presentó las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al último bimestre del año 2011 y a los seis bimestres del año 2012, sobre los ingresos percibidos en virtud del contrato mencionado. 1 Documento número 13 del expediente electrónico en la plataforma SAMAI.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00333-01 (26972) Demandantes: PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA Y OTROS AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 Para las demandantes, los actos demandados incurren en falsa motivación al considerar que la unión temporal omitió ingresos en la declaración del impuesto a las ventas cuestionada por la administración, con base únicamente en el certificado de retención del mismo periodo emitido por Equion Energía Limited. Afirman que las diferencias que pueden encontrarse entre los ingresos declarados por la unión temporal y los valores contenidos en el certificado de retención expedido por la contratante obedecen a que la unión temporal presentó sus declaraciones con base en el sistema de causación, y no a una omisión de ingresos.

Las demandantes sostienen que las pruebas aportadas no fueron tenidas en cuenta por la administración tributaria, al comparar los ingresos declarados en el sexto bimestre de 2012 únicamente con el certificado de retención correspondiente al mismo periodo, sin tener en cuenta la totalidad de las declaraciones presentadas desde el último bimestre de 2011 y a lo largo del año 2012, así como los certificados de retención de los mismos bimestres.

Con base en lo anterior, las demandantes solicitaron que (i) se oficie a la DIAN y a Equion para que aporten la información exógena presentada por Equion por el año gravable 2011 y 2012, con el fin de verificar que los pagos declarados por Equion fueron iguales a los ingresos declarados por la unión temporal en sus declaraciones de IVA, y (ii), que se oficie a Equion para que aporte las actas de los servicios prestados por la unión temporal a esta sociedad durante los años 2011 y 2012, con el fin de verificar el momento de causación de los ingresos a favor de la unión temporal.

AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección B, mediante auto del 28 de marzo del año en curso, negó el decreto de las pruebas solicitadas por la parte demandante (numeral 2.º del auto cuestionado), por considerar innecesarias pruebas adicionales a las aportadas por las partes, y dio por terminado el periodo probatorio dentro del proceso (numeral 3.º)2.

A juicio del tribunal, si la unión temporal realmente prestó servicios a favor de Equion Energía Limited en los años 2011 y 2012, se encuentra en mejor posición para aportar al proceso pruebas de las operaciones que pretende demostrar. Además, no se aportó ningún elemento que permitiera determinar si Equion presentó o no información exógena a la DIAN por los años en cuestión, ni se explicó de qué manera esa información resultaba relevante para sustentar sus cargos contra los actos demandados.

Por último, el Tribunal consideró que en el expediente administrativo obran las actuaciones adelantadas por la administración tributaria, así como las pruebas aportadas por las demandantes en sede administrativa, los cuales serían suficientes para establecer los supuestos fácticos de los cargos de violación. En todo caso, si hubiese necesidad de ello, podría proferirse un auto de mejor proveer.

RECURSO DE APELACIÓN Las demandantes presentaron recurso de apelación contra el auto del 28 de marzo de 20223, por considerar que no le asiste razón al a quo al negar el decreto de las pruebas solicitadas. 2 Documento SAMAI número 3. 3 Documento SAMAI número 6. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00333-01 (26972) Demandantes: PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA Y OTROS AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Para las demandantes, esas pruebas complementan las aportadas en la discusión en sede administrativa, instancia en la que se solicitó tener como prueba la información exógena de la sociedad contratante ahora solicitada, sin que dicha petición fuese atendida.

Insisten en que la administración basó su actuación únicamente en el contenido del certificado de retención expedido por la sociedad contratante correspondiente al sexto bimestre del año 2012, sin tener en cuenta las demás pruebas aportadas al expediente. Sostienen que las pruebas solicitadas son pertinentes, conducentes y útiles en el proceso, en tanto permitirían tener una visión más clara del sistema de causación aplicado por la unión temporal en su facturación, así como verificar si existió la omisión de ingresos alegada por la DIAN en los actos demandados.

Las pruebas negadas soportan las diferencias entre las declaraciones presentadas por la unión temporal, y los valores de retención en la fuente certificados por Equion, dada la diferencia entre el momento en que se causa un ingreso para efectos del impuesto a las ventas, y el momento en que se practica y se certifica la retención en la fuente.

Por último, afirman que resulta equivocado sostener que la unión temporal se encuentra en mejor posición para aportar las pruebas de las operaciones de las que hizo parte, pues la información exógena y las actas de prestación de servicios son documentos privados de Equion. Además, estas pruebas permitirían llevar a cabo una mejor valoración conjunta de los documentos aportados al expediente, según lo ordenado por el artículo 176 del Código General del Proceso.

CONSIDERACIONES El artículo 742 del Estatuto Tributario establece que la determinación de tributos debe fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), en cuanto tales medios sean compatibles con aquellos.

Por otra parte, según el artículo 743 del mismo Estatuto, “La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (Subrayas fuera del texto).

Para el Despacho, no había lugar a negar las pruebas documentales solicitadas por la parte demandante, en tanto estas tienen un alto grado de conexión con los hechos que tratan de probarse dentro del proceso, y resultan plenamente conducentes, pertinentes y útiles para el examen del caso4. La información exógena de la sociedad contratante de la unión temporal correspondiente a los años 2011 y 2012, y las actas suscritas por la misma sociedad relativas a su relación contractual con la unión temporal pueden dar cuenta de los pagos a favor de la unión temporal, y en esa medida, ayudar a determinar si tales pagos fueron corresponden a los ingresos consignados por la unión temporal en sus declaraciones del impuesto a las ventas.

En tanto la objeción planteada por las demandantes frente a los actos demandados versa sobre la posible omisión de ingresos declarados, los documentos solicitados resultan idóneos para esclarecer el monto de los ingresos percibidos por la unión temporal, y así contribuir a comprobar (o a desmentir) su 4 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencias del 24 de febrero de 2003, exp. 13351, M.P. Germán Ayala Mantilla; del 28 de agosto de 2013, exp. 19239, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, y del 16 de noviembre de 2017, exp. 20529, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, entre otras. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00333-01 (26972) Demandantes: PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA Y OTROS AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 correspondencia con los declarados por las demandantes. Debe tenerse en cuenta que las demandantes alegan que la falta de correspondencia entre los valores declarados y los retenidos por Equion se debe a una diferencia temporal en el registro de los ingresos a favor de la unión temporal y la práctica de la retención en la fuente correspondiente, por lo que resulta válido contar con documentos que den cuenta de los pagos efectuados por la contratante con anterioridad al periodo correspondiente a la declaración de IVA cuestionada en este caso.

Aún si existen otras pruebas en el expediente sobre este aspecto, es útil contar con la información exógena reportada por Equion sobre este particular, para verificar si efectivamente hubo una omisión de ingresos declarados por parte de la unión temporal, como lo disponen los actos acusados, o si esta es apenas aparente, como lo sostiene la parte demandante.

Cabe añadir que el hecho de que la unión temporal haya participado en las operaciones que dieron lugar a la objeción administrativa no supone que aquella tenga acceso a la información exógena de su contratante, pues esta información responde al cumplimiento de un deber formal de naturaleza tributaria (art. 633 E.T.), que los obligados tributarios no están obligados a compartir con sus contratistas o proveedores.

Por el contrario, y en tanto la misma debe ser entregada a la DIAN, resulta lógico acudir a esta entidad, o al contribuyente que la entrega, en procura de la misma. Por las anteriores razones, encuentra el Despacho que las pruebas documentales solicitadas por las demandantes cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y conexidad con los hechos objeto de prueba en este caso, por lo era procedente decretarla y practicarla, conforme lo solicitado en la demanda.

Por lo anterior, habrá de revocarse los numerales 2.º y 3.º de la providencia materia de apelación, para en su lugar, proceder a decretarla. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Revocar los numerales 2.º y 3.º de la providencia apelada. En su lugar SEGUNDO: Ordenar el decreto y práctica de la prueba documental solicitada por la parte demandante en la demanda, y por lo tanto, oficiar a la DIAN y a Equion para que aporten al expediente de la referencia la información exógena presentada por Equion por el año gravable 2011 y 2012, con el fin de verificar los pagos efectuados por Equion a favor de la Unión Temporal Tayrona Shore Base, así como para que aporte las actas de los servicios prestados por la unión temporal mencionada a esta sociedad durante los años 2011 y 2012.

Según lo dispuesto en el Ley 2213 de 2022, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso.

Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser enviados al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Cuarta: ces4secr@consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2018-00333-01 (26972) Demandantes: PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA Y OTROS AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.