CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 12 de septiembre de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03061-01 Actor: Blanca Aceneth Celis Cruz Accionado: Subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Tema: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de pensión de invalidez docente oficial – Defecto sustantivo. Decisión: Revoca la decisión del a quo, para, en su lugar, acceder a la solicitud de amparo. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación impetrada por la señora Blanca Aceneth Celis Cruz, contra la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó las pretensiones de amparo en la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la solicitud de amparo, así: Mediante la Resolución No 8744 de 6 de diciembre de 2016, la dirección de talento humano de la Secretaría Distrital de Bogotá reconoció en favor de la señora Blanca Aceneth Celis Cruz, la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral del 85%; respecto de la cual, la interesada solicitó la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados a la fecha de retiro, siendo ello negado a través de la Resolución No 7780 del 10 de octubre de 2017.

Por otra parte, el 16 de mayo de 2017, solicitó a la Fiduprevisora S.A. el reintegro y suspensión de los dineros que se descontaron por concepto de salud sobre las mesadas de junio y diciembre, ante lo cual no hubo respuesta, configurándose silencio administrativo negativo. La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - y a la Fiduprevisora S.A., con el fin de cuestionar los referidos actos administrativos y obtener la reliquidación de su mesada pensional de invalidez, entre otros.

En primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de mayo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que de acuerdo con el régimen pensional previsto en el Decreto 1848 de 1969, aplicable a la accionante por haberse vinculado al magisterio con anterioridad a la Ley 818 de 2013, la pensión se le debía liquidar teniendo en cuenta, además, la prima de servicios, la cual no fue incluida al reconocerse la prestación. Adicionalmente, al encontrar probado que, del 28 de febrero de 2017 al 31 de agosto de 2018, se habían hecho descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, se ordenó el reintegro de las sumas correspondientes.

La parte demandada recurrió en apelación la anterior decisión, siendo desatado por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de sentencia del 22 de febrero de 2022, revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Al respecto, considera la parte actora que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales, pues, al proferir la decisión de segunda instancia, incurrió en defecto sustantivo al desconocer que «de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se estudie bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de allí que proceda la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio […]»; sin que les resulte aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual se analizó el IBL en el régimen pensional de jubilación docentes 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…]

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B" de fecha 22 de febrero del 2022, mediante la cual REVOCA la sentencia 18 de Mayo del 2022 proferida por el Juzgado Octavo (08) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda respecto a la reliquidación de la pensión de invalidez.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de invalidez de la señora BLANCA ACENETH CELIS CRUZ EQUIVALENTE AL 75% del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 10 de junio de 2022, la sección cuarta del Consejo de Estado admitió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de accionados, y, ii) al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A., como terceros con interés en el asunto.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional. El ente ministerial, a través de oficio 2022-EE-136585 del 21 de junio de 2022, solicitó la desvinculación del trámite constitucional, por ausencia de legitimación en la causa por pasiva, en tanto las pretensiones de amparo son respecto de la autoridad judicial accionada; además, de que no es competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las secretarias de educación y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 1.3.2.

Subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A. Guardaron silencio.

1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de julio de 2022, negó el amparo solicitado al considerar: «[…] 5.4. Para la Sala la posición del tribunal no resulta arbitraria, por el contrario, es razonable, ya que de manera expresa y motivada precisó la razón por la que, en su criterio, la prima de servicios no debía ser incluida en la liquidación respectiva.

En el presente trámite constitucional la accionante insiste que la liquidación de su pensión de invalidez debió hacerse dando aplicación al artículo 25 del Decreto 1045 de 1978, que contempla la prima de servicios y, además, que sobre este se habían efectuado las correspondientes cotizaciones, como se evidenciaba en el formato único para la expedición de certificado de salarios.

También mencionó que pese a que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de esta Corporación se ocupó de la reliquidación pensional del sector docente, no dijo nada en relación con la pensión por invalidez por lo que consideró no era aplicable al caso. En este punto, encuentra la Sala que, las razones por las que el Tribunal consideró que no era procedente incluir este factor fueron que al ser una docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su pensión de invalidez debía ser analizada conforme a las normas anteriores, sumado a la aplicación del precedente de unificación de la Sección Segunda de la Corporación en materia de factores salariales a tener en cuenta en materia de pensión de jubilación del sector docente.

Es así como encuentra la Sala que no le asiste razón a la señora Celis Cruz, pues si bien no existe un precedente unificado respecto de la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones de invalidez, la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 se ocupó de las pensiones de jubilación del sector docente y la regla allí dispuesta podría extenderse al caso de la actora, considerando que dicha tesis se encuentra en armonía con el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, que como lo ha señalado la Corte Constitucional, busca no solo garantizar los derechos, sino la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de allí que establezca que a partir de su entrada en vigencia, “…las leyes en materia pensional deben asegurar la sostenibilidad financiera ”.

De este modo, para la Sala es posible que la citada regla jurisprudencial que consiste en que la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión debe hacerse incluyendo únicamente los factores respecto de los cuales se hubieran efectuado aportes al sistema, sea extensiva a la pensión por invalidez y que en esa medida no sea posible dar aplicación a la regla contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 como alternativa sugerida por la actora para analizar su caso.

Maxime cuando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuya aplicación pide la actora, fue replanteada y recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al considerar que el criterio interpretativo expuesto en dicha sentencia traspasaba la voluntad del legislador. […] 5.5.

De otro lado, en relación con los precedentes que cita en el escrito de tutela y que corresponden a dos sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secciones A y D encuentra la Sala que se trata de un precedente horizontal, y en esa medida, su observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical que es de obligatorio acatamiento al trazar una línea jurisprudencial sobre determinado tema, a menos que se mencionen las razones por las que en determinados casos resulte válido apartarse del mismo, sumado a que se trata de subsecciones distintas a la que emitió la decisión, que bien pueden, de manera justificada, tener una determinada posición con respecto a un tema en específico […]».

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. La parte actora impugnó la decisión del a quo, insistiendo en que accionante «se vinculó al magisterio oficial y se le cancelaron salarios acorde con el escalafón 2277 de 1979, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, nos remite a las disposiciones de la Ley 91 de 1989, la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado establecían como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. […]» Adicionalmente, en cuanto al tema de devolución de aportes a salud, adujo que «[l]a Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales.

Un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso. Bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud. […]».

CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) delimitación del asunto a decidir, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico, y v) del caso concreto. 2.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado

2.2. DELIMITACIÓN DEL ASUNTO A DECIDIR. Teniendo en cuenta la controversia desatada en el asunto contencioso cuestionado, y los argumentos y pretensiones esbozadas en los escritos de tutela y de impugnación, la Sala se permite establecer que el estudio del presente asunto se dirigirá, únicamente, respecto de la decisión judicial relacionada con la negativa a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez de la accionante.

Ello, toda vez que, si bien la decisión acusada decidió acerca de las pretensiones de reliquidación pensional y de devolución de aportes en salud; lo cierto es que los argumentos traídos en la acción de tutela y en el escrito de impugnación se dirigen única y exclusivamente a cuestionar la decisión desfavorable proferida respecto del primer punto; tan así es, que el amparo deprecado es que se ordene a la autoridad judicial accionada proferir una nueva decisión en la que acceda a la petición de reliquidación pensional de invalidez de la accionante «en 75% del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio».

Ahora, pese a que, en el escrito de impugnación, en materia de devolución de aportes, se refirió que «[l]a Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, éstas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales.

Un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso. Bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud. […]», lo cierto es que no se hace razonamiento adicional de cara a la decisión acusada y tal argumento no fue expuesto en el escrito de tutela; y, sin perjuicio de ello, al reiterarse la pretensión de amparo, se observa que la misma se dirige, nuevamente, a obtener la reliquidación pensional de invalidez de la señora Celis Cruz.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si: ¿La subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales de la señora Blanca Aceneth Celis Cruz, con ocasión de la sentencia del 22 de febrero de 2022, mediante la cual le negó la pretensión de reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por desconocer que su situación pensional se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y no, en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, como en efecto sucedió?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - La señora Blanca Aceneth Celis Cruz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de cuestionar los actos administrativos mediante los cuales se le negó i) la solicitud de reliquidación de su mesada pensional de invalidez, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio, y, ii) la devolución de aportes a salud descontados para sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. - El conocimiento del asunto, con radicado 11001333500820170047700, correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 18 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar: «[…] Quiere decir lo anterior que la demandante se vinculó al ramo del magisterio, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2013, razón por la cual se debe aplicar para su reconocimiento y liquidación pensional lo contemplado en el ya mencionado Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63, que establecen el grado de invalidez para obtener el porcentaje de reconocimiento pensional.

Se advierte igualmente que mediante la Resolución Nº. 8744 del 6 de diciembre de 2016, la accionada reconoció a la demandante una pensión por invalidez con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 85%, incluyendo en la liquidación el promedio del 75% del último salario devengado a la fecha de estructuración de la invalidez (07 de junio de 2016), esto es, la asignación básica, prima especial, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación decreto, con efectividad a partir del 25 de diciembre de 2016, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio.

Dentro de las disposiciones que sirvieron de fundamento a dicho reconocimiento, se citaron las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2831 de 2005 y 1655 de 2015. En esta oportunidad la actora pretende que su pensión de invalidez sea reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios anterior la fecha de retiro por invalidez.

Al respecto es pertinente precisar que de conformidad con el régimen legal aplicable a la pensión de invalidez de la demandante, dicha prestación se debe liquidar con el último salario devengado o el promedio mensual si este fuere variable. Ahora bien, teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez de la demandante se produjo, según ha quedado establecido, el 07 de junio de 2016 y que su retiro definitivo del servicio por invalidez, tuvo lugar en una fecha posterior, vale decir, el 25 de diciembre de 2016; se colige que los factores y las cuantías de los mismos, llamados a ser incluidos dentro de la base pensional conforme lo normado en el literal b) del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, son aquellos devengados dentro del año anterior a su retiro del servicio, que corresponde al lapso transcurrido entre el 25 de diciembre de 2015 al 24 de diciembre de 2016.

En este sentido es preciso indicar que obra en el expediente Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C9, donde se establece que los factores devengados por la demandante en el último año anterior al retiro del servicio, es decir, entre el 25 de diciembre de 2015 al 24 de diciembre de 2016, fueron: sueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad.

Se observa que en la liquidación pensional efectuada por la demandada no se tuvo en cuenta la doceava parte de la prima de servicios, no obstante que fue devengada por la señora Blanca Aceneth Celis Cruz dentro del último año de servicios, y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y el listado taxativo señalado 45 del Decreto 1045 de 1978, debe ser computada dentro de la base de su ingreso pensional.

Queda demostrado entonces que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación por invalidez a la demandante, sin incluir la doceava parte de la prima de servicios devengada por la parte actora en el último año de servicio, como quedó señalado anteriormente de acuerdo con la información registrada en el Formato Único para expedición de Certificados de Salarios. […]». - La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 22 de febrero de 2022, revocó lo resuelto por el a quo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Se recuerda, que la señora Blanca Aceneth Celis Cruz considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, del acceso a la seguridad jurídica y a la seguridad social, el fundarse en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 29 de abril de 2019, a través de la cual la sección segunda del Consejo de Estado unificó criterio en materia de pensión de jubilación docente, entre otros, respecto de: «[…] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]».

En concordancia con ello, el hecho que el Tribunal accionado desconociera que la situación pensional de la accionante se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en tanto le fue reconocida una pensión de invalidez, no de jubilación. De acuerdo con la anterior, la Sala entiende que la sentencia del 22 de febrero de 2022, proferida por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se le acusa de i) desconocimiento del precedente en tanto se fundamentó en una sentencia de unificación que trató la “pensión de jubilación docente” y no la “pensión de invalidez docente” y, ii) defecto sustantivo, al soportarse en las disposiciones del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, cuando lo correcto, según el decir de la parte actora, era el artículo 63 del Decreto 1848 de 1968.

Del régimen pensional aplicable a los docentes – pensión de invalidez. Dada la controversia en cuestión, recuérdese respecto al régimen pensional aplicable a los docentes, que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y distinguió el personal vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigor, esto es, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo, así: «[…] Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […].».

En cuanto al inciso primero transcrito, al referirse al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6º de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente. El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, señaló que «[e]l ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 que dispuso que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». Ahora bien, la Ley 91 de 1989, tal como lo sostiene la jurisprudencia de esta Corporación, establece como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, el previsto para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

En concordancia con lo anterior, en tratándose de la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, también es necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, de cara a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En cuanto a la pensión de invalidez, no sobra recordar que «es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona».

Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: «[…] PENSION DE INVALIDEZ.

La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización […]». Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso, respecto a la pensión de invalidez: «Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.» «Artículo 61.

Definición. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.» «Artículo 63.

Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.

Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.».

(Resaltado por la Sala) Ahora, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta en los reconocimientos pensionales a que tuvieran derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, sin discriminar si fuere gracia, jubilación o invalidez, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señaló: «ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:     a. La asignación básica mensual;     b. Los gastos de representación y la prima técnica;     c. Los dominicales y feriados;     d. Las horas extras;     e. Los auxilios de alimentación y transporte;     f. La prima de Navidad;     g. La bonificación por servicios prestados;     h. La prima de servicios;     i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;     j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;     k. La prima de vacaciones;     l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;     ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» De acuerdo con la normativa referida, se tiene que el reconocimiento de la pensión de invalidez está determinado por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público, con base en los factores salariales expresamente definidos por el legislador.

Finalmente, en cuanto al grupo de docentes vinculados al sector oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, señaló la norma que se regirán por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Resolución del problema jurídico.

El Tribunal accionado, en cuanto a la situación pensional de la señora Blanca Aceneth Celis Cruz, encontró acreditado que adquirió el estatus de pensionada el 6 de diciembre de 2016, con una pérdida de la capacidad laboral del 85%, «antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 13 de febrero de 1989, por lo que se encuentra regida por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser las normas legales vigentes dado que, tal como se expuso en el marco normativo de la presente providencia, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión para los docentes y, por consiguiente, las citadas Leyes 33 y 62 de 1985 resultan aplicables en casos como este».

Y, en lo que, a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez de la actora, finalmente, concluyó: «[…] Al respecto, la Sala advierte que la demandante en su calidad de docente ingresó a prestar sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 13 de febrero de 1989, por lo que se encuentra regida por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser las normas legales vigentes dado que, tal como se expuso en el marco normativo de la presente providencia, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión para los docentes y, por consiguiente, las citadas Leyes 33 y 62 de 1985 resultan aplicables en casos como este.

Así las cosas, se arriba a la conclusión de que el monto de la pensión para el caso particular de la demandante se logra teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, siempre que se encuentren relacionados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, tal como lo dispuso el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la reciente sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019, dentro del proceso radicado 680012333000201500569-01, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. En ese orden de ideas, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Por tanto, atendiendo que el inconformismo de la señora Blanca Aceneth Celis Cruz radica en que en la liquidación de su pensión no se le incluyó la prima de servicios y que dicho factor no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, se tiene que a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento del factor que demanda, ya que como quedó expuesto, solo habrá lugar a reconocer los factores enunciados en la Ley 62 sobre los cuales se hayan efectuado aportes y como en este caso los factores reclamados por la demandante no están contenidos en dicha normativa, se concluye que el acto administrativo acusado continua gozando de presunción de legalidad.

Por otro lado, la Sala advierte que la sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, resulta aplicable al caso concreto, dado que el juez al momento de preferir una decisión de fondo debe observar la jurisprudencia vigente para ese momento, tanto así que en el mencionado pronunciamiento, se señaló que las reglas jurisprudenciales que se fijaron aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial por medio de acciones ordinarias, salvo los casos en que haya operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultarían inmodificables.

En ese entendido, se tiene que dichos pronunciamientos si resultan aplicables a la situación particular de la señora Blanca Aceneth Celis Cruz, ya que su caso se encuentra en discusión en vía judicial y, por tanto, hay lugar a aplicar las reglas fijadas en las sentencias de unificación emitidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de ser el caso de la Corte Constitucional. […]».

De acuerdo con las consideraciones expuestas en la decisión acusada, anteriormente trascritas, llama la atención de la Sala, como, la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluye que, si bien la actora se vinculó al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su situación pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, al considerar que las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión para los docentes; pasando por alto que la controversia a decidir se refiere a la reliquidación de una pensión de invalidez docente y no de jubilación. Y, con fundamento en normativa no aplicable al asunto, manifiesta acogerse a la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, que se refiere a “pensión de jubilación docente” sin ningún análisis detallado de su porqué, pese a que la controversia a decidir no correspondía a la reliquidación de una pensión de jubilación, sino de invalidez; cuya regulación, como se dejó señalado a lo largo de la presente providencia, corresponde a las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, como lo invocó la parte actora en su escrito de amparo.

En este punto, aclara la Sala que ni si quiera hay lugar a determinar si en el presente caso aplica o no la referida sentencia de unificación para desatar la pretensión de reliquidación de una pensión de invalidez de docente oficial, pues es claro, que el Tribunal accionado lo hizo siguiendo el equivocado análisis normativo realizado, como si tratara de un asunto de “pensión de jubilación”.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la sentencia del 22 de febrero de 2022, proferida por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra incursa en defecto sustantivo por incurrir en indebida motivación normativa; razón por la cual, se accederá a la solicitud de amparo. En consecuencia, se dejará sin efecto la referida sentencia y, se le ordenará al Tribunal accionado que, en el término de 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo con fundamento en las normas que rigen el reconocimiento de pensiones de invalidez para docentes oficiales, como quedó expuesto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo. En su lugar:

SEGUNDO. AMPARAR los derechos fundamentales de la señora Blanca Aceneth Celis Cruz, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 22 de febrero de 2022, proferida por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-008-2017-00477-01.

CUARTO: ORDENAR a la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de 20 días siguientes, contado a partir de la notificación de la presente providencia, emita una decisión de reemplazo con fundamento en las normas que rigen el reconocimiento de pensiones de invalidez en favor de docente oficial.

QUINTO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

SEXTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador.