CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Armada Nacional) Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios, numeral 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por la Sala de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. El suboficial en retiro Ignacio de Jesús Polanco Prado promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa, Armada Nacional –, con el propósito de que se declare la nulidad de la Resolución No. 0568 del 17 de junio de 2016, mediante la cual fue retirado temporalmente del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. 2.

Como causales de nulidad, invocó la inobservancia de normas de superior jerarquía, la falsa motivación y la desviación de poder. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que ocupaba al momento del retiro o a uno de igual o superior jerarquía, junto con el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, auxilios, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación hasta la efectiva reincorporación. 3.

Subsidiariamente, pidió que se ordenara su ascenso al grado de Jefe Técnico. Así mismo, reclamó, a título de indemnización, el pago de la suma de trescientos veintiocho millones doscientos treinta y cinco mil trescientos veintiocho pesos ($328.235.328), correspondiente a lo que esperaba recibir en el futuro con ocasión del ascenso frustrado. 4.

En sustento de sus pretensiones, argumentó que el llamamiento a calificar servicios dispuesto por el Segundo Comandante de la Armada Nacional se encontraba falsamente motivado, por cuanto dicha autoridad actuó mal asesorada por el Comité de Ascensos, el cual recomendó su retiro sin conocerlo directamente, por pertenecer a una 2 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado especialidad distinta y estar adscrito a una zona geográfica diferente.

Agregó que no fueron tenidos en cuenta los conceptos emitidos por sus jefes inmediatos. 5. Indicó, además, que ante la ausencia de elementos objetivos de juicio, el acto fue proferido de forma arbitraria y con una finalidad implícitamente sancionatoria. Finalmente, sostuvo que, al haber sido retirado en contra de su voluntad, la decisión administrativa estuvo determinada por una desviación de poder.

Contestación de la demanda. 6. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que el acto administrativo demandado fue expedido con sujeción a las disposiciones legales vigentes y que el señor Ignacio de Jesús Polanco Prado había cumplido un tiempo total de servicios de veinticinco (25) años, ocho (8) meses y quince (15) días.

En consecuencia, sostuvo que al actor le fue garantizado el derecho a la asignación de retiro, al haberse dispuesto su desvinculación por llamamiento a calificar servicios. 7. Concluyó que la demanda no contenía argumentos idóneos para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado. II. SENTENCIA APELADA. 8.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 29 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión en que, conforme con el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, el retiro de las Fuerzas Militares constituye la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad, por disposición de autoridad competente. 9.

Precisó que, de acuerdo con el artículo 103 de la misma normativa, los oficiales y suboficiales solo pueden ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando han cumplido los requisitos necesarios para acceder a la asignación de retiro. En ese contexto, analizó el contenido de la Resolución No. 0568 de 2016, mediante la cual se dispuso el retiro del señor Ignacio de Jesús Polanco Prado, resaltando que dicha decisión se sustentó en consideraciones vinculadas a la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, la imposibilidad de ascenso para todos sus miembros y la necesidad institucional de realizar desvinculaciones conforme a criterios operativos. 10.

Así mismo, tuvo en cuenta los oficios en los que se le comunicó al demandante, en tres oportunidades distintas, la decisión del Comité de Ascenso de Suboficiales de no recomendar su ascenso. Con base en los hechos probados, constató que el actor ingresó a la Armada Nacional el 1.º de febrero de 1991 como Alumno Suboficial, alcanzando el grado de Suboficial Jefe, y que, al momento del retiro, contaba con más de veinticuatro (24) años de servicio. 3 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado 11.

Si bien reconoció que el demandante contaba con una trayectoria meritoria y había recibido distinciones en su carrera, el Tribunal precisó que ello no le confería una estabilidad especial frente a la modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios. Enfatizó que esta figura responde a un mecanismo regular de desvinculación, orientado a la renovación de la fuerza y compatible con la garantía de la asignación de retiro, sin que el buen desempeño profesional constituya una prerrogativa de permanencia indefinida. 12.

En consecuencia, concluyó que no se acreditó irregularidad alguna en la actuación de la autoridad competente, que el acto administrativo acusado fue expedido conforme a derecho y que fue notificado en debida forma. III. RECURSO DE APELACIÓN. 13. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Alegó que dicha autoridad incurrió en error al no considerar acreditadas la falta de motivación y la desviación de poder en la Resolución No. 0568 del 17 de junio de 2016, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios. 14. Señaló que el acto administrativo demandado no expuso las razones que justificaban su desvinculación, lo cual, en su criterio, contraría los artículos 4.º y 29 de la Constitución Política, así como los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-539 de 2011, en relación con la exigencia de motivación de las decisiones administrativas que afectan derechos fundamentales.

Con fundamento en lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y reiteró las pretensiones formuladas en la demanda. 15. Afirmó que el Tribunal omitió considerar que se trata de una persona que, habiendo cumplido sus deberes institucionales, tenía derecho a que sus alegaciones fueran valoradas con mayor rigor, especialmente frente a las pruebas aportadas para demostrar la arbitrariedad del acto acusado. 16.

Agregó que existió una insuficiente valoración de los hechos, al no tener en cuenta que se le permitió presentar los exámenes para ascenso en cuatro oportunidades, lo cual le generó expectativas legítimas cuya frustración le causó afectaciones de orden psicológico y moral. Sostuvo que no fue notificado de manera adecuada del acto administrativo de retiro, lo cual viciaría el procedimiento por desconocimiento del debido proceso. 17.

Indicó, además, que fue objeto de sanciones implícitas por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, al negarse su ascenso sin ofrecerle garantías de contradicción ni defensa, lo que configuraría un proceder disciplinario encubierto. 4 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado 18.

Finalmente, invocó los principios de progresividad y buena fe, así como los artículos 25, 59 y 83 de la Constitución Política, y el principio del no menoscabo de los derechos adquiridos por los trabajadores del Estado. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 19. Mediante auto proferido el 9 de mayo de 2024 y notificado por estado del 31 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación1.

La parte demandada guardó silencio frente al recurso. V. CONSIDERACIONES. Competencia. 20. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así las cosas, esta Corporación es competente para abordar el análisis de esta controversia. Problema jurídico. 21. Corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un error de hecho o de derecho al concluir que la Resolución No. 0568 del 17 de junio de 2016, mediante la cual se dispuso el retiro del señor Ignacio de Jesús Polanco Prado por llamamiento a calificar servicios, fue expedida conforme al ordenamiento jurídico, sin desconocer el deber de motivación del acto administrativo ni incurrir en desviación de poder, a pesar de que el demandante alegó la existencia de expectativa legítima de ascenso, falta de notificación y ausencia de justificación concreta sobre las razones de su desvinculación. 22.

Para resolver el asunto, la Sala iniciará por identificar el régimen aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 1790 de 2000, y verificará si, en el caso concreto, se acreditan los requisitos legales exigidos para la procedencia de dicha causal. A continuación, se analizará si el acto administrativo acusado adolece de falta de motivación o desviación de poder, conforme a los cargos propuestos por la parte actora.

Análisis. 23. En el presente caso, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, al constatar que el retiro del suboficial Ignacio de Jesús Polanco Prado, mediante la figura de llamamiento a calificar servicios, se produjo en ejercicio legítimo de una facultad 1 Índice 9 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 5 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado discrecional prevista en la normativa vigente.

No se acreditaron los cargos de falsa motivación, desviación de poder ni violación de derechos fundamentales alegados por el actor, y tampoco se desvirtuó el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia de dicha modalidad de desvinculación. En consecuencia, se mantiene la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por las razones que se exponen a continuación. Sobre la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios 24.

El Decreto Ley 1790 de 2000 regula el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Su artículo 100 establece como una de las causales de retiro temporal con pase a la reserva el llamamiento a calificar servicios. Esta figura se encuentra sujeta a condiciones legales expresas, entre ellas, que el militar haya cumplido un mínimo de quince (15) años de servicio y que exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa (art. 103 ibidem). 25.

Asimismo, el artículo 99 del citado Decreto establece que el retiro de los oficiales generales, de insignia, coroneles y capitanes de navío debe ordenarse mediante decreto del Gobierno Nacional; en contraste, el de los demás grados, incluidos los suboficiales, se dispone por resolución ministerial, facultad que puede ser delegada en el Comandante General o en los Comandantes de Fuerza. 26.

El artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000 establece las causales de retiro del servicio en las Fuerzas Militares, agrupándolas en dos categorías: las temporales, con pase a la reserva, y las de retiro absoluto. Dentro de las primeras se incluye expresamente el llamamiento a calificar servicios, así como otras hipótesis como la solicitud voluntaria, el cumplimiento del tiempo máximo en determinados grados, el haber superado la edad correspondiente al rango, la disminución de la capacidad psicofísica, la inasistencia injustificada, la incapacidad profesional, el retiro discrecional y la no superación del período de prueba. 27.

En particular, el artículo 103 de la misma norma dispone que los oficiales y suboficiales solo podrán ser retirados del servicio por llamamiento a calificar servicios una vez hayan cumplido quince (15) años o más de servicio, sin perjuicio de las reglas especiales de llamamiento contempladas en el artículo 117 ibidem. 28. El alcance de la facultad del Gobierno y el Ministerio de Defensa para retirar a miembros de la fuerza por llamamiento a calificar servicio, ha sido objeto de análisis tanto por parte del Consejo de Estado, como por la Corte Constitucional, dando lugar a que existan lineamientos que delimitan dentro del orden legal y constitucional el ejercicio de una facultad a la que se le ha reconocido como figura que encuentra sustento en la naturaleza constitucional de la Fuerza Pública como garante de la integridad, convivencia y seguridad de la Nación2 y que es comprendida como un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y 2 Corte Constitucional, sentencia SU 217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 6 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial3. 29.

La jurisprudencia de esta Corporación4 ha sostenido que, pese a su naturaleza discrecional, el ejercicio de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios exige el cumplimiento de ciertos presupuestos mínimos, orientados a la protección de garantías constitucionales y al resguardo del interés institucional de las Fuerzas Militares.

Tales presupuestos son: (i) que el servidor haya cumplido el tiempo mínimo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro; y (ii) que exista concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Se ha reiterado que la indebida utilización de la facultad discrecional debe estar plenamente acreditada en el proceso, puesto que los actos administrativos proferidos en su ejercicio gozan de presunción de legalidad y se entienden expedidos en función del buen servicio. 30.

En consecuencia, corresponde establecer, en el caso concreto, si el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, mediante la demostración probatoria de falta de motivación o desviación de poder en la decisión que dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Esta valoración permitirá determinar si la resolución impugnada se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales previamente expuestos.

Caso concreto. 31. La Resolución No. 0568 del 17 de junio de 2016 dispuso el retiro del señor Ignacio de Jesús Polanco Prado del servicio activo de la Armada Nacional, por llamamiento a calificar servicios. El acto fue proferido con base en la recomendación de la Junta Clasificadora y señaló, como justificación, la necesidad institucional de renovación periódica del personal, derivada de la estructura piramidal de la carrera militar y la imposibilidad de ascenso para todos sus integrantes. 32.

Consta en el expediente que el actor ingresó a la Armada Nacional el 1.º de febrero de 1991 y prestó servicios por más de veinticuatro (24) años, superando el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro. Asimismo, fue considerado en cuatro oportunidades para el ascenso, sin que en ninguna de ellas obtuviera concepto favorable. 33.

A juicio de esta Sala, el hecho de que el demandante hubiese participado varias veces en procesos de evaluación para ascenso no constituye un derecho adquirido ni otorga estabilidad reforzada, sino que refleja el cumplimiento del procedimiento ordinario en materia de promoción. Por tanto, no se advierte que el retiro haya desconocido derechos consolidados o configurado un trato sancionatorio. 3 Subsección B: 16 de marzo de 2016, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-00385-00(AC), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de octubre de 2017, rad. núm. 5000-23-25-000-2010-01134-01(0866-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado 34.

Tampoco se observa que el acto adolezca de falta de motivación. La resolución contiene las razones institucionales que sustentan la desvinculación, en términos consistentes con el régimen legal aplicable y con los fines del servicio. Su notificación se surtió de manera adecuada mediante comunicación del 23 de junio de 2016. 35. Frente a los reproches formulados por la parte actora en torno a la existencia de sanciones implícitas, es preciso reiterar que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una medida disciplinaria, sino un mecanismo regular de desvinculación del servicio activo, que preserva íntegramente el derecho a la asignación de retiro.. 36.

De igual forma, el alegato relativo al principio del no menoscabo de derechos laborales no resulta aplicable al caso, pues no se está ante un derecho adquirido sino frente a una expectativa legítima de ascenso no consolidada, cuyo incumplimiento no configura por sí solo una vulneración constitucional. 37. En suma, no se advierte en el expediente ninguna prueba que desvirtúe la legalidad del acto acusado.

El retiro se dispuso con fundamento en norma expresa, cumplió con los requisitos sustanciales exigidos por el ordenamiento jurídico, fue debidamente motivado y no evidencia un uso desviado o abusivo de la facultad discrecional. 38. Por tanto, los cargos formulados en el recurso de apelación no logran enervar la decisión de primera instancia ni desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Condena en costas. 39. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, se condenará en costas si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal de conformidad con la modificación normativa introducida por la Ley 280 de 2021.

De lo anterior se colige que para la imposición de costas se deben emplear las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP y, además, se debe determinar si la demanda carecía de fundamento legal o no. 40. Ahora bien, para la interpretación de las normas relativas a la disposición de condena en costas, la jurisprudencia de esta Subsección ha adoptado un criterio objetivo – valorativo según el cual deben encontrarse probados ambos elementos para que la condena resulte procedente: “b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 8 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.”5 41. En cuanto al elemento objetivo, si bien en principio solamente se tenían en cuenta las reglas dispuestas en el Código General del Proceso, en la actualidad su análisis impone también el estudio de la regla introducida por la Ley 2080 de 2021 en el artículo 188 del CPACA relativa a si la demanda carecía o no de fundamento legal. 42.

En el caso concreto, no se configura el elemento objetivo, toda vez que no se advierte que la demanda haya carecido, de forma manifiesta, de fundamento legal. Por el contrario, los argumentos del actor estaban jurídicamente planteados y versaban sobre aspectos susceptibles de control judicial, como la presunta desviación de poder y la supuesta falta de motivación del acto de retiro.

Sin embargo, tales cargos no prosperaron por ausencia de prueba que permitiera desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. Este aspecto reviste especial importancia, pues el miembro retirado de la Fuerza Pública conserva el derecho a someter a control judicial la legalidad de su desvinculación, en garantía de que el ejercicio de la facultad discrecional se sujete a los límites constitucionales y legales vigentes.

Al no encontrarse configurado el elemento objetivo, se prescindirá del estudio del elemento valorativo y se abstendrá de la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por la Sala de Decisión Oral, Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. No. 13001233300020130002201. C.P. Alfonso Vargas Rincón. 9 Radicación: 08001-23-33-000-2016-01439-01 (7456-2023) Demandante: Ignacio de Jesús Polanco Prado TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.