CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02306-01 Actor: Angélica María Ramírez Botero Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Angélica María Ramírez Botero, contra la sentencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Angélica María Ramírez Botero, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia en conexidad con los principios de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia de 13 de abril de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 29 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la accionante bajo el radicado No. 2022-00090-02.

En el escrito de tutela la parte actora solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 13 de abril de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-006-2022-00090-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que se vinculó como docente oficial desde 3 de junio de 2015 y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020. Manifestó que el 21 de julio de 2021, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 1990.

Afirmó que dicha petición fue remitida a la Fiduciaria La Previsora S.A para que diera respuesta al requerimiento de la accionante; sin embargo, explicó que no es la entidad competente para dicho fin. Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que mediante sentencia de 29 de junio de 2023, negó las súplicas de la demanda.

Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Quindío, que confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo de 13 de abril de 2023, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente al proferir la sentencia de 13 de abril de 2023, por cuanto la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 9 de mayo de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Quindío y vinculó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Municipio de Armenia, en calidad de terceros con interés legítimo.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, solicitó que se declare la improcedencia de la acción argumentando que la acción de tutela no puede emplearse como un mecanismo para discutir nuevamente los asuntos esbozados en una providencia, como si fuera una tercera instancia. Agregó que la parte accionante pretende usar la acción de tutela como un recurso adicional con lo cual se afectarían los principios del juez natural y de la seguridad jurídica, así como el debido proceso, pilares fundamentales de la actividad judicial. 4.2 La Fiduprevisora S.A solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo y su desvinculación del presente trámite de tutela, al haberse configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.3 La Nación – Ministerio de Educación Nacional, solicitó declarar improcedente la solicitud la acción constitucional, toda vez que no se evidencia violación alguna a los derechos de la accionante. 4.4 El Tribunal Administrativo del Quindío y el Municipio de Armenia no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la demanda.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 26 de mayo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 2022.

Afirmó que el demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, asimismo, que, finalmente, lo pretendido por la parte actora obedece a un tema de carácter económico. Concluyó que lo planteado por la parte actora fue zanjado por las autoridades judiciales accionadas, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. La impugnación El accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Expresó que no es de recibo la afirmación que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, ya que la postura está decantada desde el año 2019 hasta la fecha. Indicó que la postura del Consejo de Estado ha sido pacífica, pues en virtud del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que los docentes del sector oficial son empleados públicos, son beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – régimen de cesantías anualizadas y ante tal incumplimiento el reconocimiento de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso.

Ahora, frente a la improcedencia de la acción alegó que la acción de tutela es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales, cuando se consideren vulnerados o amenazadas. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Angélica María Ramírez Botero; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad A diferencia de lo señalado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 13 abril de 2023 se notificó el 14 de abril de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 4 de mayo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneró su derecho fundamental y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Angélica María Ramírez Botero, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Quindío, por cuanto al proferir la sentencia de 13 de abril de 2023, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Quindío en la decisión de 13 de abril de 2023, en los que consideró: “(…)

2.3. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL SOBRE DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN NORMATIVA DEL SECTOR DOCENTE, EN ESPECIAL DE LA LEY 50 DE 1990. De la lectura de las disposiciones normativas antes señaladas se expuso inicialmente por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

En similar sentido en providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: (…) Sobre la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al sector docente, se expuso en sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, lo siguiente: (…) La Subsección A y B del Consejo de Estado, en ese sentido concluyeron sobre el régimen de cesantías del sector docente, lo siguiente: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de cesantías retroactividad.

De conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, si la vinculación del docente se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza del docente, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad.

No es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º de enero de 1990.

Se resalta que esta norma (el artículo 13 de la Ley 344 de 1996) fue estudiada en su constitucionalidad y declarado exequible en sentencia C-428 de 1997 de la Corte Constitucional. A los docentes se les aplica las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago las cesantías parciales y definitivas, lo anterior conforme a los términos establecidos en esas disposiciones, además se les aplica las sanciones moratorias establecidas por el retardo en el pago de dicha prestación. En lo que tiene que ver con la liquidación anual de cesantías y específicamente con la aplicación de la Ley 50 de 1990, como se expresó líneas atrás, de acuerdo con la Ley 344 de 1996 dichas disposiciones se hicieron extensivas a los servidores del orden territorial, haciendo la salvedad a los docentes oficiales a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989, empero dicha postura se reformuló, indicándose por el Consejo de Estado con apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000, veamos lo dicho al respecto por la Sección Segunda del Consejo de Estado: (…) A pesar de lo anterior al darse cumplimiento a la sentencia SU-098 de 2018, en providencia del 24 de enero de 2019 se fundamentan varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en dicha providencia indicando lo siguiente: (…) De todo lo expuesto concluye la Corporación que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente.

Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía que se goza por el Juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3° de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, solo existiendo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, lo anterior con sustento en lo dispuesto en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.

(…) En segundo lugar, no se comparte la aplicación de una favorabilidad inexistente, pues como ya se analizó este principio constitucional comporta la existencia de dos fuentes del derecho aplicables y entre ellas debe escogerse la que favorezca los derechos del trabajador y en este caso una norma expresa y declarada exequible por la Corte Constitucional (artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y sentencia C-428 DE 1997) excluyen a los docentes de este régimen, razón por lo que no existen los presupuestos para aplicar favorabilidad.

Por último y se reitera, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que le sirven de fundamento no pueden ser aplicadas por sobre las sentencias de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada constitucional erga omnes (sentencia C-428 de 1997). (…) De acuerdo con lo probado en el expediente se demostró que la parte actora es una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y pertenece al régimen de cesantías anualizado de cesantías especial consagrado en la Ley 91 de 1989.

Por lo anterior a la parte actora no le son aplicables las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagrados en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a éstas, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, para esta Corporación no constituye precedente obligatorio en el presente asunto la ratio decidendi de la sentencia de unificación SU-098 de 2018 y posteriores analizadas previamente, pues los supuestos fácticos y las normas posteriores aplicables al presente proceso difieren de la mencionada providencia como ya se explicó (…)”. (Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago (i) de la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías correspondientes al año 2020 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), y;

(ii) de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las mismas, realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Explicó que, por un lado, el Consejo de Estado en sentencias como la de 30 de noviembre de 2017 y de 31 de mayo de 2018, señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías siguiendo las siguientes reglas: “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y, ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”.

Agregó que en cuanto la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al sector docente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, afirmó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

Reseñó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 indicó que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000. Sin embargo, luego de un extenso análisis jurisprudencial cronológico, concluyó que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente.

En consecuencia, sostuvo que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial en lo atinente a las cesantías, dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3° de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.

Adujo que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho fondo. Agregó que, contrariamente, el régimen general de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada año, generándose por el incumplimiento del plazo legal las sanciones establecidas la norma contenida en el artículo 99 Ley 50 de 1990, así como de la sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías (art. 1 ley 52 de 1975), por lo que dicho régimen no se aplica al sector docente; es aplicable en el nivel territorial a los servidores vinculados a fondos privados de cesantías.

Por otro lado, sobre una ‘favorabilidad inexistente’ señaló que este principio constitucional comporta la existencia de dos fuentes del derecho aplicables y entre ellas debe escogerse la que favorezca los derechos del trabajador y en este caso una norma expresa y declarada exequible por la Corte Constitucional (artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y la sentencia C-428 DE 1997) excluyen a los docentes de este régimen, razón por lo que no existen los presupuestos para aplicar favorabilidad.

Al respecto, también precisó que en esa sentencia de unificación, el alto tribunal sostuvo que la SU-098 no tenía efectos inter comunis y que allí se trató el tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo fondo, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG; concluyendo que no era procedente, en ese caso, aplicar el criterio que indica la SU-098 a los docentes afiliados a dicho fondo.

Bajo este panorama, la autoridad judicial accionada, en la providencia recurrida, concluyó que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Agregó que entonces estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. La Sala observa que el anterior análisis realizado por el Tribunal demandado le llevó a colegir que la parte actora es una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, y perteneciente al régimen de cesantías anualizado especial consagrado en la Ley 91 de 1989.

De manera que, concluyó, no le son aplicables las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagrados en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1° de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a éstas, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

En el mismo sentido, agregó que n no constituye precedente obligatorio en el presente asunto la ratio decidendi de la sentencia de unificación SU-098 de 2018 y posteriores analizadas previamente, pues los supuestos fácticos y las normas posteriores aplicables al presente proceso difieren de la mencionada providencia. Visto lo anterior, la Sala destaca que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales, a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis mencionada, pues: La señora Angélica María Ramírez Botero laboró como docente oficial desde el 3 de junio de 2015, cuyo régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989 dispuso la forma de administrar, liquidar y cancelas sus cesantías.

Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y el trámite de pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes. De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Sociedades Administrativas de Fondos Privados de Cesantías tienen marcadas diferencias. El legislador distingue entre ambos regímenes el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de los docentes y los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado.

Debido a la categorización descrita no es correcto exigir a los docentes cumplir la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes de 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente, ya que ello que no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo anterior, esta Subsección considera que le asiste razón a la autoridad judicial accionada en tanto que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada; pues el régimen docente no contempla el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias propias del régimen contenido en la Ley 50 de 1990. Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado en sede ordinaria y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Quindío, al proferir la sentencia de 13 de abril de 2023 no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas, un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 13 de abril de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Angélica María Ramírez Botero, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR