Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex Demandado: Nación (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) departamento de Bolívar Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declaró configurado el acto ficto o presunto negativo respecto de la petición formulada por el demandante el 9 de junio de 2015, dispuso su nulidad, declaró probada, ex oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria y denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Afranio Pedrozo de Fex, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se configuró ante la falta de respuesta, por parte de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) frente a la petición formulada el 9 de junio de 2015, en la cual reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) declarar la existencia de un acto ficto o presunto, por medio del cual se negó la sanción por mora en el pago tardío «de las cesantías», de conformidad con lo establecido en las normas antes citadas; (ii) declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo; (iii) declarar que tiene derecho a que la parte demandada le reconozca y pague la sanción por mora equivalente a un día se salario por cada día de retraso, desde el momento en que se cumplieron los 65 días posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la parte demandada y hasta cuando se haga efectivo su pago;

(iv) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (v) reconocer los ajustes de valor con base en el índice de precios al consumidor; así como los intereses moratorios a partir del día siguiente la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento en que se dé cumplimiento la condena;

(vi) imponer costas procesales a cargo de la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través 3 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una subcuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y administrativa, sin personería jurídica, y, en dicha norma, se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

(ii) El 27 de diciembre de 2010, el demandante, en su condición de docente, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, las cuales se reconocieron a través de la Resolución 2144 del 28 de octubre de 2013 y el pago tan solo se produjo el 11 de diciembre de 2013, por intermedio de la entidad bancaria.

(iii) Al verificar las fechas de solicitud, reconocimiento y pago de las cesantías parciales, se advirtió que el término de 65 días para cancelarlas vencía el 30 de marzo de 2011, es decir que transcurrió un lapso superior al previsto en la ley para proceder al pago; por tal razón, formuló solicitud encaminada a obtener la sanción moratoria, y, en respuesta, se configuró el acto ficto negativo acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; 10 de la ley 1437 de 2011 y 5 y la Ley 91 de 1989. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante manifestó lo siguiente: (i) La autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes ha estado desconociendo las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación. (ii) Ante tales circunstancias se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que regularon lo concerniente al pago de las cesantías parciales y definitivas de 4 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex los empleados públicos y fijaron un término de 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y 45 días siguientes, para proceder a su pago; sin embargo, la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) ha desconocido dichos términos, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

(iii) En su condición de docente, como su prestación fue reconocida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, le aplica la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que determinan los plazos para pagar oportunamente las cesantías y establecen una penalidad a cargo del empleador incumplido, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso, hasta cuando se haga efectivo el pago, disposiciones que sirven de soporte a las pretensiones deprecadas en el sub lite. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento de Bolívar La entidad territorial, a través de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. En síntesis, expuso lo siguiente: (i) En lo que respecta al reconocimiento y pago de «pensión»2 a los docentes, la entidad territorial actúa como un mero facilitador, pues aunque elabora el proyecto de acto administrativo, sus recursos no están comprometidos para el pago de dicha prestación y, en ese orden, debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

(ii) Además debe prosperar cualquier otra excepción que el fallador encuentre 1 Folios 50 a 53. 2 Se precisa que aunque la controversia trata sobre sanción moratoria por pago tardío de cesantías, ese fue el argumento que empleó la autoridad, en el escrito de contestación, de ahí que se haya incluido en comillas lo pertinente. 5 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex probada, al tenor de lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. 1.2.2.

La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2019,4 declaró configurado el acto ficto presunto negativo respecto de la petición formulada por el demandante el 9 de junio de 2015, dispuso su nulidad, declaró probada, ex oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria y denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: (i) Según lo probado en el expediente, se demostró que el demandante formuló petición ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales y la entidad demandada guardó silencio.

(ii) Asimismo, se advierte que, a través de la Resolución 2144 del 28 de octubre de 2013, se reconocieron las cesantías parciales a favor del señor Pedrozo de Fex, con destino a compra de vivienda, y que tan solo se pusieron a disposición de este, el 11 de diciembre de 2013. (iii) Por otro lado, se demostró que la petición, en sede administrativa, destinada a lograr el reconocimiento y pago de las cesantías, se radicó el 27 de diciembre de 2010; por lo tanto, para la fecha en que se reclamó la sanción moratoria 3 Como se dejó constancia en el acta de audiencia inicial, en particular, en el folio 69. 4 Folios 106 a 116. 6 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex pretendida, ya se había configurado la prescripción de la sanción moratoria, lo que conlleva declarar su extinción. 1.4.

El recurso de apelación El señor Afranio Pedrozo de Fex, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación,5 que sustentó en los siguientes términos: (i) La sentencia apelada negó el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida bajo el argumento de que se configuró la prescripción extintiva; sin embargo, tal fenómeno no se ha causado en este caso, toda vez que la reclamación de las cesantías se formuló el 27 de octubre6 (sic) de 2010; por lo tanto, el plazo máximo para su pago era el 30 de marzo de 2011; no obstante, este tan solo se produjo el 11 de diciembre de 2013 y, por ende, la sanción por mora se reclamó el 9 de junio de 2015, lo que quiere decir que esta última gestión se realizó dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se produjo el pago y, con ello, se impidió la configuración del fenómeno extintivo.

(ii) Es importante tener en cuenta que para reclamar la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías es indispensable tener certeza sobre la cancelación de la dicha prestación, pues a partir de este momento se contabilizan los 3 años para que se configure la extinción de aquella, pues, de lo contrario, no se tendría claridad sobre los extremos en que se hubiera generado tal penalidad.

(iii) En tales condiciones, solo en el momento en que se produce el pago inoportuno de las cesantías nace el derecho a la reclamar la sanción moratoria y, en ese sentido, el conteo del término prescriptivo solo puede partir desde tal hecho; por ello, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 establece que la extinción se produce a los 3 años del momento en que la «obligación se haya hecho 5 Folios 121 a 130. 6 Aunque así se indica por la parte demandante, en realidad, la reclamación se hizo en el mes de octubre del día y año señalados, según consta en el acto que obra en el folio 21.

En tales condiciones, las restantes fechas que se indican en este párrafo están desfasadas, pues parten de un supuesto inicial que difiere con la realidad. 7 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex exigible», lo que, para el caso que se analiza, se traduce en el momento en que se produce el pago de la prestación. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar7 e insistió en los argumentos del recurso. El departamento de Bolívar y la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) hicieron lo propio, pero estas solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia.8 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si no debió aplicarse el fenómeno extintivo en los términos en que se hizo, por parte del tribunal de instancia, pues, en sentir de la parte demandante, debió tomarse como base, para contabilizar el término para la configuración de dicho fenómeno, la fecha en que se produjo el pago de las cesantías parciales. 2.2.

Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y 7 Como consta en el índice 15 de la plataforma Samai. 8 Índices 14 y 16 de la plataforma Samai. 9 Según consta en el informe secretarial que obra en el folio 253. 8 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»10, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;11 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. 10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías12, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo13.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria 12 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 13 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador14.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales15 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. 14 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 15 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales16 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 13 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 27 de diciembre de 2010,17 el demandante formuló solicitud orientada al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con el objeto de compra de vivienda. (ii) El 28 de octubre de 2013,18 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Bolívar) expidió la Resolución 2144, a través de la cual reconoció las cesantías parciales a favor del señor Afranio Pedrozo de Fex, con destino a compra de vivienda.

Dicho acto se notificó personalmente al destinatario el 21 de noviembre siguiente.19 (iii) El 11 de diciembre de 2013,20 se puso a disposición del demandante, el valor reconocido por concepto de cesantías parciales, según el comprobante de la entidad bancaria. (iv) El 9 de junio de 2015,21 el demandante, por intermedio de apoderada, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.

En el expediente no obra prueba de la respuesta que la entidad hubiera emitido en torno a dicha petición. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, se precisa que el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 17 Según las consideraciones de la resolución que obra en folio 21. 18 Folios 21 a 23. 19 Folio 23 vuelto. 20 Folio 24. 21 Folios 19 y 20. 14 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex 1071 de 2006, y, en torno a ello, tanto la Corte Constitucional,22 como el Consejo de Estado23 han concluido que los docentes sí son beneficiarios de la normativa que rige tal penalidad; además, dicho asunto no está en discusión en este proceso.

En tales condiciones, la Sala verificará si, en el sub examine, se configuró el fenómeno extintivo, teniendo en consideración que esta Corporación, en sentencia de unificación, definió que «[l]a sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».24 En el expediente está demostrado que el 27 de diciembre de 2010,25 el demandante radicó solicitud dirigida a lograr el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino a compra de vivienda.

La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, a través de la Resolución 2144 del 28 de octubre de 201326 y dispuso los recursos pertinentes, en la entidad bancaria, el 11 de diciembre de ese año.27 Ahora bien, ante la tardanza en obtener el pago de su prestación, el demandante formuló petición el 9 de junio de 201528 dirigida a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Frente a la anterior petición, la parte demandada guardó silencio, razón por la cual el a quo declaró la configuración del acto ficto o presunto negativo.29 22 Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa y Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 25 Según se desprende la resolución que obra en el folio 21. 26 Folios 21 a 23. 27 Según comprobante del BBVA, visible en el folio 24. 28 Folios 19 y 20. 29 Decisión que no se cuestionó por la parte recurrente. 15 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex Corolario de lo anterior, surge que como las cesantías fueron reclamadas el 27 de diciembre de 2010, la administración disponía de 15 días hábiles para responder la petición y disponer su reconocimiento, esto es, hasta el 18 de enero de 2011; sin embargo, expidió el acto administrativo correspondiente, hasta el 28 de octubre de 2013; por lo tanto, se debe entender que fue expedido tardíamente y que, de haber sido expedido en su oportunidad, era necesario que transcurrieran 5 días más para lograr su ejecutoria,30 es decir, hasta el 25 de enero de 2011 y, a partir del día siguiente, se debían contabilizar los 45 días para que el pago hubiera sido oportuno, lo que lleva al 30 de marzo de 2011.

Lo expuesto implica que, a partir del 31 de marzo de 2011 se empezó a causar la sanción moratoria y se hizo exigible la obligación, por parte del titular del derecho. Entre tanto, dentro de las pruebas aportadas con la demanda y decretadas en la oportunidad correspondiente, se tuvo como tal, la petición formulada por el señor Pedrozo de Fex el 9 de junio de 2015,31 por medio de la cual reclamó la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales, es decir, que la petición, a través de la cual reclamó tal penalidad, se radicó cuando habían transcurrido más de 3 años desde el momento en que la obligación se hizo exigible, pues la parte accionante contaba hasta el 31 de marzo de 2014, para reclamar oportunamente su derecho.

Lo anterior conlleva que, en el sub lite, sí se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria, como lo interpretó el tribunal, lo que da lugar a confirmar la decisión que, en ese sentido, se adoptó en primera instancia. En todo caso, la Sala debe precisar que el conteo del término extintivo bajo los parámetros anotados con antelación está acorde con los criterios jurisprudenciales adoptados por esta Corporación, según los cuales «[e]l momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y 30 En consideración a que los términos se rigieron por el decreto 01 de 1984, pues para esa fecha aun no estaba en vigencia la Ley 1437 de 2011. 31 Folio 19. 16 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex exigibilidad»,32 en los cuales, además, se ha concluido que el conteo de los 3 años para la configuración de dicha institución procesal surgen desde el vencimiento de los precisos términos con que el empleador cuenta para expedir el acto de reconocimiento y el posterior pago de la prestación y vence al momento en que se cumplen los 3 años subsiguientes, so pena de la configuración del fenómeno extintivo.

Así las cosas, en el sub lite procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada, ex oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria. 2.5. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,33 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 17 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) en el caso que se examina se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria porque no se reclamó su reconocimiento dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad y ello conlleva confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada, ex oficio, dicha excepción; y (ii) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró configurado el acto ficto o presunto negativo respecto de la petición formulada el 9 de junio de 2015, se 18 Radicado: 13001 23 33 000 2016 00285 01 (3375-2019) Demandante: Afranio Pedrozo de Fex dispuso su nulidad, se declaró probada, ex oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria y se denegaron las pretensiones en la demanda formulada por Afranio Pedrozo de Fex contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Bolívar, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo expuesto con antelación. Tercero. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cuarto. Reconocer personería adjetiva a los abogados Luis Alfredo Sanabria Ríos y Rossana Lisseth Varela Ospina, como apoderados principal y sustituta de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en la forma y términos del poder y la sustitución que obran en el índice 16 de la plataforma Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG