Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Demandante: Juan Carlos Vargas Blanco Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR).

Temas: Reliquidación asignación de retiro- IPC en actividad- CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Vargas Blanco presentó demanda en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. S- 2018- 068298/ANOPA-GRULLI 1.10 del 21 de diciembre de 2018, mediante el cual la Policía Nacional negó la solicitud de reliquidación de la asignación mensual y demás prestaciones sociales con base en el IPC y del Oficio No. 403532 del 25 de febrero de 2019, por medio del cual CASUR le negó la solicitud de reliquidación y reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC.

Que se ordene reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente a la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad entre enero y diciembre de 2004, y lo que corresponde por ajustes de actualización conforme a la inflación causada en 2003 teniendo en cuenta el sueldo básico, los subsidios, las primas, las compensaciones y las bonificaciones consagradas en las normas computables como base de liquidación en la asignación mensual y demás prestaciones sociales.

Que se ordene reliquidar, reajustar y pagar el incremento equivalente a la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada por la entidad conforme a los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional y la que realmente corresponde por Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ajuste de actualización plena conforme a la inflación acumulada y causada de 1992 a 2004.

Solicitó también, se condene al pago de perjuicios materiales y morales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera1: Que el demandante ingresó a la Policía Nacional, escalándose como oficial en el grado de Subteniente el 2 de noviembre de 1990. Que la ley 4 de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero que, el Gobierno Nacional al expedir los decretos anuales no tuvo en cuenta el incremento de los sueldos básicos de acuerdo con la escala gradual porcentual.

Que se expidió la Hoja de Servicios No. 7223699, donde se muestra la asignación salarial mensual que el demandante percibió durante el servicio activo, los cuales sirvieron de base para el reconocimiento de la asignación de retiro. Que fue retirado del servicio el 1 de noviembre de 2016 en el grado de coronel de la Policía Nacional. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida por auto del 16 de septiembre de 2019 y notificada a las entidades demandadas.

La Policía Nacional se opuso a las pretensiones, indicando que no es viable que se acceda al reajuste solicitado de 1992 a 2004, porque el demandante se encontraba en servicio activo y que, este reajuste solo es posible cuando la asignación de retiro es reconocida con anterioridad al 31 de diciembre de 2004. Que las asignaciones percibidas en servicio deben ser ajustadas conforme a la escala gradual porcentual fijada por el Gobierno Nacional, por lo que los actos administrativos expedidos no están viciados de nulidad.

Como excepciones de mérito propuso la de legalidad del acto administrativo, la de inexistencia del derecho y obligación reclamada y la excepción genérica. CASUR se opuso a las pretensiones considerando que la entidad aplicó la norma vigente una vez el demandante adquirió su derecho al reconocimiento de la prestación. Que, con base en la constitución política, la Fuerza Pública goza de un régimen especial de pensiones, razón por la cual todos los años el Gobierno Nacional expide los decretos haciendo el respectivo reajuste. 1 Índice 2 SAMAI.

ED_02DEMANDA(.PDF). Visible en página 5-12. Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Propuso la de inexistencia del derecho, como excepción Mediante auto del 16 de diciembre de 2020, se decidió dictar sentencia anticipada, se resolvió tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y las contestaciones, se niega la solicitud de testimonios presentada por la parte demandante y se señala término de 10 días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de sentencia del 6 de noviembre de 2020, negó las pretensiones indicando que la Corte Constitucional aceptó la posibilidad de que los servidores que devengaran una asignación mayor a 2 salarios mínimos tuvieran un ajuste inferior al de la inflación del año inmediatamente anterior.

Que de acuerdo con la sentencia C-1433 de 2000, el Gobierno Nacional no puede hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta 2 SMLMV, pero que esta situación no le es aplicable al demandante debido a que de 1996 a 2004, su salario fue superior a los dos salarios mínimos, por lo que no se evidencia ninguna vulneración a los derechos.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que el fallo de primera instancia desconoció aspectos de carácter jurisprudencial, porque no tuvo en cuenta el mandato de la Corte Constitucional en la sentencia C-931 de 2004 en consideración a la actualización de los salarios teniendo en cuenta el IPC.

Que los argumentos expuestos por el tribunal para no conceder el derecho contradicen la interpretación y jurisprudencia decantada por la Corte Constitucional, pues desconoció la realidad o el contexto jurídico que rige desde la sentencia anteriormente mencionada. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 2 de diciembre 20212 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021 en su artículo 67 numeral 5 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

La parte demandante, presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso, en relación a que con la sentencia C-931 del 2004 se produjo un cambio que le permitió al Gobierno Nacional limitar el derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario sin que se demuestre la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la limitación, de esta forma menciona que es necesario brindar seguridad jurídica que garantice la protección de los derechos. 2 Índice 4 SAMAI.

AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.DOC) Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Ni la parte demandada, ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa.

Dentro del presente proceso, la parte demandante presentó solicitud de unificación de jurisprudencia3 con el objetivo de que se le diera alcance a lo desarrollado en la sentencia C-931 de 2004. Una vez revisado lo anterior y en ejercicio de los principios de eficacia y celeridad, esta Sala precisa que de manera reiterada y previa fueron presentadas las mismas solicitudes en varios procesos adelantados en esta instancia judicial con similares argumentos, los cuales se resolvieron mediante auto del 8 de noviembre de 20234, dentro del proceso con radicado interno 4267-2022 y se indicó que tal y como prevé el CPACA en su artículo 271, puede adelantarse el trámite que permite dar impulso a la función unificadora del Consejo de Estado, con miras a la aplicación vinculante de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Mediante el auto mencionado, se consideró que no estaban dadas las condiciones para avocar el asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación, dado que la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido unánime, consistente y pacífica en torno a la procedencia de la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC en actividad.

En ese orden de ideas y por las mismas consideraciones expuestas en la providencia suscrita por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no se le dará trámite a la solicitud de unificación y se insta a estarse a lo dispuesto en el auto del 8 de noviembre de 2023. Aclarado lo anterior, se continúa con el estudio del proceso.

Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos por medio de los cuales se niega el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro en base al IPC, se ajustan a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de controversias. Para resolver el problema planteado, es relevante precisar que la Fuerza Pública por mandato constitucional cuenta con un régimen prestacional propio derivado de los artículos 150, numeral 19 literal e) y 217 los cuales consagran lo siguiente: «ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: 3 Índice 10 SAMAI. 62_MemorialWeb_SolicitudSentenciadeUnificación(.pdf). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 8 de octubre de 2023, radicación: 25000-23-42-000-2019- 00848-01 (4267-2022), demandante: Luis Herlindo Mendieta Ovalle.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas».

(Negrillas fuera de texto) El artículo 217, relativo a las Fuerzas Armadas, menciona que las Fuerzas Militares cuentan con un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario: «ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio». (Negrillas y resaltados propios) Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, norma mediante la cual el legislador fijó el régimen salarial y prestacional y, en su artículo 1 literal d), estableció lo siguiente: «ARTICULO 1°.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública». Por medio de esta Ley se fijó la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales; y el artículo 13 ordenó que debía nivelarse la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública para las vigencias fiscales 1993 a 1996; y mediante esta disposición, las pensiones y asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública se reajustarían en la misma proporción en que incrementan los sueldos del personal activo.

Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 en su artículo 151 estableció que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarían teniendo en cuenta el aumento salarial decretado para cada grado mediante la figura del principio de oscilación. Al respecto, la norma dispone lo siguiente: «ARTICULO 151. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley». Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El mecanismo de reajuste de las pensiones de la Ley 100 de 1993, en su artículo 279 determina que el régimen del sistema integral de seguridad social no es aplicable a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, entonces será a partir de la expedición de dicha Ley que se excluyó a las Fuerzas Militares y Policía Nacional del reajuste de sus mesadas con base en el IPC, pues los aumentos debían regirse por el Decreto 1212 de 1990.

Mediante la Ley 238 de 1995 se adicionó un parágrafo a la Ley 100 de 1993, donde se indicó que los pensionados excluidos por el régimen de excepciones tienen derecho a que sus mesadas se reajusten considerando las variaciones porcentuales del IPC, según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ahora, frente al tema en controversia, el Consejo de Estado de manera reiterada ha manifestado que las pensiones y las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares deben liquidarse con la variación porcentual del IPC, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

Mencionado esto, esta Corporación también ha advertido que tal sistema de reajuste solo tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004, en vista de la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 del mismo año, disposiciones que vuelven a establecer el principio de oscilación como el criterio para el reajuste de las mesadas pensionales posteriores al 2004.

El Consejo de Estado, en providencia del 17 de octubre de 2019, radicado número: 25000-23-42-000-2013-04816-01(3364-14), con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, señaló lo siguiente: «De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.

Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente».

Así, se deja clara la posición del Consejo de Estado en el sentido de que solo se reconoce la reliquidación de las asignaciones de retiro si fueron causadas entre 1997 y 2004. Sobre esto hay que mencionar la sentencia C-931 de 2004 que ordenó que se tomaran medidas sobre los ajustes salariales de los servidores públicos cobijados por la Ley de Presupuesto General de la Nación antes de que expirara la vigencia fiscal del 2004.

La decisión se dirigía a reiterar que el derecho a mantener el poder adquisitivo no puede desconocerse, pero sobre esto se admiten limitaciones considerando lo que devengan los servidores públicos, y cuando se devenguen Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 salarios bajos (2 SMLMV) tendrán un reajuste o incremento igual o superior al IPC del año anterior.

Esto no puede considerarse un derecho absoluto, pues puede modificarse por las diferencias salariales existentes entre los servidores públicos. La Sala considera que las disposiciones sobre las cuales versa el aumento o las variaciones de los salarios y las asignaciones de retiro de manera anual obedecen a las políticas del Congreso, es por esto que se hace necesario recordar bajo el sistema de pesos y contrapesos, que las ramas del poder público no tienen la potestad absoluta para decidir sobre el monto del gasto público.

Es debido a esto que el juez en ejercicio de su función no puede modificar el presupuesto nacional, pues esto implicaría una violación en las competencias que le corresponden a las Ramas del Poder Público. Resolución del caso concreto Se probó que al demandante le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución No. 8399 del 2 de noviembre de 2016 proferida por el Director General de CASUR haciéndose efectiva a partir del 1 de noviembre de 2016 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado.

La Sala concluye que la petición realizada es improcedente, ya que se probó que se le reconoció su asignación de retiro a partir del año 2016, y el reajuste del IPC solo es posible para miembros de la fuerza pública a quienes se les hizo efectiva la asignación de retiro entre 1997 y 2004. Así, al no haber acreditado su retiro del servicio antes del 31 de diciembre de 2004, no se puede reajustar este derecho pensional a partir del IPC.

Teniendo en cuenta lo mencionado, esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de marzo de 2021. De la condena en costas en segunda instancia. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obro con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación: 25000-23-42-000-2019-00850-01 (4340-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente