CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO Decide el Despacho la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados en el proceso de la referencia. I-.
ANTECEDENTES El PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS AMBIENTALES, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA1, presenta demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los artículos 5° del Acuerdo núm. 028 de 17 de junio de 2011, “Por el cual se fijan los lineamientos para orientar el desarrollo de las áreas urbanas, de expansión urbana y de 1 En adelante CPACA. 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo restringido en suelo rural”; 3° y 4° del Acuerdo núm. 020 de 5 de noviembre de 2013, “Por el cual se adiciona, precisa y ajusta algunas disposiciones contenidas en el Acuerdo 028 de 17 de junio de 2011”; 3° y 5° de la Resolución núm. 061 de 18 de enero de 2007, “Por la cual se fijan los lineamientos para demarcar las áreas forestales protectoras de los nacimientos y corrientes de agua ubicados en suelos rurales y suburbanos destinados a usos agrícolas, pecuarios, forestales y de acuicultura”; y 2° de la Resolución núm. 1371 de 23 de julio de 2009, “Por la cual se modifica la Resolución 061 de enero 18 de 2007”, expedidas por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA -CARDER-.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados por violación del artículo 3°, numeral 1, literales a) y b) del Decreto 1449 de 19772. Adujo que a través de los actos acusados la CARDER fijó franjas de retiro de las fuentes hídricas inferiores a las señaladas en el Decreto 1449 de 1977, situación que desmejoró el estándar de protección del recurso hídrico y generó una drástica reducción de las coberturas 2 “Por el cual se reglamenta parcialmente al inciso 1º del numeral 5º del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-ley número 2811 de 1974”. 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co boscosas de las áreas forestales aledañas a los nacimientos y cauces hídricos.
Aseguró que la violación de la norma superior emerge a partir de su confrontación con el acto acusado, para lo cual se remitió a la siguiente tabla comparativa: “[…] NORMA DEMANDADA NORMA INFRINGIDA DETERMINANTE AMBIENTAL “[…] ACUERDO No. 028 Junio 17 de 2011 POR EL CUAL SE FIJAN LOS LINEAMIENTOS PARA ORIENTAR EL DESARROLLO DE LAS ÁREAS URBANAS, DE EXPANSIÓN URBANA Y DE DESARROLLO RESTRINGIDO EN SUELO RURAL (…)
ARTÍCULO QUINTO: Retiro de los Cauces Permanentes.- El retiro de los cauces, tiene como funciones: la protección de las corrientes de agua, la prevención de desastres, la mitigación de riesgos, la preservación del paisaje y la necesidad de conservar sendas para el mantenimiento de la flora y la fauna. Su determinación varía según las características del cauce, conforme se indica a continuación. CAUCES EN FORMA DE "V" Se diferencian dos tipos de cauce en forma de "V", así: “[…] DECRETO 1449 DE 1977 (junio 27) Artículo 3°.
En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1. En mantener la cobertura boscosa dentro del predio de las áreas forestales protectoras. Se entienden por áreas forestales protectoras: a) Los nacimientos de fuentes de agua en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia; b) Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos o depósitos de agua; 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1) Se presenta principalmente en cuencas altas, en las cuales se observa el predominio de la erosión sobre la sedimentación, profundización de los valles y formación de laderas con pendientes superiores al 60%.
(…) La zona de retiro comprende una franja de 30 metros, medidos a partir de la línea del cauce natural en proyección horizontal. Cuando a partir de la franja de retiro de 30 metros continúe la ladera con pendientes iguales o superiores al 60%, la zona de retiro comprenderá toda la ladera hasta el cambio de pendiente, más una franja medida a partir de la corona del talud equivalente a un tercio (1/3) de la altura del mismo, medido desde el lecho del cauce hasta su corona.
Esta franja tendrá un máximo de 15 metros de proyección horizontal a partir de dicha corona. (…) 2) Se presenta cuando se forman colinas de bajo relieve, con diferencias de nivel que no sobrepasan los 15 metros de altura entre el lecho del cauce y el máximo nivel de las laderas, pendientes iguales o inferiores al 60%, características de estabilidad desde el punto de vista geotécnico y ausencia de problemas de socavación de cauces.
(…) La zona de retiro comprende una faja de 15 metros, medidos a partir de la línea del cauce natural en proyección horizontal. (…) 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CAUCE CON LLANURAS ALUVIALES.
Los procesos de sedimentación superan los de erosión. (…) La zona de retiro comprende desde el cauce natural hasta la línea de niveles máximos de inundación, para períodos de retorno de 100 años. En cualquier caso, el retiro no podrá ser inferior a 15 metros. (…) CAUCES EN FORMA DE U. Predomina en las cuencas medias. Evidencia procesos de erosión y socavación simultáneos, así como inestabilidad de márgenes.
La Zona de Retiro será medida a partir de la corona del talud y equivaldrá a la altura del mismo medido desde el lecho del cauce hasta su corona; en ningún caso será inferior a 15 metros […]”. “[…] ACUERDO No. 020 Noviembre 05 de 2013 POR LA CUAL SE ADICIONA, PRECISA Y AJUSTA ALGUNAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL ACUERDO 028 DEL 17 DE JUNIO DE 2011 ARTÍCULO TERCERO: Ajustar el Artículo 8° del Acuerdo 028 de 2011, el cual quedará así:
ARTICULO OCTAVO: Uso de las Áreas de Lleno.- El uso posterior de las áreas de lleno, se condicionará de la siguiente forma: 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los llenos sobre cauces, se conservará libre de edificaciones una faja equivalente al doble de la máxima profundidad de lleno, en la cual se permitirán usos asociados a recreación pasiva o activa con restricciones, con un porcentaje de ocupación del 50% del área del lleno, el paso de redes viales o de servicios públicos, y zonas verdes.
En el área restante, la construcción de edificaciones se sujetará a la capacidad portante del lleno, según los resultados del estudio de suelos. (…)
ARTÍCULO CUARTO: Ajustar el Artículo 9 del Acuerdo 028 de 2011, el cual quedará así:
ARTÍCULO NOVENO: Drenajes Permanentes Canalizados.- Para drenajes permanentes con canalizaciones anteriores a la expedición del presente Acuerdo y para aquellas que se autoricen en virtud del Artículo 40 del mismo, se debe respetar un retiro a partir del eje de la canalización de la siguiente manera: Para canalizaciones cerradas: 6m cuando la canalización esté a una profundidad menor a 5 metros. 10m cuando la canalización esté a una profundidad que oscile entre 5 y 10m. 15m cuando la canalización esté a una profundidad que oscile entre 10 y 15 m. Cuando la profundidad sea superior a 15m se respetará un retiro equivalente al 2H. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para canalizaciones abiertas el retiro corresponderá a 2H medido a partir de la cota máxima de 100 años.
Bajo cualquier condición el retiro mínimo será de 6m […]”. “[…] RESOLUCIÓN No. 061 Enero 18 de 2007 Por la cual se fijan los lineamientos para demarcar las áreas forestales protectoras de los nacimientos y corrientes de agua ubicados en suelos rurales y suburbanos destinados a usos agrícolas, pecuarios, forestales y de acuicultura (…)
ARTÍCULO QUINTO: Determinación de las Áreas Forestales Protectoras de Nacimientos.- Las áreas forestales protectoras de nacimientos y fuentes de aguas tendrán una extensión de 20 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia […]”. “[…] RESOLUCIÓN No. 1371 23 JULIO DE 2009 Por la cual se modifica la Resolución 061 de enero 18 de 2017 (…)
ARTÍCULO SEGUNDO: Adicionar el artículo cuarto, el cual quedará así: Artículo Cuarto: Factores de Ponderación y Determinación del Ancho del Área Forestal de Corrientes.- El ancho del área forestal protectora estará determinado por los cuatro criterios definidos en el artículo anterior, a saber: Tamaño del Predio, Uso del Suelo, Orden de la Corriente y Pendiente del Terreno. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANCHOS DE ÁREA FORESTAL A DEMARCAR SEGÚN RANGO DE CALIFICACIÓN Rango de calificación Ancho del área forestal protectora metros 1.0-1.8 6 1.9-2.7 12 2.8-3.6 18 3.7-4.5 24 4.6-5.4 30 III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, para lo cual señaló que la norma que la actora invoca como transgredida es inexistente, toda vez que ésta reglamentaba una ley que fue expresamente derogada.
Al respecto, explicó que el artículo 111 de la Ley 160 de 1994 derogó la Ley 165 de 1961, que había sido reglamentada por el Decreto 1449 de 1977, decreto este que la demandante cita como vulnerado. Puso de presente que con ocasión de la expedición del Decreto 1076 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario 9 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”, la CARDER conformó un equipo de trabajo con el fin de modificar el Acuerdo 020 de 2013 y la Resolución 061 de 2007.
Posteriormente, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible expidió el Decreto 2245 de 2017, “Por el cual se reglamenta el artículo 206 de la Ley 1450 de 2011 y se adiciona una sección al Decreto 1076 de 2015”, en el cual dispuso que el acotamiento de las rondas hídricas debía ajustarse a los criterios técnicos establecidos en la “Guía Técnica de Criterios para el Acotamiento de las Rondas Hídricas en Colombia”, la cual fue adoptada mediante la Resolución 0957 de 31 de mayo de 2018.
Que por esa razón y ante la nueva normativa expedida por el Ministerio, no le era dado a la CARDER expedir reglamentaciones distintas a las adoptados por la cartera ministerial. Indicó que la Guía Técnica de Criterios para el Acotamiento de las Rondas Hídricas en Colombia, adoptada en la Resolución 0957 de 2018, estableció un enfoque metodológico para ser desarrollado en varias fases, entre las que se incluyen: delimitación del cauce permanente o de la línea de mareas máximas y delimitación del límite físico y de estrategias para el manejo ambiental de la ronda hídrica. 10 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que la metodología que se dispuso en la citada Guía “requiere un presupuesto considerable y un equipo técnico idóneo”, razón por la cual se conformaron mesas de trabajo con el fin de lograr la priorización para el acotamiento de las rondas hídricas del departamento.
Por último, manifestó que a través del Acuerdo 003 de 20 de febrero de 2018, la CARDER suspendió la vigencia y aplicación del artículo 4° del Acuerdo 020 de 5 de noviembre de 2013, hasta tanto el Ministerio expidiera la Guía Técnica; y que si bien ésta ya fue expedida, “se hace necesario continuar con la aplicabilidad del Acuerdo 028 de 2011, modificado por el Acuerdo 020 de 2013 (…) y la Resolución 061 de 2007, modificada por la Resolución 1371 de 2009, hasta que la Corporación culmine las fases de la guía técnica de criterios para el acotamiento de rondas hídricas en Colombia”.3 IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 3 Folio 46, cuaderno de medidas cautelares. 11 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA4 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».5 Esta Corporación6 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el 4 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 12 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 20157: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).8 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 8 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, Cp.
Guillermo Vargas Ayala. 13 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 14 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas 15 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 20219, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original).10 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora. Los actos acusados Corresponden a los acuerdos núms. 028 de 17 de junio de 2011, “Por el cual se fijan los lineamientos para orientar el desarrollo de las áreas 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.
Oswaldo Giraldo López. 10 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 16 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co urbanas, de expansión urbana y de desarrollo restringido en suelo rural” (artículo 5°); y 020 de 5 de noviembre de 2013, “Por el cual se adiciona, precisa y ajusta algunas disposiciones contenidas en el Acuerdo 028 de 17 de junio de 2011” (artículos 3° y 4°); y a las resoluciones núms. 061 de 18 de enero de 2007, “Por la cual se fijan los lineamientos para demarcar las áreas forestales protectoras de los nacimientos y corrientes de agua ubicados en suelos rurales y suburbanos destinados a usos agrícolas, pecuarios, forestales y de acuicultura” (artículos 3° y 5°): y 1371 de 23 de julio de 2009, “Por la cual se modifica la Resolución 061 de enero 18 de 2007” (artículo 2°), todos expedidos por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA -CARDER-.11 Norma superior que se estima infringida Decreto 1449 de 27 de junio de 1977, “Por el cual se reglamenta parcialmente al inciso 1º del numeral 5º del artículo 56 de la Ley número 135 de 1961 y el Decreto-ley número 2811 de 1974”.
(Compilado en el Decreto 1076 de 201512). “[…] Artículo 3°. En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1. En mantener la cobertura boscosa dentro del predio de las áreas forestales protectoras. 11 Cuaderno de medidas cautelares, folios 14 a 31. 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”. 17 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se entienden por áreas forestales protectoras: a) Los nacimientos de fuentes de agua en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia; b) Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos o depósitos de agua; […]”.
Problema jurídico A juicio de la parte demandante deben suspenderse, provisionalmente, los efectos de los actos acusados por medio de los cuales la CARDER fijó las áreas de retiro de las fuentes hídricas, por contrariar los parámetros establecidos en el artículo 3°, numeral 1, literales a) y b), del Decreto 1449 de 1977. Por su parte, la entidad demandada sostiene que la medida es improcedente en atención a que no se puede alegar la violación del Decreto 1449 de 1977, porque el artículo 111 de la Ley 160 derogó la Ley 165 de 1961, reglamentada por el mencionado decreto.
Agrega que los actos acusados no solo se expidieron con sujeción al ordenamiento superior, sino que, además, es necesario seguirlos aplicando hasta tanto esa entidad expida la regulación que le dé cumplimiento a los lineamientos fijados por el Ministerio de Ambiente 18 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la Guía Técnica de Criterios para el Acotamiento de Rondas Hídricas.
Para resolver, la Sala Unitaria se referirá en primer lugar a la vigencia del Decreto 1449 de 1977. En relación con la vigencia del citado Decreto, la Sección Primera ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de señalar que sus disposiciones sí resultan aplicables para la protección de las áreas contiguas a las fuentes hídricas, por haber sido compiladas en el Decreto 1076 de 2015 (Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible).13 En efecto, el artículo 3° del Decreto 1449 de 1977 fue compilado en el Decreto Único, en su artículo 2.2.1.1.18.2, así: “Artículo 2.2.1.1.18.2.
Protección y conservación de los bosques. En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1. Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2023, número único de radicación: 05001-33-33-000-2014-01190-01, C.p. Nubia Margoth Peña Garzón. 19 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b) Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua; c) Los terrenos con pendientes superiores al 100% (45). 2.
Proteger los ejemplares de especies de la flora silvestre vedadas que existan dentro del predio. 3. Cumplir las disposiciones relacionadas con la prevención de incendios, de plagas forestales y con el control de quemas”. De manera que no es de recibo el argumento expuesto por la CARDER en el traslado de la solicitud de la medida, referido a la no vigencia de la norma superior invocada como transgredida.
Ahora, a través del mencionado Decreto 1449 de 197714, el Gobierno Nacional estableció un mecanismo de protección de los territorios rurales paralelos a los ríos, -que no hubiesen sido delimitados como de propiedad del Estado en virtud de lo dispuesto en el literal d) del aludido artículo 83-, cuya conservación boscosa resulta necesaria para la preservación de las cuencas.
Sobre la aplicación de este Decreto, la Sección ha indicado: 14 Compilado en el Decreto 1076 de 2015. 20 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] El ordenamiento concibió como un área forestal protectora para la conservación de los bosques, “Una faja no inferior a 30 metros de ancha”, por lo que los concejos municipales, al reglamentar el uso del suelo, deben en principio respetar este límite fijado.
Sin embargo, considera la Sala que la expresión subrayada abre la puerta a que la faja protectora, pueda ser superior a 30 metros en el Decreto 1449 de 1977, mientras que la redacción del literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974 al decir “hasta 30 metros de ancho”, la fijó como si fueran 30 metros como máximo, es decir, que en principio no podría ser superior a esta medida.
(…) No obstante, si bien es cierto el mínimo de la ronda hídrica es de 30 metros durante el cauce a lado y lado y de 100 metros en su nacimiento, igualmente lo es que a las autoridades territoriales, -en razón de la expedición de la Ley 388 de 1997-, se les revistió de poderes discrecionales para ajustar dicha medida a las necesidades particulares de su territorio […]”15.
En el mismo sentido, el artículo 209 del Decreto 1541 de 1978, dispuso que los propietarios, poseedores o tenedores de predios en los que nacen, atraviesan o circundan fuentes de agua, independientemente de su carácter rural o urbano, deben mantener prácticas de conservación de las aguas y de los bosques protectores y suelos. Refiriéndose a este mismo asunto, la Sala, en la sentencia de 9 de junio de 2022,16 sostuvo que las áreas de ronda constituyen espacio público que pueden ser ajustadas en los planes de ordenamiento territorial con la finalidad de establecer las zonas no urbanizables para efectos de su conservación ambiental y/o proteger a las 15 Idem 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 9 de junio de 2022, número de radicación 68001-23-33-000-2018- 00881-01. 21 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personas de los riesgos naturales.
Asimismo, que en el caso en el que el área de ronda sea delimitada por la autoridad ambiental competente, aquella constituye determinante ambiental que debe prevalecer incluso sobre lo ordenado en el POT, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 206 de la Ley 1450, cuyo tenor establece: “Artículo 206. Rondas hídricas. Corresponde a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, los Grandes Centros Urbanos y los Establecimientos Públicos Ambientales efectuar, en el área de su jurisdicción y en el marco de sus competencias, el acotamiento de la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto-ley 2811 de 1974 y el área de protección o conservación aferente, para lo cual deberán realizar los estudios correspondientes, conforme a los criterios que defina el Gobierno Nacional”.
La norma en comento fue reglamentada por el Decreto 2245 de 2017, cuyo artículo 1° adicionó el Decreto 1076 de 2015 y dispuso: “[…]
ARTÍCULO 1. El Libro 2, parte 2. Título 3, Capítulo 2 del Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, tendrá una Sección 3 A con el siguiente texto: (…)
ARTÍCULO 2. 2.3.2.3A.2. Definiciones. Para efectos de la aplicación e interpretación del presente decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 4. Ronda Hídrica: Comprende la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho. 22 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo hará parte de la ronda hídrica el área de protección o conservación aferente.
Tanto para la faja paralela como para el área de protección o conservación aferente se establecerán directrices de manejo ambiental, conforme a lo dispuesto en la "Guía Técnica de Criterios para el Acotamiento de las Rondas Hídricas en Colombia […]". (Resaltado fuera del texto original). La Guía Técnica que menciona la norma fue adoptada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante la Resolución núm. 0957 de 31 de mayo de 2018, bajo el entendido de que es a las autoridades ambientales a quienes les corresponde efectuar en el área de su jurisdicción el acotamiento de la ronda hídrica que comprende: (1) la faja paralela a los cuerpos de agua a que se refiere el literal d) del artículo 83 del Decreto – Ley 2811 de 1974; y (2) el área de protección o conservación aferente.
Lo hasta aquí señalado permite inferir que las Corporaciones Autónomas Regionales están facultadas para delimitar el acotamiento de la ronda hídrica en su jurisdicción; y que para ello se deben ajustar a los criterios que defina el Gobierno Nacional. De acuerdo con lo anterior, el Despacho advierte que en esta etapa inicial del proceso no es posible desatar la controversia que plantea la parte actora, por cuanto el examen del contenido de los actos acusados y su confrontación con la norma superior que se estima 23 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infringida supone también el examen del marco normativo a que se ha hecho referencia, de cara a la jurisprudencia que ha decantado la Corporación sobre el asunto y que sin duda corresponde al análisis que se efectúa en la sentencia que pone fin al proceso.
En efecto, como se explicó, si bien el Decreto 1449 de 1977 resulta aplicable en materia de acotamiento de rondas hídricas, no puede desconocerse que el asunto allí regulado ha sido objeto de nuevas regulaciones, como la contenida en la Guía Técnica de Criterios para el Acotamiento de Rondas Hídricas en Colombia, la cual debe ser implementada por las autoridades ambientales en sus jurisdicciones.
Además, como también lo indicó la Sección en la citada sentencia de 9 de junio de 2022, el artículo 206 de la Ley 1450 y el Decreto 2245 de 2017 encomendaron a las autoridades ambientales el deber de adelantar el proceso de acotamiento de la ronda hídrica a que alude el literal d) del artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente, en atención a que nuestro régimen jurídico pondera el criterio técnico a la hora de delimitar el espacio geográfico de propiedad pública denominado zona de ronda.
Todo lo anterior supone la necesidad de examinar la legalidad de los actos acusados de cara a los cambios normativos, contenidos en 24 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones que no fueron citadas en el escrito de la medida, y que, por tanto, escapan al control que efectúa el juez en esta etapa inicial del proceso.
Es por ello que la Sala Unitaria concluye, en un primer análisis de la controversia, que no implica prejuzgamiento, que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la actora, razón por la cual se denegará como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Por último, se tendrá a la doctora LUISA MARÍA JOSÉ PEÑA MONSALVE como apoderada de la CARDER, de conformidad con el poder y demás documentos visibles en el índice 28 del expediente digital.
R E S U E L V E:
PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante.
SEGUNDO: TENER a la doctora LUISA MARÍA JOSÉ PEÑA MONSALVE como apoderada de la CARDER, de conformidad con el poder y demás documentos visibles en el índice 28 del expediente digital. 25 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2018-00010-00 Actora: PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera