CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicado número: 11001-03-15-000-2023-06901-00 Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Autoridad: ÁRBITRO DE URGENCIA DEL CENTRO INTERNACIONAL DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la sentencia del 26 de enero de 2024, que declaró improcedente la solicitud de tutela contra un laudo provisional adoptado por un árbitro de urgencia, en el marco de una controversia que debe ser dirimida a través del mecanismo de arbitraje internacional. 1.
Según la providencia, la acción de tutela procede contra laudos internacionales, porque la Corte Constitucional, al asumir el estudio de decisiones de esa naturaleza, ha considerado que pueden vulnerar derechos fundamentales1. Asimismo, la sentencia sostiene que los laudos internacionales no escapan al control de la tutela, en la medida en que con esta acción se garantiza una «protección de rango ius fundamental» y se guarda el carácter de norma de normas que tiene la Constitución Política. 2.
Ahora bien, en este caso, la Sala estimó improcedente la tutela, porque estaba pendiente la constitución del tribunal arbitral internacional definitivo, escenario en el que se revisará la medida previa adoptada por el árbitro de urgencia. No obstante, a mi juicio, en ningún caso es posible admitir la procedencia de la acción de tutela contra laudos –de urgencia o definitivos– proferidos en el marco del arbitraje internacional, pues así lo imponen la recta aplicación de la ley colombiana que, por regla general, sólo tiene efectos en el ámbito del territorio nacional; el principio de legalidad que rige el proceder de las autoridades; y los postulados básicos del 1 Para sustentar este criterio se invocaron las sentencias SU-500 de 2015 y T-354 de 2019. 2 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-06901-00 Solicitante: Departamento de Antioquia Salvamento de voto derecho internacional –como el pacta sunt servanda–. 3.
Así, por ejemplo, las normas civiles y comerciales contienen mandatos insoslayables sobre el ámbito territorial de aplicación de la ley colombiana. Por un lado, el artículo 18 del Código Civil (CC) prescribe que la ley colombiana es obligatoria para los nacionales y los extranjeros residentes en el territorio. La ley nacional solo tiene efectos extraterritoriales –en materia de derechos y obligaciones civiles– en los eventos dispuestos en el artículo 19 CC, es decir, para colombianos residentes o domiciliados en el extranjero, pero respecto de situaciones relacionadas con el estado civil, la capacidad y los bienes en el territorio nacional.
Por otra parte, el artículo 869 del Código de Comercio prevé que la ejecución de contratos celebrados en el exterior, que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana. 4. Si bien resulta indiscutible que, conforme al artículo 4 superior, la Constitución es norma de normas y ante la incompatibilidad entre esta y la ley u otra norma jurídica se deben aplicar las disposiciones constitucionales, este mandato no justifica la intervención omnímoda de las autoridades nacionales en asuntos cuya decisión está reservada para los instrumentos internacionales de resolución de conflictos, bien sea porque así lo ordena el derecho internacional o porque las partes de un negocio jurídico lo pactaron.
El carácter superior de las normas constitucionales debe armonizarse con otros preceptos de la misma Constitución, tales como los artículos 101 y 102 que establecen los límites del territorio y, por ende, el espacio de aplicación de la ley nacional y el ámbito de competencia, por razón del territorio, de las autoridades nacionales. Aún más, el artículo 6 constitucional dispone que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, también por omitir sus funciones o extralimitarse en ellas.
A su vez, el artículo 122 CP prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento y el artículo 123 CP establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad y tienen que ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la Ley y el reglamento. De ahí que las autoridades sólo pueden actuar dentro del marco legal –principio de legalidad– que supone, entre otras cosas, que el ejercicio de las funciones, por regla general, se restringe al territorio colombiano. 3 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-06901-00 Solicitante: Departamento de Antioquia Salvamento de voto 4.
Con esa perspectiva, la administración de justicia que es la parte de la función pública que cumple el Estado, encargada de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades previstos en la Constitución y la ley, está instituida para realizar la convivencia social y lograr la concordia dentro de los límites del territorio nacional (artículo 1 Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia–LEAJ).
En consonancia, el artículo 5 LEAJ prevé que la función jurisdiccional del Estado se ejerce como propia, habitual y permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, conforme a la Constitución y la misma ley estatutaria. Así, la jurisdicción constitucional, en desarrollo del control concreto, es decir, el que ejercen los jueces de tutela y las autoridades judiciales encargadas de resolver las acciones y recursos previstos para la aplicación de derechos constitucionales (art. 43 LEAJ), despliega sus funciones dentro del territorio colombiano y con apego por el ámbito de aplicación del derecho nacional.
Esta premisa se verifica en el artículo 55 LEAJ que prescribe que la parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: «Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley». 6. El artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 CP, dispone que la acción de tutela procede para reclamar ante los jueces la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, en los casos señalados por el mismo decreto –el artículo 42 regula la tutela contra particulares–.
En el mismo sentido, el artículo 13 prevé que la tutela se debe dirigir contra la autoridad o representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Por su parte, el artículo 23 establece que el fallo que conceda la tutela debe ordenar lo necesario para que la autoridad o el particular garantice al agraviado el pleno goce del derecho afectado y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.
A su vez, el artículo 27 autoriza al juez de tutela a adoptar las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del amparo e imponer sanción por desacato al renuente. Y el artículo 52 establece el incidente de desacato para sancionar con arresto o multa a la autoridad o al particular moroso frente al amparo. 4 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-06901-00 Solicitante: Departamento de Antioquia Salvamento de voto En ese orden de ideas, el juez de tutela, como guardián de los derechos constitucionales fundamentales, despliega sus funciones dentro del ámbito del territorio nacional, para conminar a las autoridades o particulares –estos últimos en los casos procedentes– que amenazan o vulneran esos derechos a cesar el agravio y, si es posible, a restituir las cosas al estado anterior a la violación. Las facultades de coacción del juez de tutela, para obtener el cumplimiento del amparo, siguen la misma regla que cobija a cualquier otra autoridad investida con poder de coacción, esto es, que tales facultades se ejercen dentro del territorio nacional.
De hecho, el Decreto 2591 de 1991 sólo prevé como escenario para el ejercicio extraterritorial de la acción de tutela si una autoridad de la República de Colombia vulnera los derechos constitucionales fundamentales de un colombiano residente en el exterior. En este evento, el afectado debe presentar la petición de amparo por intermedio del defensor del pueblo (artículo 51). 7.
Entonces, si es claro que la ley colombiana, por regla general, sólo tiene efectos en el territorio nacional y si los jueces de tutela, como cualquier otra autoridad, se rigen por el principio de legalidad y, por ende, sólo pueden desplegar sus funciones dentro del territorio colombiano, al igual que su facultad de coacción, surgen serios interrogantes sobre la pretendida procedencia de la acción de tutela respecto de las decisiones adoptadas en el escenario del arbitraje internacional.
En efecto, por principio, si se acude al mecanismo de solución de conflictos del arbitraje internacional, bien sea porque un instrumento de derecho internacional lo dispone así (arbitraje de inversión), o porque las partes de un negocio jurídico lo deciden (arbitraje comercial), la constitución del tribunal arbitral internacional se hace por fuera del territorio nacional y los árbitros que lo integran pueden ser, como en el presente caso extranjeros.
En esas condiciones, es evidente que admitir la procedencia de la acción de tutela contra laudos –de urgencia o definitivos– de tribunales de arbitraje internacional supone que los jueces de tutela puedan extender el ámbito de sus funciones más allá de los límites del territorio nacional, situación que no solo es inadmisible desde la perspectiva del principio de legalidad, que rige la función jurisdiccional del Estado, sino que en la práctica resultaría inane, pues, en un eventual escenario de incumplimiento de la orden de amparo ¿cómo podría el juez de tutela hacer efectiva ante un tribunal arbitral constituido en el exterior e integrado por extranjeros al cumplimiento de su orden? 5 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-06901-00 Solicitante: Departamento de Antioquia Salvamento de voto No es otro el entendimiento y el efecto de lo señalado por el artículo 67 de la ley 1563 de 20122.
Para ello ya se tienen previstos como bien lo afirma la decisión sobre la cual respetuosamente me aparto, los mecanismos legales para la impugnación de este tipo de decisiones - como lo es una medida de urgencia -, esto es en sede del propio Tribunal que se integre. Si bien es cierto la Corte Constitucional en los pronunciamientos que se referencian en la decisión ha admitido la procedencia del amparo en eventos excepcionales contra laudos internacionales, no se dan los presupuestos allí referenciados para la procedencia de la tutela, esto es, la violación del orden público constitucional, menos aún cuando como se reitera ya la propia ley en materia de arbitraje estableció los instrumentos específicos de contradicción en el ámbito internacional. 8.
El artículo 9 de la Constitución prevé que el Estado colombiano reconoce los principios de derecho internacional. Los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ordenan al Estado cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda, y le prohíben invocar disposiciones de derecho interno para incumplir los tratados internacionales.
En el ámbito interamericano –Sistema de la Organización de Estados Americanos, OEA–, la República de Colombia, mediante la Ley 44 del 19 de septiembre de 1986, aprobó la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá de 1975) y, mediante la Ley 21 del 22 de enero de 1981, aprobó la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros (Convención de Montevideo de 1979).
En el ámbito universal, la República de Colombia, mediante la Ley 39 de 1990, aprobó la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (Convención de Nueva York de 1958). Estos instrumentos del derecho internacional, ratificados y adoptados por la República de Colombia, obligan al Estado a reconocer, respetar y dar plena eficacia a las decisiones originadas en los tribunales de arbitraje internacional.
Admitir la 2 Artículo 67 “ALCANCE DE LA INTERVENCION DE LA AUTORIDAD JUDICIAL. En los asuntos que se rijan por la presente sección, no podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los propósitos en que esta sección expresamente así lo disponga…” 6 Expediente n°. 11001-03-15-000-2023-06901-00 Solicitante: Departamento de Antioquia Salvamento de voto procedencia de la acción de tutela contra laudos internacionales–de urgencia o definitivos– podría implicar el desconocimiento de obligaciones del mismo orden, pues, so pretexto de la aplicación de una figura del derecho interno (la acción de tutela), autoridades nacionales estarían habilitadas para dejar sin efectos decisiones que el Estado colombiano se ha obligado a cumplir ante organismos internacionales y otros Estados.
Por ello, la procedencia de la tutela contra laudos internacionales desconoce el postulado básico del derecho internacional pacta sunt servanda. WILLIAM BARRERA MUÑOZ MAR/3F