CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto que se configuró por el silencio de la entidad demandada frente a su petición de reliquidación pensional presentada el 17 de septiembre de 2022.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a Colpensiones reliquidar su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, pagarle las diferencias entre las mesadas canceladas y las reajustadas, desde el 1º de septiembre de 1998, con la indexación y los intereses moratorios.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Afirmó que el demandante que el entonces Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 6 del 9 de diciembre de 1999, le reconoció una pensión de jubilación, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, por la suma mensual de $1.630.114, efectiva a partir del 1º de septiembre de 1999.

Que el 17 de septiembre de 2002 peticionó de dicha entidad la reliquidación de la prestación en cuanto a los factores salariales y el monto que se tuvieron en cuenta, no obstante, a la fecha de presentación de la demanda no había obtenido respuesta. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 48 y 53.

De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 71 de 1988, el artículo 7. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Del Decreto 2709 de 1994, los artículos 6 y 8. Al desarrollar el concepto de violación el demandante manifiesta que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que se reconoció con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la Ley 33 de 1985, sin embargo, al establecer el monto de la mesada, la administradora aplicó la Ley 100 de 1993 y omitió la totalidad de factores que devengó durante el último año de servicios en la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que, quienes cumplían los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a adquirir su prestación de acuerdo con el régimen pensional anterior que les fuera más favorable, pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios.

No obstante, dicha prerrogativa excluyó de forma taxativa la manera de liquidar la mesada pensional. Como excepciones de fondo planteó las que denominó: prescripción, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Destacó que la entidad liquidó la pensión del actor con fundamento en el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el derecho al 1º de abril de 1994 y como únicamente devengaba asignación básica y vacaciones, solo se le incluyó el primer factor, toda vez que las últimas no constituyen factor salarial. Además, señaló que en el caso se debe dar aplicación al criterio de interpretación establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 4.

El recurso de apelación La parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda las pretensiones de la demanda. Alegó que su mesada pensional debió ser liquidada atendiendo la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso era la Ley 33 de 1985, pues se encuentra cobijado por el régimen de transición; por ende, el monto debe corresponder al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Arguyó que, en atención a lo considerado por el Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, el listado de factores salariales a incluir en las liquidaciones pensionales no es taxativo, sino meramente enunciativo; por lo que es viable que se adicionen en el monto de la pensión factores salariales diferentes a los contemplados en la norma, cuando se acredite que fueron devengados por el trabajador. 5.

Alegatos de conclusión En auto del 23 de junio de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se determinará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz, debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.

Lo probado en el proceso (i) Según registro civil de nacimiento el señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz nació el 20 de mayo de 1943. (ii) La coordinadora de nómina de la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria (Corpoica) certificó el 21 de mayo de 2015, que el accionante estuvo vinculado con la entidad del 3 de enero de 1996 al 1º de septiembre de 1999 y que en ese lapso devengó asignación básica y vacaciones.

(iii) Mediante Resolución 6 de 9 de diciembre de 1999, el entonces ISS reconoció a favor del señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz una pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de septiembre de 1999, por un valor de $1.630.114. Para lo cual tuvo en cuenta que: 1. Nació el 20 de mayo de 1943. 2. Era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.

Le era aplicable, la Ley 33 de 1985, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la prestación. 3. Aportó certificados de tiempo de servicio, en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), no cotizados al ISS, del 01-07-69 al 02-01-96. 5. Acreditó también, 190 semanas válidamente cotizadas al ISS. 6. Cumplió con los 20 años de cotizaciones mínimas exigidas para la pensión. 8.

La liquidación se efectuó tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta a 1°. de abril de 1994, más el tiempo que pudo cotizar una vez cumplió requisitos y hasta su desafiliación, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales para tener en cuenta fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

(iv) El 17 de septiembre de 2002, el pensionado solicitó del ISS la revisión de su pensión de jubilación, en cuanto a los factores y el monto que se tuvieron en cuenta para su liquidación. 4. Caso concreto El señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz solicita la nulidad del acto ficto, que se configuró ante la falta de respuesta del entonces ISS frente a su petición de reliquidación pensional radicada el 17 de septiembre de 2002, pues a su juicio, le asiste el derecho al cálculo de la prestación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, es decir, de la asignación básica y las vacaciones.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar que al actor no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, pues no acreditó haber realizado cotizaciones sobre el factor de vacaciones cuya inclusión depreca.

La parte accionante recurrió la anterior decisión. Como fundamento de su recurso alegó que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. Además, destacó que para tal efecto no le es aplicable la Ley 100 de 1993, puesto que su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Así entonces, en vista de que el motivo de inconformidad del señor Chamorro Díaz se centra en controvertir el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, este fallo deberá ceñirse, en virtud del principio de congruencia, a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.

Sea lo primero precisar que el señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…)85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

( )" La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

( )" La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Hugo Alfonso Chamorro Díaz no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 antes explicado.

La aplicación del régimen de transición para la liquidación pensional en favor del demandante, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso del demandante, se tiene que en la Resolución 6 del 9 de diciembre de 1999 el ISS al reconocerle la pensión tuvo en cuenta los señalados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, únicamente la asignación básica, toda vez que las vacaciones no constituyen factor salarial.

En tal sentido, es menester precisar que las vacaciones no se encuentran enlistadas en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual, de conformidad con las reglas jurispudenciales dadas por el Consejo de Estado, establece cuáles son los factores que pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional y sobre los que se deben efectuar aportes, a saber: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Así entonces del análisis de la resolución de reconocimiento de la prestación en controversia, la Sala observa que el entonces ISS tuvo en cuenta el factor salarial que era pertinente (asignación básica) y aplicó en debida forma la norma en cuanto al período y monto de liquidación pensional del demandante. Vistas estas consideraciones, para la Sala se impone la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 27 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones explicadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA