Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandantes: Alfonso Martínez Gaona Demandado: Fiduciaria la Previsora SA1 y Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado2 Tema: Indemnización por supresión del cargo.
Supresión del DAS Y traslado de sus funciones. Procedimiento para la incorporación, reincorporación o indemnización SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Alfonso Martínez Gaona presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3 en orden a que 1 En lo sucesivo Fiduprevisora. 2 En adelante ANDJE. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona se declarara la nulidad del Oficio 1-2012-112536-2 del 23 de agosto de 2012 y la Resolución 573 del 22 de octubre de esa anualidad, actos administrativos a través de los cuales el jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el director del DAS, respectivamente, le negaron el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización por supresión del cargo de carrera administrativa. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la indemnización legal por la supresión del cargo de detective de carrera administrativa que ocupaba en el DAS, según lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 909 de 2004; ii) la actualización de los valores que resultaren de la condena; iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) la condena en costas. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Alfonso Martínez Gaona prestó sus servicios de forma continua e ininterrumpida en el DAS, entre el 20 de enero de 1989 y el 31 de diciembre de 2011, vinculado a través del régimen de carrera administrativa. El último cargo que ocupó fue el de detective especializado, grado 14. 3.2.
Por medio del Decreto Ley 4057 de 2011 se suprimió el DAS, y con el Oficio SEGE1030896 del 11 de noviembre de ese año, esta entidad le informó sobre la supresión del cargo de la planta de personal y la consecuente incorporación a la planta global de la Fiscalía General de la Nación4. 3.3. El 22 de noviembre de 2013, en ejercicio del derecho de opción, le solicitó al DAS la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004; sin embargo, esta petición fue negada a través de los actos administrativos enjuiciados. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 25, 53, 122 y 123 de la Constitución Política; 28 de la Ley 760 de 2003; 4 y 44 de la Ley 909 de 2004; 4, 33, 40 del Decreto 2147 de1989; 46 y 66 del Decreto 2147 de1989. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos5: 4 En lo sucesivo FGN. 5 Folios 39 al 51. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona 5.1.
Tenía derecho al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, toda vez que, con ocasión de la supresión del DAS, fue desvinculado del cargo del que era titular por ostentar derechos de carrera administrativa. 5.2. La administración se equivocó al señalar que ante la supresión de la entidad solo le resultaba viable el derecho a ser reincorporado, pues la ley también prevé el derecho a optar por la indemnización. 5.3.
La incorporación directa solo se da en los eventos en los que no hubo supresión del empleo, situación que no ocurrió para el caso particular, en tanto que «por mandato legal (art.6 del Decreto 4057 de 2011) y de conformidad con su régimen especial de carrera» se suprimió su empleo de la planta del DAS; no obstante, la entidad «le informó que se ordena su incorporación directa en los empleados creados para tal efecto en la planta global de la Fiscalía General de la Nación (Decreto 4060 de 2011), lo cual es ilegal, pues como quedo visto la incorporación directa se predica de los eventos en que no hay supresión efectiva del empleo» (sic). 5.4.
Con ocasión de la supresión del DAS se crearon «los empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y dentro de éstos, el de mi prohijado, el hecho de su incorporación debía darse de acuerdo a las necesidades del servicio» (sic), tal y como lo estableció el literal j) del artículo 8 de Ley 1444 de 2011 y en consideración a las reglas previstas en las Resoluciones 1501 de 2005 y 3433 de 2011. 5.5.
Comoquiera que desde el 2009 cumplió con el estatus pensional, el DAS debió conservarlo en la planta de empleos de la entidad en supresión; no obstante, ante tal desconocimiento resultaba procedente la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. 1.2. Contestaciones de la demanda 6. El DAS6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos en cumplimiento de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 4057 de 2011, los cuales, para garantizar la estabilidad laboral de los servidores con derechos de carrera administrativa, establecieron la incorporación preferente para aquellos empleados de carrera a quienes se les suprimió el cargo del que eran titulares. 7.
De otra parte, propuso las excepciones de i) ineptitud sustantiva de la demanda; ii) legalidad de los actos demandados; iii) falta de integración del litisconsorcio 6 Folios 58 al 80 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona necesario por la no inclusión de la FGN y la Comisión Nacional del Servicio Civil7; y iv) la genérica. 8.
La ANDJE8 solicitó que se negaran las pretensiones porque ante la supresión del DAS le correspondía el derecho preferencial de incorporación sin solución de continuidad en la nueva planta de personal de la FNG, por tanto, no lo cobijó la opción de indemnización. 9. Planteó las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto según el artículo 7 del Decreto 1303 de 20144, corresponde a la FNG asumir como parte procesal; y ii) ausencia de ilegalidad de la actuación del extinto DAS. 10.
La Fiduprevisora9 se opuso a lo pretendido por el demandante, toda vez que de acuerdo con la Resolución 537 de 2012 la opción de indemnización no está prevista legalmente como consecuencia de la supresión del DAS. 11. Propuso las excepciones de i) falta de legitimación por pasiva de la ANDJE y de la Fiduprevisora; y ii) ausencia de ilegalidad de la actuación del extinto DAS. 12.
La FGN10 contestó la demanda y frente a sus pretensiones se opuso a su prosperidad, en tanto que no fue la entidad que profirió los actos enjuiciados. 13. Formuló las expresiones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) cumplimiento de un deber legal; iii) inexistencia de la obligación o del derecho reclamado; iv) falta de causa para pedir; v) buena fe; vi) cobro de lo no debido; y vii) la genérica. 14.
La CNSC11 objetó las pretensiones relativas a su competencia y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no participó en la expedición de los actos administrativos demandados y la inexistencia de la relación sustancial y procesal con el demandante. Asimismo, indicó que respecto de la modificación, supresión y restructuración de los empleos no tuvo injerencia porque esto es competencia del nominador. 1.3.
Trámite de primera instancia 15. Mediante auto del 12 de junio de 201912, el Tribunal Administrativo de 7 En lo que sigue CNSC. 8 Folios 125 al 131. 9 Folios 202 al 212. 10 Folios 165 al 175. 11 Folios 217 al 221. 12 Folios 339 al 350. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona Cundinamarca declaró no probadas las excepciones de i) inepta demanda por no solicitar la inaplicación de las normas que suprimieron el cargo del demandante; ii) falta de conformación del litisconsorcio necesario propuestas por el DAS; y iii) falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la FGN y la CNSC.
Dicha decisión fue recurrida por esas entidades13. 16. Con el auto del 24 de agosto de 202014, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado revocó el auto del 12 de junio de 2019, y en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la CNSC y FGN, «en consecuencia, [dio] por terminado el proceso respecto de ambas accionadas». 17.
A través del auto del 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conformó el contradictorio con la ANDJE y la Fiduprevisora15. 1.4. La sentencia apelada 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento jurisprudencial relativo a la supresión del DAS concluyó lo siguiente16: 18.1. A través del Decreto Ley 4057 de 2011 el gobierno nacional i) suprimió el DAS; ii) trasladó sus funciones a distintas entidades; y iii) dispuso el proceso de incorporación de los servidores que cumplían funciones en las plantas de personal de la entidad en la misma condición que ostentaban. 18.2.
El objeto de la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, no es otro que resarcir el daño causado con ocasión de la supresión del empleado al que accedió por concurso de méritos y el cual le significaba una estabilidad laboral. 18.3. El actor pretendió la aplicación de una norma que no lo cobija y la cual únicamente aplica para aquellos empleados de carrera a los que se le suprime el cargo y, debido a ello, pueden optar por la reincorporación o una indemnización, situación que no sucedió con el DAS, puesto que respecto de esta entidad existió supresión absoluta y solo se conservaron en la planta temporal aquellas personas con discapacidad o reten social, pero las funciones se trasladaron a varias 13 Folio 254. 14 Folios 281 al 289. 15 Folios 321 al 324. 16 Folios 339 al 350. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona entidades, entre ellas la FGN. 18.4.
El demandante no sufrió ningún perjuicio, en tanto que, sin solución de continuidad y con similares oficios, fue incorporado en la planta de la FGN, entidad a la cual se le trasladaron las funciones de policía judicial para investigaciones de carácter criminal, según el Decreto Ley 4057 de 2011. 1.4. El recurso de apelación 19. Alfonso Martínez Gaona interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos17: 19.1.
La incorporación en los eventos de supresión de un empleo de carrera administrativa solo se predica en igual entidad u organismo en donde se prestan los servicios, por tanto, ante la supresión del DAS, no «es posible la incorporación a la Fiscalía General de la Nación» (sic). 19.2. Tan pronto como la entidad le informó sobre la supresión del cargo de la planta de personal, hizo uso de su derecho preferente de optar por la indemnización, y en tal sentido, procede su reconocimiento, liquidación y pago. 19.3.
La FGN al expedir la Resolución 3433 de 2011 violó «abiertamente el art. 122 de la CN., el art. 69 del Decreto 1660 de 1978 y el art. 20 de la Resolución 1501 de 2005 pues omite el requisito constitucional y legal de la posición al ordenar la incorporación directa sin el lleno de este requisito» (sic). 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 20.
De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar18. 1.6. El Ministerio Público 21. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio19. 2. Consideraciones 17Folios 354 al 377. 18 De acuerdo con el auto del 23 de octubre de 2023, visible a índice 9 de Samai. 19 Así se desprende del informe secretarial del 30 de enero de 2024.
Índice 11 de Samai. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona 2.1. El problema jurídico 22. Se circunscribe a establecer ¿si ante la supresión del DAS, Alfonso Martínez Gaona en su condición de empleado de carrera administrativa, le asistía el derecho al reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo de detective, que desempeñaba en el DAS, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Aspectos generales de la función pública. Naturaleza jurídica de los empleos públicos y causales de retiro 23. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12520 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 24.
Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199221, 443 de 199822 y 909 de 200423, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y 20 «Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 21 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 22 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 23 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona iv) los temporales. 25.
Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos24 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.
De esta manera se establece la siguiente clasificación: 26. De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública25, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 27.
Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente26 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador27; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 24 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 25 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.
M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 26 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 27 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona 28.
Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 29. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad en el empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla con la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él28.
Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. 30. Es así como el artículo 41 de la Ley 909 2004, prevé las siguientes causales de retiro del servicio: «a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada29; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; 28 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 29 Declarado inexequible parcialmente (literal c) y parágrafo 1 ) mediante la Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes». 31.
Por su parte, el artículo 44 ejusdem alude a los derechos que tienen los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, esto es a tener preferencia para ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible, optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización y «[e]l Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización», ello de conformidad con las «reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones»30. 32.
En esa medida, a través del Decreto 760 de 2005 «[p]or el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», en lo relativo a la supresión de cargos de carrera administrativa dispone que: «ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.
De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. 30 tal y como lo previó el artículo 87 del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998 y, posteriormente, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 28.1.
La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1.
En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5.
La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
PARÁGRAFO. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004» [se resalta]. 33.
Así pues, la supresión de empleos es una causa legal de retiro del servicio de los empleados del sector público, que se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona requerimientos del servicio para hacer más eficaz y eficiente la función que deben cumplir.
Sin embargo, las normas relativas a la carrera administrativa reconocen el derecho de los empleados titulares a ser incorporados en los cargos que se conserven en la nueva planta, de no ser posible, a ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes, o a recibir una indemnización. 2.4. Caso en concreto 34. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 34.1.
El 20 de enero de 1989, Alfonso Martínez Gaona tomó posesión del cargo de detective 411-03 (alumno), cargo que «fue nombrado por el Decreto-Resolución No. 4337 de fecha 19 de diciembre de 1998»31 (sic). 34.2. Mediante certificación expedida por el coordinador del grupo de registro público de la CNSC el 20 de diciembre de 2021, se dejó constancia que el demandante se encontraba inscrito en el registro público de carrera administrativa, así32: Nivel Denominación Código Grado Resolució n Fecha Tipo de trámite Asistencial Detective Agente 05 2134 05/07/1990 Inscripción Técnico Detective especializado 206 14 0986 10/08/2010 Actualización por ascenso 34.3.
Con ocasión de la expedición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, a través del Oficio SEGE.1030896 del 11 de noviembre de 2011, la secretaria general del DAS en proceso de supresión le comunicó al actor sobre la supresión de su cargo de la planta de personal del DAS y el consecuente traslado de función a la FGN, entidad que asumiría la función a partir del «1° de enero de 2012 y solo a partir de esa fecha se proceder[ía] a su incorporación»33 (sic). 34.4.
El 22 de noviembre de 2011, le solicitó al DAS la indemnización por supresión del cargo34 y el 29 de junio de 201235, pidió su liquidación y pago. 34.5. A través del Oficio 1-2012-112536-2 del 23 de agosto de 201236, la jefe de la oficina jurídica del DAS le negó el reconocimiento y pago de la indemnización por la supresión del cargo, toda vez que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011, la entidad «cumplió con su deber legal de informar al peticionario el derecho 31 Según el acta de posesión 27708 del 20 de enero de 989, visible a folio 33 del expediente. 32 Folio 34. 33 Folio 21 34 Folios 22 al 24. 35 Folios 25 y 26 36 Folios 3 al 7. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona preferente a la incorporación conforme a lo normado.
Sin embargo, al no aceptar el peticionario tal decisión, no es posible demandarle a la administración conducta distinta, pues fue su voluntad la que hizo nugatoria toda otra intervención de la administración. Por lo tanto los términos de la comunicación SEGE.1058359-0 del 16 de diciembre de 2011 y comunicada al exempleado, se hace irrevocable y la administración está impedida para variarla, y no hay lugar al reconocimiento de la indemnización, pues a ella se tiene derecho solo en los eventos en que hubieran sido reglamentados por el Gobierno Nacional, que no es el caso de este proceso de supresión» (sic). 34.6.
Contra la anterior decisión el demandante interpuso el recurso de apelación37, el cual fue resuelto desfavorablemente por el director del DAS con la Resolución 537 del 22 de octubre de 201238. 2.5. Análisis sustancial del caso concreto 35. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra necesario recordar que el tribunal negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el DAS respetó los derechos de carrera administrativa que le asistía a Alfonso Martínez Gaona, en tanto que no estaba obligada a indagar con él su deseo de ser reincorporado a otra entidad u optar por la indemnización, toda vez que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011, primero debió atenderse el derecho preferencial de incorporación automática. 36.
Además, porque la incorporación en la FGN fue precisamente en la planta nueva creada para tal fin, esto es, la receptora de los funcionarios de carrera del DAS, circunstancia que le permitió ubicarse en un cargo en idénticas equivalencias, sin solución de continuidad. 37. Por su parte, el recurrente alegó que al encontrarse ante el evento previsto en el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011, la normativa aplicable era la establecida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por tanto, comoquiera que la entidad en donde presta sus servicios fue suprimida, no era posible una incorporación en otra entidad como la FGN.
Asimismo, agregó que se encontraba impedido para incorporarse en la planta de la FNG por haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión por vejez, y en esa medida, era sujeto de la opción preferencial de la indemnización. 38. Delimitado el marco de la decisión, habrá de estudiarse si en virtud de la normativa analizada, es procedente que a Alfonso Martínez Gaona se le reconozca y pague la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por supresión del DAS. 37 Folios 27 al 20. 38 Folios 8 al 20. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona 39.
En relación con el proceso de supresión del DAS, esta Sala recuerda que por virtud de las facultades conferidas por los literales a) y b) del artículo 18 de la Ley 1444 de 201139, el gobierno nacional expidió el Decreto 4057 de 2011, a través del cual se suprimió la entidad, y en el artículo 3 dispuso el traslado de funciones, así: «Artículo 3°.
Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: 3.1. Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado. 3.2.
La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política. 3.3. La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
Una vez culminado el proceso de incorporación de los servidores del DAS necesarios para la prestación del servicio a la planta de personal del Ministerio de Defensa Policía Nacional, así como el traslado de los elementos, bienes y equipos, las autoridades judiciales continuarán remitiendo los informes y avisos necesarios para que el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional mantenga actualizados los registros delictivos y de identificación de nacionales y expida los certificados judiciales.
Para el efecto, se suscribirá un acta de inicio por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el traslado se comunicará a la comunidad en general y a las autoridades correspondientes. El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional garantizará que la información contenida en las bases de datos mantenga los niveles de seguridad requeridos de acuerdo a su naturaleza.
Igualmente, en desarrollo de esta función el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional deberá garantizar el acceso y consulta a la información en línea a la Fiscalía General de la Nación y demás autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial y 39 «Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona autoridades administrativas que en razón a sus funciones y competencias lo requieran; los titulares de los datos tendrán acceso a la información correspondiente a su certificado Judicial en los mismos términos y condiciones señalados en las normas vigentes. 3.4.
La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado. Parágrafo. Las entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto». [se resalta] 40.
Ahora, a propósito de la supresión de empleos y el proceso de incorporación de los empleados del DAS, el artículo 6 ibidem, dispuso: «Artículo 6°. Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.
La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.
Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)». [se resalta] 41. Respecto del proceso de incorporación del personal trasladado, esta Corporación 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona en sentencia del 4 de agosto de 202240, precisó que «[c]ada entidad receptora (Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Protección, Unidad Administrativa Especial de Migración, Policía Nacional y Defensa Civil Colombiana), adelantó su respectivo estudio técnico en el cual incluyó el análisis de planta propuesta, carga de trabajo, funciones y requisitos y determinación de perfiles y, con fundamento en ello, seleccionó al personal que sería incorporado.
Como resultado de lo anterior, de la totalidad de los funcionarios existentes, esto es, 5737, fueron incorporados 5188». 42. De tal manera que, con ocasión de la supresión del DAS, el gobierno nacional, con el fin de garantizar la estabilidad laboral y los derechos de carrera, trasladó funciones y servidores a los que se les suprimió el cargo a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a la FGN y al Ministerio de Defensa, Policía Nacional, sin solución de continuidad y en iguales condiciones que ostentaban en la entidad suprimida. 43.
Ahora bien, del material probatorio, se tiene que Alfonso Martínez Gaona i) laboró como detective del DAS desde el 20 de enero de 1989; ii) estaba inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa y que su última actualización fue en el empleo de «detective especializado, código 206, grado 14»; y iii) con ocasión de la supresión del DAS fue incorporado a la planta de personal de la FGN. 44.
Ciertamente, la Sala advierte que la entidad demandada le respetó el derecho preferencial de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, toda vez que no operaba la opción del derecho a ser reincorporado o a la indemnización, pues estos solo resultan procedentes de manera subsidiaria en aquellos eventos en los que no resultara posible la incorporación directa para proteger la garantía de estabilidad laboral que gozan como servidores de carrera. 45.
En ese sentido, se advierte que, tal y como lo señaló el DAS en los actos enjuiciados, no era optativo para el demandante que fuese reincorporado o indemnizado, comoquiera que el derecho de elección es exclusivo para aquellos servidores que no pudieron ser incorporados en otro empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, circunstancia que no ocurrió, pues a Alfonso Martínez Gaona se le respetó el derecho preferencial de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 4057 de 2011. 46.
En consecuencia, al demandante no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, puesto que a través del Oficio SEGE.1030896 del 11 de noviembre de 2011, la administración le garantizó la 40 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 4 de agosto de 2022, radicado 25000-23-42-000-2015-01948-01 (2729-2020), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona estabilidad en el empleo, en tanto que su incorporación en la FGN (entidad a la cual se le transfirieron algunas de las funciones del DAS) se dio con el fin de asegurarle la continuidad en el servicio sin solución de continuidad (derecho preferencial). 47.
De otra parte, la Sala precisa que si bien el actor indicó que cumplió con los requisitos para beneficiarse de una pensión por vejez, lo cierto es que esta situación no se encuentra dentro de los supuestos que lo harían acreedor de la indemnización pretendida. 48. Con todo, se recuerda que la garantía de estabilidad reforzada se concreta en la no desvinculación del servicio y se extiende incluso hasta la inclusión en nómina del pensionado41, y no solo hasta que se haya alcanzado los requisitos previstos para el reconocimiento42, razón por la cual, se reitera, la entidad garantizó en todo momento los derechos de carrera del demandante. 49.
Así las cosas, por lo analizado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 50. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 51.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 52. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 41 Corte Constitucional, sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003.
M.P. Jaime Araujo Rentería. 42 Corte Constitucional, sentencia T-357 del 6 de julio 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona aplicación razonable de la norma43. 53. Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 54.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4. Conclusión 55. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que a Alfonso Martínez Gaona no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo por ostentar derechos de carrera administrativa, toda vez que, con ocasión de la supresión del DAS, no fue retirado del servicio sino incorporado en un empleo igual o equivalente de la planta de personal del FNG, entidad a la cual le fueron trasladadas las funciones.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Alfonso Martínez Gaona.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01563-02 (2484-2023) Demandante: Alfonso Martínez Gaona Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT