Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: BOLMAN GREGORIO MACÍAS SIERRA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Apelación contra auto que negó medida cautelar.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 10 de mayo de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se negó la medida cautelar.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar El señor Bolman Gregorio Macías Sierra a través de apoderado, solicitó la suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos: - Fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Magdalena el 30 de noviembre de 2016, por medio del cual se destituyó al demandante y se le inhabilitó por el término de 10 años. - Fallo sancionatorio de segunda instancia de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal del 29 de marzo de 2019, que confirmó la anterior decisión. Sustentó que los actos son contrarios al ordenamiento jurídico por cuanto el auto de cierre de investigación debió notificarse de manera personal conforme lo dispone el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011 y no por estado como se llevó a cabo.

Precisó que lo anterior «resulta irregular a todas luces configurándose con ello las causales de ilegalidad en cuanto al objeto y vicios de procedimiento que con la sola confrontación entre lo efectuado y la norma infringida amerita se acceda al decreto de la medida cautelar solicitada». Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que no hacer la notificación en forma personal del auto de cierre de la investigación vulnera el debido proceso, por cuanto la providencia es recurrible dando al investigado una oportunidad adicional de defensa.

Dijo, además: Con relación a la prescripción de la acción disciplinaria, la decisión de la Procuraduría Delegada es extemporánea, está por fuera de los términos prescritos en la Ley 1474 citada, es decir, desde la fecha de la comisión de la conducta hasta cuando se decide en segunda instancia transcurrieron más de los cinco (5) años de que trata la norma.

En esa relación basta confrontar la fecha de la presunta comisión (sic) la falta, que lo fue en el año 2013 y la fecha de (sic) auto 29-03-19 que lo fue para que sin lugar a mayor elucubración se establezca la vulneración del ordenamiento jurídico, en este caso, que amerita la prosperidad de la solicitud de medida cautelar deprecada. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar La parte demandada se opuso a la cautela deprecada.

Relacionó los requisitos normativos y jurisprudenciales para el decreto de una medida provisional, para luego argumentar que no se configuran los elementos de procedencia, por cuanto no se evidenció la apariencia de buen derecho y tampoco la existencia de un peligro por la mora en que pudiera incurrir el despacho al momento de proferir el fallo, aunado a que el trámite procesal se surtió con total apego de lo preceptuado en el CPACA.

Adicionalmente, en el expediente no existe prueba sumaria que permita evidenciar la necesidad de suspender los actos administrativos acusados. Refirió que, dado que no existe una violación real demostrada, que sea manifiesta y deducible de la simple confrontación de las normas que se alegan como infringidas, como lo exige la ley y los criterios jurisprudenciales, no debe ser decretada la medida solicitada.

PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de auto del 10 de mayo de 2021, negó la medida solicitada. Para el efecto, citó el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011, que incluyó un inciso en el artículo 105 de la Ley 734 de 2002, y consideró que a simple vista la norma original señala una de las formas de notificación de las providencias, esto es, por estado, de manera que, si el artículo 46 introdujo una modificación, ello no varió la forma de notificación a la personal.

Expuso que al confrontar la norma señalada con los actos acusados no se apreciaba la violación que se alega, porque los fallos disciplinarios se notifican personalmente y en este caso, no hay duda de que frente a los mismos se practicó esta clase de notificación, luego, la infracción que se intenta invocar tiene que ver con un acto procesal dentro del procedimiento administrativo que no es posible en esta oportunidad discernir, toda vez que ello pertenece al ámbito del debate de fondo que debe darse con todas las pruebas, incluso, la actuación que se dice debió notificarse personalmente y no por estado, no fue aportada con la demanda, de tal manera que se hace imposible en esas condiciones, realizar cualquier confrontación, razón por la cual debía desecharse la petición. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al planteamiento de la prescripción de la acción disciplinaria, refirió que según el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 y la providencia del Consejo de Estado del 7 de febrero de 2019 radicado 70001-23-33-000-2013-00283-01(3966-14), aunado a la falta de elementos probatorios, pues con la demanda no fue allegada la totalidad del expediente disciplinario, no era posible determinar el momento a partir del cual comenzó la actuación administrativa.

De tal suerte que en esta etapa del proceso resultaba imposible contabilizar el término prescriptivo, máxime cuando contrario a lo señalado por la parte demandante, la línea jurisprudencial tiene otro entendimiento de la forma en que se cuenta aquella figura, de tal manera que sin que ello signifique prejuzgamiento, sino que no es posible analizar o confrontar la norma con el acto acusado, debía negarse la cautela.

Aunado a lo anterior, indicó el tribunal, no fue acreditada la condición gravosa que podría generarse al interés público a partir de la no concesión de dicha medida. Igualmente, no fue probada la afectación irremediable en contra de la parte demandante, así como tampoco se argumentó en forma contundente la necesidad del decreto de la misma.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Alegó lo siguiente: Una de las argumentaciones para impetrar la solicitud de medida cautelar lo concita el hecho que el auto de cierre de investigación disciplinaria adelantada contra mi poderdante y que se narra en los hechos de la demanda se notificó por estado, cuando ha debido inicialmente citarse a mi mandante a que concurriera a notificarse conforme lo determina el articulo (sic) 103 de la Ley 734 de 2002 que a la letra expresa: […] Luego si, si (sic) la persona no concurre se da aplicación al articulo (sic) 105 del Código único disciplinario (sic) que fuera adicionado por el articulo (sic) 46 de a (sic) ley 1474 de 2011 se procede a la notificación por estado.

Con base en esta disposición que no fue tenida en cuenta por la providencia recurrida sustentamos el recurso de apelación, siendo de anotar que en los protocolos que lleva la demandada relacionada (sic) con las Notificaciones, Comunicaciones en el régimen disciplinario así lo tiene destacado. No queda duda que (sic) auto de cierre de investigación es un auto de los llamados interlocutorios, que si bien es cierto no pone fin al proceso, si (sic) determina una etapa muy importante en el desarrollo del proceso disciplinario como garantía de derecho de defensa y debido proceso establecidos en el articulo (sic) 29 de la carta, verbi gr, como que es la oportunidad que tiene el encartado para interponer el recurso de apelación contra ese auto de cierre, por haberse dejado de practicar una prueba que pueda afectar sus derechos; por ello esta decisión por ser interlocutoria debió intentarse inicialmente su notificación en forma personal, por ser principal; la notificación por estado es subsidiaria cuando el notificado no concurre a notificarse personalmente, en tratándose de autos interlocutorios proferidos en el trámite del proceso disciplinario en el marco de la Ley 734 de 2002 articulo (sic) 103 antes citado.

El no haberse adelantado el procedimiento de notificación previsto en el articulo (sic) 103 de la Ley 734 de 2002 toma (sic) a partir de allí nulo todo lo actuado incluido Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co naturalmente los actos definitivos en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho hemos demandado.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por la Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Resulta procedente en el caso bajo examen la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos atacados por el señor Bolman Gregorio Macías Sierra, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? Frente al presente interrogante la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no resulta procedente en el caso bajo examen la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos atacados por el señor Bolman Gregorio Macías Sierra, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como se explica en las presentes consideraciones: Estudio normativo de las medidas cautelares1 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar 1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019).

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud4. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es claro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass.

Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cautelar.

Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas;

(iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación; (ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Adicionalmente, esta sección6 explicó que si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1.° a 4.°, Ley 1437 de 2011).

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Ahora bien, según el alegato propuesto en la demanda, la suspensión provisional de los efectos de las decisiones sancionatorias procede en tanto se transgrede el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que el auto de cierre de investigación debió ser notificado de manera personal, conforme lo dispone dicho precepto y no por estado como, según se aduce, se llevó a cabo.

Luego de ser negada la medida por parte del tribunal, el demandante presentó recurso de apelación que fundamentó en que el auto ya referido se notificó por estado, cuando debió citarse al interesado para que concurriera a notificarse, tal como lo consagra el artículo 103 de la Ley 734 de 2002. Resulta importante en este punto y de acuerdo con los presupuestos del caso ahora estudiado, citar el artículo 160A de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único que regulaba la decisión de cierre de investigación en los siguientes términos: Artículo 160-A. Decisión de cierre de investigación. <Artículo adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 29 de noviembre de 2016, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12).

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

La anterior ilustración es necesaria comoquiera que lo discutido por el recurrente es precisamente que dicha decisión debió notificarse de manera personal, situación que, alega, no se presentó en el trámite disciplinario adelantado en su contra y que constituyó, entre otros, el fundamento de la medida provisional solicitada en la demanda.

Precisado lo precedente, a continuación, se hará referencia a las normas invocadas como transgredidas por la parte demandante: Artículo 103. Notificación de decisiones interlocutorias. Proferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el evento del pliego de cargos.

En la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada. Artículo 105. Notificación por estado. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> De esta forma se notificarán los autos de cierre de investigación y el que ordene el traslado para alegatos de conclusión. Bajo este contexto, se tiene que el auto de cierre de la investigación es una decisión que se notifica por estado, según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011, mientras que el señor Bolman Gregorio consideró que «[…] No queda duda que (sic) auto de cierre de investigación es un auto de los llamados interlocutorios […]», por lo que, agregó, dicho pronunciamiento debió notificarse inicialmente conforme al artículo 103 de la Ley 734 de 2002 y en subsidio, esto es, en el supuesto de que no compareciera la persona interesada, darse aplicación al artículo 105 ibidem.

Preliminarmente esta Subsección estima, tal como lo concluyó el tribunal, que no se advierte la transgresión alegada por la parte demandante que permita decretar la suspensión provisional de los efectos de las decisiones sancionatorias atacadas, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que en esta etapa temprana ni siquiera se allegó copia de la actuación disciplinaria para verificar, aunque fuera sumariamente, los hechos que sustentan la cautela.

Por otro lado, como lo que el recurrente sostiene es un vicio en el procedimiento disciplinario adelantado en su contra, esta Subsección considera que para desatar el asunto se requiere del ejercicio del derecho de defensa de la entidad demandada y del debate probatorio, no sólo para tener una mayor comprensión del litigio, sino además para contar con otros elementos de juicio que permitan desatar la cuestión propuesta por el señor Macías Sierra.

Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, es indispensable destacar el escenario procesal excepcional que involucra la institución jurídica de las medidas cautelares, ello por cuanto, dadas sus características especiales, se constituye en una etapa en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho de defensa y contradicción, lo que implica que el juez debe realizar una valoración inicial o preliminar, que de ninguna manera implique prejuzgamiento (inciso 2° artículo 229 del CPACA).

Repárese que una particularidad que revisten ciertos asuntos puestos a consideración en un litigio implica un debate probatorio preciso que no sólo involucra la carga para el interesado de demostrar sus dichos en el juicio, sino la oportunidad para la parte contraria de controvertir los elementos allegados, para lo cual tienen amplias herramientas procesales de las cuales pueden hacer uso en el trámite judicial.

Lo anterior se menciona precisamente porque en la etapa de resolución de medidas cautelares no se cuenta con ese amplio escenario probatorio y de debate, es decir, si bien se permite a las partes sustentar sus alegatos y aportar los elementos probatorios pertinentes para el estudio de la solicitud, lo que le corresponde al juez es realizar una apreciación preliminar con fundamento en un conocimiento provisional sobre la posible existencia del derecho.

Entonces, dadas las principales características que envuelve la figura procesal estudiada, esto es, su naturaleza cautelar, temporal y accesoria no puede exigirse al juez que adopte una decisión positiva, cuando del análisis de las pruebas que, hasta el momento se han allegado al proceso, no se reúnen los requisitos para adoptar una medida provisional.

En este orden de ideas, la Subsección considera que los planteamientos propuestos por el recurrente relacionados con que la forma en que se llevó a cabo la notificación de la decisión de cierre de investigación no fue la correcta, escapa del análisis en este momento, por cuanto, ni siquiera se tiene noticia en el expediente de la actuación discutida, es decir, la ausencia de pruebas no permiten realizar una evaluación preliminar del alegato propuesto por la parte demandante, que evidencie una transgresión de las normas invocadas para acceder a la cautela deprecada.

En conclusión: no resulta procedente en el caso bajo examen la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos atacados por el señor Bolman Gregorio Macías Sierra, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de mayo de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicado: 47001-23-33-000-2019-00430-01 (0755-2022) Demandante: Bolman Gregorio Macías Sierra 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de mayo de 2021, a través de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente