Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandada: Lucila Hernández Gayón Tema: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) contra la sentencia del 1° de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que revocó la providencia del Juzgado Trece Administrativo Oral de Bogotá, del 30 de agosto de 2017, accediendo a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Lucila Hernández Gayón.

ANTECEDENTES El FONCEP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 1° de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Lucila Hernández Gayón, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones N°0501 del 26 de abril de 2007, N°1075 del 10 de julio de 2009 y N°001296 del 26 de junio de 2015, por medio de 2 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) las cuales se reconoció la pensión de jubilación, se reliquidó la pensión concedida por retiro definitivo y se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, respectivamente.

Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios -salario básico mensual, ajuste sueldo, prima antigüedad, prima alimentación, subsidio de transporte, reconocimiento por permanencia, bono extraordinario, prima de vacaciones, prima de navidad, primera de servicio y bonificación por servicios-; ii) reconocer y cancelar las sumas debidas en forma indexada y los correspondientes intereses moratorios; y iii) pagar las costas que resultasen en el proceso.

Que el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bogotá D. C., el 30 de agosto de 2017, en audiencia, profirió sentencia de primera instancia a través de la cual denegó las pretensiones por cuanto los actos demandados fueron expedidos de acuerdo con el precedente contenido en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional.

En la misma diligencia, el apoderado de la señora Lucila Hernández Gayón presentó recurso de apelación contra la decisión argumentando que, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tiene derecho a la liquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de labor.

El 1° de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión quedó ejecutoriada el día 5 de abril del 20181. El 8 de octubre de 2018, el FONCEP emitió la Resolución N°SPE 1329, mediante la cual dio cumplimiento a la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 1° de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D revocó la providencia del 30 de agosto de 2017, emitida por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Bogotá D.C., mediante la cual se habían negado las pretensiones y, en su lugar, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Lucila Hernández Gayón contra el FONCEP. 1 De acuerdo con la constancia de ejecutoria obrante a folio 398 del archivo insertado en el índice 3 de SAMAI. 3 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) Igualmente, ordenó que se efectuaran descuentos respecto de los factores salariales objeto de reliquidación siempre y cuando hubiesen sido realizados y declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 15 de mayo de 2012.

Que la Corte Constitucional expuso su criterio sobre la interpretación sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015; entendiendo que la expresión «monto» contenida en el artículo 36 ibidem solamente comprende la tasa de retorno. Por lo tanto, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición. Que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado consideró que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador, durante el último año de servicio, a menos que estén expresamente exceptuados por la ley.

Lo contrario, tendría como consecuencia la regresividad de los derechos sociales de los ciudadanos; postura que fue reiterada en las sentencias del 26 de noviembre de 20162 y de 9 de febrero de 20173. Que se violaría el derecho a la igualdad, si se aplicara una tesis distinta a la sostenida por el Consejo de Estado, toda vez que se ha tenido en cuenta para resolver los casos promovidos por un número importante de pensionados.

Igualmente, tal proceder desconocería el artículo 53 de la Constitución Política, que señala que se debe optar por la situación más favorable para el trabajador, en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho. Expresó que la pensionada es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que laboró como servidora pública desde el 1° de febrero de 1972 hasta el 30 de enero de 2009 y alcanzó el estatus el 9 de noviembre de 2004, cuando cumplió la edad de 55 años.

En consecuencia, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia equivalente al 75% del salario promedio que devengó durante el último año de servicio, del 31 de enero de 2008 al 31 de enero de 2009. Frente a los factores salariales incluyó la asignación básica y su ajuste, la prima de antigüedad, la prima de alimentación, el subsidio de transporte y las doceavas partes de prima semestral y su ajuste, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios y la prima de navidad.

No ordenó la inclusión del salario de vacaciones puesto que constituye un descanso remunerado y no un factor salarial. Tampoco el reconocimiento por permanencia, pues se trata de un pago que fue creado por el Concejo Distrital sin competencia, a través del Acuerdo 276 de 2007. Igualmente, excluyó el bono extraordinario, creado por el Decreto 4581 de 2008, puesto que no es factor salarial. 2 Expediente: 110010325000201301341 00 (3413-2013). 3 Expediente: 250002342000201301541 01.

Se profirió en reemplazo de la sentencia del 25 de febrero de 2015, en cumplimiento de una orden de tutela. 4 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) Adujo que se configuró la prescripción de las mesadas pensionales causadas antes del 15 de mayo de 2012 y ordenó los descuentos a la demandante respecto de los factores salariales que se incluyeron y sobre los cuales no se le hubieran efectuado deducciones.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que existió violación al debido proceso por el reconocimiento del derecho pensional, mismo que se opone al interés general, al haberse accedido a una liquidación en contravía de lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en tanto generó un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

Expresó que se desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional4, a partir de la cual determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma; criterios desarrollados a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19935, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los congresistas y la reiteración del estudio en abstracto sobre el régimen de transición. Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora Lucila Hernández Gayón, al estar cobijada por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada, debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los emolumentos que ostentan la calidad de factores salariales. Que, con la decisión judicial cuestionada, se afecta gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, porque la mesada devengada se incrementó en un 52.97%, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial para ello, con lo cual tal situación se traduce en un abuso palmario del derecho.

Contestación de la acción especial de revisión 4 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 5 Sentencia C-168 de 1995 5 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) La señora Lucila Hernández Gayón, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que la acción de revisión es improcedente por cuanto en la providencia objeto de reproche, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expuso todos los elementos y carga argumentativa suficiente para sustentar su decisión. Que, en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, el juez de segunda instancia dio aplicación al lineamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, vigente al momento de proferir el fallo cuestionado y con ello, no se desconoce la ley ni pacto colectivo alguno, relacionado con la liquidación pensional.

Por otro lado, señaló que el FONCEP no está habilitada para pedir que se revise la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se encuentra dentro de las entidades que establece el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Que, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado indicó que el criterio allí definido era aplicable a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en la judicial, instaurados a través de acciones ordinarias.

Igualmente, dejó a salvo aquellos casos en los que ha operado la cosa juzgada, así como aquellas pensiones que fueron reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado. Estas decisiones no pueden considerarse afectadas por abuso del derecho o fraude a la ley.

Por último, como petición especial, solicitó que se analice si la conducta del FONCEP, al interponer la acción de revisión, estuvo enmarcada en los elementos mínimos de la buena fe. De lo contrario, se debe condenar en costas y agencias en derecho, según los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto a través del cual solicitó declarar fundado el recurso de extraordinario de revisión interpuesto al estimar que la pensión de vejez de la señora Lucila Hernández Gayón, en aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional- SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017-, posteriormente adoptado por el Consejo de Estado, debe ser reliquidada con el IBL del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada en los últimos diez años o el tiempo que le hiciere falta, incluyendo los factores salariales sobre los que haya efectuado aportes o cotizaciones.

En esa línea, adujo que toda vez que la sentencia recurrida ordenó reliquidar el monto de la pensión de la beneficiaria del régimen de transición con base en el ingreso salarial promedio previsto en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, reconoció un derecho pensional en cuantía que excede lo que legalmente corresponde pues, la transición no acogía las reglas sobre el monto o el IBL para determinar el quantum de la pensión, ni tampoco los factores salariales. 6 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Lucila Hernández Gayón, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formulara la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. 6 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 7 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 7 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. En lo que respecta a la procedibilidad de la acción la jurisprudencia ha advertido que son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación9.

Conviene señalar que la norma fue creada para contrarrestar los graves casos de corrupción y los impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales de manera irregular. La acción de revisión no fue creada para reabrir el debate probatorio, sino que su propósito radica en la facultad de revisar judicialmente las pensiones que hayan sido reconocidas con violación al debido proceso y/o liquidadas por un valor discordante con lo ordenado por la ley.

Así, el fin principal de esta revisión está en salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira10. Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado del FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Para el análisis de las causales antes mencionadas, corresponde al juez determinar que los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente encuadran en las causales taxativamente previstas por el legislador, para dilucidar si la prestación fue irregularmente otorgada o contraria a lo previsto y ordenado en la ley. En ese orden, 8 Ibidem. 9 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) el análisis de procedencia de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, reconoce el debido proceso como un derecho fundamental que garantiza a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado11 como la Corte Constitucional12 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»13.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem estaba dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 12 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 13 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 9 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios. 10 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos 11 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Lucila Hernández Gayón con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.

La Sala, en primer lugar, precisa que, pese a que la parte accionada señaló en su contestación que el FONCEP no tiene legitimación en la causa por activa para la interposición de la presente acción de revisión, en efecto, se advierte que si la tiene pues, esta entidad según el Acuerdo 257 de 2006 se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo del Distrito Capital y la administración del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá y según la Ley 797 de 2003, precisamente están habilitadas administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular.

De acuerdo con lo anterior, el FONCEP se encuentra legitimado para la presentación de la acción de revisión. Por lo tanto, el argumento de la demandada no está llamado a prosperar. Ahora atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a analizar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el juez de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa14 y la jurisprudencia vigente15; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar. 14 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 15 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 12 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) En ese sentido, de lo planteado por la entidad puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso.

Tampoco, se alega circunstancia alguna que involucre la trasgresión al derecho fundamental de defensa- el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad- en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Conforme lo anterior, la Sala de Subsección encuentra que el argumento expuesto por la entidad recurrente para sustentar la causal a no hace referencia al derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, la publicidad del proceso o que la decisión se profiera con independencia e imparcialidad, que hacen parte del contenido propio del debido proceso, según los desarrollos jurisprudenciales efectuados por la Corte Constitucional frente al artículo 29 de la Constitución Política.

Por el contrario, la entidad previsional se limita a cuestionar el IBL que se aplicó en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, calculado con base en un período laboral que no correspondía y conformado por factores salariales que, en su concepto, no debieron ser incluidos en la liquidación de la prestación. Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a del del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se procederá a analizar si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido -causal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003-.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Lucila Hernández Gayón nació el 9 de noviembre de 194916 y laboró para la Secretaría Distrital de Integración Social (Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito) desde el 1 de febrero de 1972 hasta el 31 de enero de 200917; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 06, conforme a ello, para el 30 de junio de 1995 tenía la edad de 45 años y contaba con 23 años de servicio.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 9 de noviembre de 2004, cuando cumplió la edad de 55 años, condición que la acredita beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, en el último año de servicios laborado entre el 31 de enero de 2008 y el 31 de enero de 2009, devengó además de la asignación básica y reajuste, la prima de antigüedad, la prima de alimentación, el subsidio de transporte, el 16 Cédula de ciudadanía obrante en la página 139 y Registro Civil de Nacimiento visible a folio 140 del documento denominado «V110010325000202000815002DemandaWeb», que obra a índice 3 de SAMAI. 17 De acuerdo con lo establecido en la providencia del 1 de marzo de 2018 y no manifestado por la entidad demandante en su recurso. 13 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) reconocimiento por permanencia, la prima semestral y su reajuste, el bono extraordinario, la prima de vacaciones, el salario vacaciones, la bonificación por servicios y la prima de navidad18, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ordenó incluirlos de manera integral, a excepción del salario vacaciones, reconocimiento por permanencia y el bono extraordinario, por no constituir factor salarial, haber sido creado por acuerdo distrital y al haber sido creado como un emolumento para recibir única vez, respectivamente.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» 18 Según se logra evidenciar en la liquidación último año proferida por el FONPEP obrante a folio 445 del documento que reposa en el índice 3 de SAMAI, en la providencia objeto de discusión obrante a folio 393 del mismo archivo mencionado y en la demanda de acción de revisión folio 6. 14 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) Así las cosas, dicha providencia delimitó sus efectos a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó considerablemente el valor reconocido en la prestación al incluir la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Lucila Hernández Gayón, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 1° de marzo de 2018 y quedó ejecutoriada el día 5 de abril del mismo año; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y mucho antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 201519, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Sin embargo, observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia de discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.

Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, 19 Además de aquellas que fueron enunciadas en el acápite “Acción especial de revisión”. 15 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formas, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no quedó demostrada la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en la interpretación, se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que el FONCEP buscó controvertir una providencia judicial que ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia del 1° de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda ordinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 Radicado: 11001 03 25 000 2020 00815 00 (2477-2020) La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente