Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez Demandado: Municipio de Armenia (Quindío) Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Álvaro González Martínez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio DJ-PJU-1410 del 7 de octubre de 2021 por medio del cual el Departamento Administrativo Jurídico del municipio de Armenia le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta entre el 7 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019, y las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez y sociales a los que tiene derecho, tales como las cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de servicios, así como las horas extras diurnas y trabajo en días dominicales; iii) la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías; iv) la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales; v) el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, teniendo en cuenta la diferencia entre los aportes realizados por él y los que se debieron efectuar; vi) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; y vii) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Álvaro González Martínez trabajó para el municipio de Armenia entre el 7 de diciembre de 2015 y el 15 de junio de 2019, vinculado a través de sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la entidad, con el objeto de conducir el vehículo asignado a la Secretaría de Gobierno y Convivencia. 3.2.
Ejecutó sus labores bajo las órdenes e instrucciones de Gloria Cecilia García, titular del despacho de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, y cuando esta se desempeñó como jefe de oficina de Seguridad Ciudadana de esa secretaría. 3.3. Cumplió con un horario laboral de 6:45 de la mañana a 8:30 pm, y en ocasiones a 9:00 pm cuando había consejos de seguridad, de lunes a viernes.
Eventualmente, también trabajaba los sábados y domingos según los requerimientos. Se tenía que poner a disposición del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Armenia (Imdera) para transportar pendones, vallas, conos, y personal auxiliar, por ejemplo, para el desarrollo de la ciclovía que se hacía los domingos entre las 7:00 am y la 1:00 pm. 3.4.
Entre sus funciones estaba trasladar a empleados de las inspecciones de la Policía y de las Comisarías de Familia para que atendieran denuncias por maltrato y visitas de control a establecimientos públicos que no cumplían con las normas. 3.5. Como retribución de sus servicios percibió unos honorarios mensuales en los años 2016 de $1.300.000, 2017 de $1.600.000, 2018 de $1.800.000, y 2019 de $1.800.000. 3.6.
El 9 de septiembre de 2021 solicitó el reconocimiento de la existencia de la 3 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez relación laboral por la prestación de sus servicios y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. La anterior petición fue negada a través del acto administrativo demandado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 45, 46 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 8, 17, 20, 24, 25, 29, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 42, 45, 46, 47, 49, 58, 59, 60, 97, 102 y 103 del Decreto 1042 de 1978; y la Ley 995 de 2005 y los decretos 2351 de 2014, 2278 de 2018 y 330 de 2018. 5.
En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1. La demandada intentó encubrir una relación laboral mediante contratos de prestación de servicios para disfrazar el vínculo laboral, por cuanto cumplió con sus funciones como conductor durante más de 3 años en la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia, prestó sus servicios de forma personal, bajo las órdenes e instrucciones de Gloria Cecilia García, cuando aquella fue titular de la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia y cuando fue la jefe de Oficina de Seguridad Ciudadana y recibió por sus servicios una remuneración. Además, desarrolló sus labores en un horario que, en muchas ocasiones, excedió el que cumplía el personal de planta de la mencionada dependencia. 5.2.
Con el acto administrativo acusado, la administración se apartó de las normas especiales que protegen los derechos laborales, toda vez que su contratación reunió los elementos que configuran una relación laboral encubierta. 5.3. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, tiene plena operación en aquellos eventos en que se hayan celebrado contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión para esconder una relación laboral; de tal manera que, probada la relación dentro de esa modalidad, la garantía del principio se concretará con la protección del derecho al trabajo y las garantías laborales, sin reparo en la denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual se hace valer la relación de trabajo sobre las apariencias en las que hayan pretendido ocultarlo. 5.4.
El artículo 25 constitucional reconoce el trabajo como un derecho fundamental 2 Samai, índice 2, expediente digital, «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_15520243z(.zip) NroActua 2», archivo 002Demanda 4 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez sujeto a la especial protección del Estado.
En consecuencia, resulta procedente amparar a quienes, pese haberse vinculado mediante contratos de prestación de servicios o de apoyo a la gestión, ejecutaron funciones y actividades en las condiciones de una relación laboral, de modo que puedan acceder a las garantías y prestaciones derivadas de ella, con independencia de las formas contractuales que fueron empleadas precisamente para no reconocerlas. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El municipio de Armenia (Quindío) se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: 6.1. No se demostró la existencia de subordinación, dependencia o continuidad en la prestación del servicio y la retribución de un salario, pues las instrucciones impartidas y el deber de presentar informes eran actuaciones propias de la coordinación que debe existir entre la entidad contratante y el contratista para el desarrollo eficiente del objeto contractual. 6.2.
La contratación celebrada con el demandante se enmarcó en la figura excepcional del contrato de prestación de servicios, conforme con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. «Posibilidad plenamente ajustada al marco constitucional encontrándose permitida la vinculación prestacional de servicios de contratistas quienes con plenos visos de autonomía e independencia desarrollan funciones que no pueden realizarse con personal de planta o que requieren conocimientos especializados» (sic). 6.3.
Al demandante no se le impuso el cumplimiento de un horario laboral. De probarse el cumplimiento de turnos para el desempeño de la actividad contratada, ello, correspondió a una mera coordinación. 6.4. Tampoco se le impartieron órdenes derivadas de poder de mando o sujeción, en tanto, no tenía asignado un jefe inmediato. De esta forma, las instrucciones se circunscribieron dentro de la órbita de autonomía e independencia que el contratista tuvo en la coordinación de áreas y apoyo a la gestión al interior de la entidad.«[L]as básicas instrucciones a él otorgadas por parte del municipio de Armenia fungieron simplemente como guías encaminadas a la eficacia del objeto contractual que se enmarcan en cualquier caso dentro del ámbito de coordinación propio de dicha figura jurídica conforme se reconoce en el alcance del objeto contractual, sin que por este simple motivo encuentren asidero las pretensiones que ahora se presentan vía judicial.
Pues considerar lo contrario implicaría deslegitimar la institución propia del Contrato de Prestación de Servicios respecto de la cual aún en tratándose de trabajos especializados y de apoyo a la gestión –como el desempeñado por el demandante- se genere en todos 3 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 9, archivo Contestación Demanda(.pdf) NroActua 9. 5 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez los casos una relación laboral cuando de por medio existe instrucción o guía constitutiva de apoyo en la gestión realizada» (sic). 6.5.
Recibió el pago de honorarios como contraprestación por los servicios prestados, sin que se constituyera como salario el monto dinerario por él percibido. 6.6. La relación contractual entre el municipio y el demandante se caracterizó por la autonomía del contratista, el desarrollo del objeto contractual según los conocimientos especializados por los que fue contratado y que la prestación del servicio no fue continua e ininterrumpida. 6.7.
No se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, toda vez que lo que existió fue la celebración de contratos de prestación de servicios destinados al desarrollo de actividades que, en un momento determinado, no podían ser asumidas por el personal de planta de la entidad, motivo por el cual se acudió a esa modalidad contractual, prevista en la ley. 6.8.
Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de la relación de trabajo subordinado – mera relación de coordinación y apoyo a la gestión entre las partes; ii) concurrencia de elementos de prestación de servicios en la vinculación del demandante; y iii) prescripción. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 14 de marzo de 2024 accedió a las pretensiones de la demanda, no condenó en costas a la parte demandada, y dispuso: «Primero: Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No DJ-P JU-1410 expedido por el Departamento Administrativo Jurídico del Municipio de Armenia el 07 de octubre de 2021, por medio del cual se le negó al demandante el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales por el tiempo que laboró con la entidad.
Segundo: Ordénese al Municipio de Armenia, reconocer, liquidar y cancelar el valor de todas las prestaciones sociales de orden legal, conforme a los parámetros expuestos en la parte motiva, a las cuales tiene derecho el señor Álvaro González Martínez, tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados y derivados de los contratos de prestación de servicios, desde el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019.
(…) Tercero: Ordénese al Municipio de Armenia durante el tiempo comprendido entre el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019, calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral 6 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez de seguridad social, efectúe las cotizaciones pertinentes por la sumas faltantes en el porcentaje que le correspondía como empleador, advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor.
De igual manera se ordenará que en caso tal que las cotizaciones efectuadas por el demandante al Sistema de Seguridad Social integral hayan resultado inferiores a lo que legalmente le correspondía tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador. Cuarto: Declárese que el tiempo laborado por el demandante como conductor ante la entidad demandada desde el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019, se debe computar para efectos pensionales» (sic). 8.
Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente4: 8.1. De las pruebas allegadas al expediente se probó que el demandante prestó sus servicios como conductor en la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia en forma personal y recibió una remuneración por la labor que ejecutó. 8.2. Asimismo, cumplió con sus obligaciones sin autonomía e independencia, toda vez que lo hizo en atención a un horario laboral que iba desde las 8:00 am hasta las 8:00 pm.
Además, dentro de sus funciones estaba realizar recorridos y actividades en la ciudad de Armenia de acuerdo con las directrices de la Jefatura de Gobierno, las cuales se encontraban detalladas en la bitácora que registraba el demandante de su día a día y de las cuales se desprenden actividades generadas no solo todos los días, sino también en diferentes horas.
Aunado a ello, debía velar por el cuidado, los elementos y equipos del vehículo asignado para el desarrollo de su actividad contractual, obligación que en efecto constata que los elementos de trabajo eran suministrados por la entidad contratante. 8.3. Se desconoció la excepcionalidad de la contratación a través del contrato de prestación de servicios según lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, debido a que se probó que existía en la entidad personal de planta desarrollando el cargo de conductor y que para desempeñar tal actividad no se requería de una persona con conocimientos especializados.
Igualmente, las funciones desempeñadas por el demandante se extendieron de forma continua y permanente por más de 3 años, lo que fue contrario a lo previsto en el objeto contractual que señaló la prestación de un servicio temporal. 8.4. Las labores pactadas se tratan de unas cuyo cumplimiento no podía desarrollarse de manera autónoma, al encontrarse sujeta a órdenes, programación 4 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 62. 7 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez y disponibilidad permanente, sin facultad para decidir el lugar ni el horario de la prestación del servicio. 8.5.
No operó la prescripción de los derechos laborales solicitados por Álvaro González Martínez, toda vez que trabajó de manera continua y sin interrupciones desde el 8 de febrero del 2016 hasta el15 de junio del 2019, y la reclamación la presentó el 9 de septiembre del 2021, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo, presentándose la demanda el 11 de noviembre del 2021.
Por lo que, tiene derecho al pago de las prestaciones legales dejadas de percibir en ese periodo, en iguales condiciones a las percibidas por los empleados públicos de la entidad demandada, calculadas con el valor de los honorarios pactados. 8.6. No era procedente las indemnizaciones por mora, puesto que es con la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer las cesantías y de realizar aportes a seguridad social. 8.7.
No era posible el reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos «en tanto estos emolumentos no son prestaciones sociales, sino factores salariales establecidos para quienes tienen la categoría de empleados públicos y además cumplen las condiciones señaladas en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978 que reglamentan la jornada de trabajo de los empleados públicos y aplicable a los empleados del nivel territorial» (sic), y tampoco obran pruebas que acrediten su prestación. 8.8.
La condena en costas no era procedente, pues no se acreditó por parte de la parte contraria su causación, aunado a que las pretensiones prosperaron de manera parcial. 1.4. El recurso de apelación 9. El municipio de Armenia (Quindío) apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos5: 9.1. Contrario a lo afirmado por el a quo, no se acreditó el elemento de subordinación, máxime cuando se confunde con la facultad de coordinación propia del contratante, la cual, en el sector público, suele ser más estricta.
En tal medida, la entrega de tarjetas de control de disponibilidad del vehículo o de programaciones no configuró una subordinación, pues correspondía a exigencias legales inherentes a la contratación estatal, lo que no permitía afirmar la existencia de dependencia laboral. 5 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 66. 8 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez 9.2. «[N]o se le impartieron ningún tipo de órdenes derivadas de poder de mando o sujeción propias del ámbito de subordinación de una relación laboral.
Al efecto, brilla por su ausencia la existencia de algún tipo de jefe inmediato que impartiera las presuntas órdenes que aduce el demandante en la formulación de sus fundamentos fácticos. Además, resalta que las instrucciones están inmersas dentro de la órbita de autonomía e independencia que tuvo el demandante en la coordinación de áreas y apoyo a la gestión dentro de la Entidad.
Máxime cuando las instrucciones dadas no fueron continuas ni permanentes en vigencia de toda la vinculación contractual, ni son en modo alguno asimilables a la exigencia en el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo, cantidad o forma de ejecución de las actividades, ni a la imposición de reglamentos y/o poder disciplinario» (sic). 9.3.
En el evento de no prosperar los argumentos del recurso en torno a la inexistencia de la relación laboral, se revoque la condena impuesta en el ordinal 3 que dispuso «advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor» (sic), pues nada han dicho sobre la devolución del pago en exceso de los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social la Jurisdicción Contenciosa ni la Constitucional, al contrario se han pronunciado sobre su improcedencia6. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto8 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 14. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Álvaro González Martínez y el 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 7 De acuerdo con el auto del 28 de junio de 2024.
Samai, índice 4. 8 Tal y como se advierte de la constancia secretarial del 24 de octubre de 2024.Samai, índice 8. 9 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez municipio de Armenia (Quindío)? y en caso afirmativo ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 15. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 16. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 17.
De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 18.
La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 19.
De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».
(Resalta la Sala). 20. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».
En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez 21.
Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 22.
Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 23.
Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».
(Resalta la Sala). 25. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 26. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 27.
Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 28. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 29.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.
Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 30. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 31.
En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que demostrar que aun cuando la relación contractual se originó en las disposiciones contenidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esta situación en realidad encubría una relación laboral. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.
Caso concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales 33. Álvaro González Martínez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el municipio de Armenia (Quindío), tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y terminación y los contratos de prestación de servicios16: Contrato u orden de prestación de servicios Fecha de inicio Fecha de terminación Término de interrupción en días hábiles Objeto 20160793 8 de febrero de 2016 7 de mayo de 2016 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de las Comisarias de Familia de la Secretaría de Gobierno y Convivencia 20161246 16 de mayo de 2016 15 de agosto de 2016 4 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de la Secretaría 20162022 29 de agosto de 2016 28 de noviembre de 2016 10 16 Samai, índice 2, expediente digital, «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_15520243z(.zip) NroActua 2», archivo 002Demanda, páginas 30 a 89.
Samai Tribunales y Juzgados, índice 9, archivo Pruebas(.pdf) NroActua 9. Certificado del 24 de agosto de 2023, archivo 045Respuesta requerimiento Municipio Armenia(.pdf) NroActua 52. 15 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez Adición y prórroga 001 del contrato 20162022 29 de noviembre de 2016 28 de diciembre de 2016 - de Gobierno y Convivencia 20170207 11 de enero de 2017 10 de abril de 2017 8 20171130 17 de abril de 2017 16 de julio de 2017 2 20172064 1° de agosto de 2017 31 de octubre de 2017 10 20173001 2 de noviembre de 2017 29 de diciembre de 2017 1 20180077 3 de enero de 2018 2 de mayo de 2018 1 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia Prórroga 001 del contrato 20180077 3 de mayo de 2018 2 de julio de 2018 - 20181691 22 de junio de 2018 21 de noviembre de 2018 - Prestación de servicios de apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal vinculado a las Inspecciones de Policía Urbana y Comisarias de Familia conforme a[l] cronograma previamente determinado por la jefatura de [la] Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia 20183257 6 de diciembre de 2018 27 de diciembre de 2018 10 20190397 15 de enero de 2019 29 de marzo de 2019 10 20191467 9 de abril de 2019 15 de junio de 2019 6 34.
Obran formatos de «control disponibilidad de vehículo» en los que aparece como responsable el demandante y bitácoras de actividades17. 35. En la audiencia inicial celebrada el 4 de agosto de 2013 el tribunal de instancia decretó la práctica de pruebas documentales18. En cumplimiento de aquello el municipio de Armenia aportó el expediente contractual del demandante que contiene su hoja de vida, los estudios previos, las actas de inicio y terminación, certificados de disponibilidad presupuestal, informes de verificación de idoneidad y cumplimiento de condiciones de participación, certificados de pago e informes de ejecución contractual en relación con los contratos de prestación de servicios 20160793, 2016124636, 2016202237 de 2016, 2017020738, 2017113039, 2017206440, 2017300141 de 2017, 2018007742, 2018196143, 2018325744 de 17 Samai, índice 2, expediente digital, «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_15520243z(.zip) NroActua 2», archivo 002Demanda, páginas 20 a 24 y 90 a 109. 18 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 49. 16 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez 2018 y 2019039745 y 20191467 de 201919. 36.
El Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 certificó que: «Que en la Planta de Personal de la Administración Central del Municipio de Armenia, adoptada mediante Decreto 079 de agosto 13 de 2014, existen cinco (5) cargos de Conductor, dos (2) de ellos de Carrera Administrativa, y Tres (3) de Libre Nombramiento y Remoción, distribuidos en las diferentes dependencias de la Administración Central.
Que la planta de personal del Nivel Asistencial asignada a la Secretaría de Gobierno y Convivencia del Municipio de Armenia es insuficiente en el apoyo a la gestión para transportar en el vehículo asignado al personal operativo de la Secretaría de Gobierno y Convivencia» (sic)20. 37. Se allegó el Decreto 213 del 2021 «[p]or medio del cual se establece la planta de personal del nivel central del municipio de Armenia y se dictan otras disposiciones», en el que consta que existen 3 cargos de conductor mecánico código 482, grado 01 y, 2 cargos de conductor código 480 grado 0121. 38.
El 9 de septiembre de 202122 Álvaro González Martínez solicitó el pago de las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones compensadas, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, primas de antigüedad, bonificaciones, recargos por trabajo suplementario de horas extras, trabajo nocturno, dominicales y festivos, indemnizaciones por despido sin justa causa, así como la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo, y demás prestaciones sociales propias de los empleados públicos por prestar sus servicios al municipio de Armenia como conductor de la Secretaría de Gobierno y Convivencia23. 39.
La anterior petición fue resuelta de manera desfavorable mediante el Oficio DJ- P JU-1410 del 7 de octubre de 2021 suscrito por la directora del Departamento Administrativo Jurídico del municipio de Armenia, con fundamento en que el contratista tuvo «una vinculación de tipo contractual, de donde deviene que no es dable acceder al petitum realizado, habida consideración que no hacia parte de la planta de personal adscrita al nivel central del Municipio, pues, se reitera, su vínculo fue por contratos de prestación de servicios» (sic) por lo que, no se hizo acreedor de las 19 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 54, archivo 50_50_630012333000202100161003ALDESPACHOMEM20230829081617. 20 Ibidem 21 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 54, archivo 49_49_630012333000202100161002ALDESPACHOMEM20230829081617 22 Fecha de radicación según el oficio No DJ-P JU-1410 del 7 de octubre de 2021 23 Samai Tribunales y Juzgados, índice 10, constancia secretaria del 25 de mayo de 2022, Link One Drive. 002.Demanda.pdf 17 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez prestaciones sociales reclamadas. «En igual sentido, no le asiste la razón para reclamar la devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social integral, pues los mismos, de un lado, tenía la obligación contractual de cotizar con base en los honorarios devengados y de otra, dichos recursos son de carácter parafiscal los cuales, bajo ninguna égida, es factible le sean devueltos» (sic).24 40.
En la audiencia de pruebas celebrada el 29 de agosto de 202325 se recibieron los testimonios de John Ceyman González Moreno, Carolina Cabrera Caicedo, Juan David Giraldo Ceballos y Edilberto Marín Bermúdez, de los que se extrae: 40.1. John Ceyman González Moreno es técnico electricista y trabaja como contratista de servicio público de empresas públicas.
Tuvo un vínculo contractual con el municipio de Armenia entre los años 2016 y 2019 en el que trabajó en el área de espacio público, en la Secretaría de Gobierno. 40.1.1. Álvaro González Martínez fue su compañero de trabajo en la Secretaría de Gobierno y era el conductor de la secretaria de esa dependencia, Gloria [Cecilia García], y de Franklin, de quienes recibía órdenes. 40.1.2.
Su horario de trabajo empezaba antes de las 7 am «iba a recoger a la hija de la doctora Gloria, llevarla al colegio y después volvía por ella» al llegar a la oficina se ponía al tanto de las inspecciones. Salía al medio día «volvía por la hija de la doctora, después volvía por ella a almorzar y por la tarde otra vez a las inspecciones».
A veces apoyaba con su labor el área de espacio público y los fines de semana el desarrollo de la ciclovía. Es decir, su horario era «extendido» pues entraba a las 7, pero no tenía horario de salida. Prestaba sus servicios de lunes a viernes, y los domingos. Ocasionalmente, los sábados según lo programaran para apoyar el área de espacio público. 40.1.3.
Ingresó a finales del año 2015 y trabajó por alrededor de 3 años y medio. 40.1.4. Debía rendir informe de sus actividades por escrito, cada mes. 40.1.5. En el área de espacio público se incautaban carretas y por órdenes de su jefe se ponía a disposición de esta área. 40.1.6. Los domingos, desempeñaba labores en la ciclovía, consistentes principalmente en la distribución y ubicación de conos de señalización en las vías públicas.
Las actividades se desarrollaban en un horario comprendido entre las 7 24 Ibidem 25 Samai de Tribunales y Juzgados, índice 55. 18 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez am y la 1 pm. 40.1.7. La jefe inmediata le impartía órdenes, tales como apoyar al área de especio público, le indicaba que debía dirigirse a las inspecciones cuando se realizaban visitas. 40.1.8.
Los permisos se solicitaban directamente y de forma verbal a la secretaria de gobierno, Gloria. 40.2. Carolina Cabrera Caicedo trabaja en la catedral en oficios varios. 40.2.1. Conoció al demandante porque fue su compañero de trabajo en la Secretaría de Gobierno. Ella laboró para el municipio entre los años 2012 y 2019 como secretaria de la secretaría de gobierno, Gloria Cecilia García. 40.2.2.
Álvaro González Martínez llegó a la Secretaría de Gobierno a finales de diciembre del 2015 como conductor y se encargaba de transportar a la secretaria y a los empleados y contratistas de las Inspecciones de Policía y de las Comisarías de Familia. 40.2.3. Recibía órdenes de Gloria Cecilia García, que era su superior, y también del jefe de oficina que era Franklin. 40.2.4.
Su horario de trabajo empezaba temprano, pues debía recoger primero la camioneta y luego a la secretaria en su vivienda «lo mismo, a la hora de la salida, a las 2 de la tarde, él la esperaba en la casa para llevarla y luego de hacer las funciones con ella, también tenía que ir a cumplir con las comisarias y las inspecciones para hacer el respectivo recorrido». 40.2.5.
Laboraba de lunes a viernes y cuando la camioneta se ponía a disposición del Indera [Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Armenia] los domingos, él se encargaba de conducirla. En esos eventos, por ejemplo, en la ciclovía, se encargaba de transportar la gente y los utensilios. Asimismo, los viernes, cuando se realizaban las inspecciones a los establecimientos públicos él prestaba su labor hasta altas horas de la noche.
Entre semana su horario se extendía más allá del horario ordinario que iba hasta las 6 pm, en la medida en que debía permanecer a disposición de la secretaria para llevarla a su domicilio, incluso después de que esta realizara actividades de carácter no laborales. 40.2.6. Debía presentar informes mensuales, para lo cual llevaba «como una minuta» en la que describía las actividades que realizaba.
En alguna ocasión le hicieron 19 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez cambiar el informe porque incluyó en el que había recogido y llevado a la hija de la secretaria al colegio y según se lo advirtieron de ello no podía quedar constancia en su «minuta». 40.2.7. Le consta las órdenes que recibía de la secretaria porque ella era la secretaria de esta y a veces le decía «llame al conductor, llame a Álvaro que me recoja (…) verifique si Álvaro puede llevar al personal de las comisarías con las inspecciones».
Le pedía la copia del horario semanal que le asignaban las inspecciones y las comisarias y a medio día en donde el estuviera iba por ella para llevarla a su casa. 40.2.8. Tenía un cronograma «si era las comisarías, pues hacer visitas en casas de familia, sitios donde le solicitaban la funcionaria. Y si era inspecciones, también muchas veces le tocó en establecimientos públicos de noche, como le digo, ir a acompañarlos a ellos porque si ellos terminaban a tales horas, le tocaba transportarlos para bajar la camioneta y luego transportarse a su casa».
El vehículo que conducía era del municipio. 40.3. Juan David Giraldo Ceballos es abogado, trabajó para el municipio de Armenia por 4 meses a principios del año 2018 en el área de espacio público como gestor de convivencia, y en el año 2019 en la inspección cuarta de Policía, periodo en el que fue compañero de trabajo del demandante. 40.3.1.
Álvaro González Martínez era el conductor de Gloria [Cecilia García], quien era la secretaria de gobierno y de las inspecciones de policía. Él hacía el acompañamiento cuando se iban a hacer las visitas a los establecimientos comerciales. 40.3.2. Recibía órdenes de Gloria [Cecilia García]. 40.3.3. Cuando llegaba a la oficina, el demandante ya se encontraba ahí, pues de lo que conversaba con él debía recoger a la secretaria entre las 7 y 7:30 am.
Los trabajadores salían a las 6, sin embargo, él debía esperar a que la secretaria saliera. 40.3.4. «Él tenía que estar a disposición de la doctora Gloria porque en algún momento a nosotros como espacio público nos tocaba hacer acompañamiento viernes y sábado y uno lo veía a él también volteando viernes y sábado». Los domingos realizaba acompañamiento al Indera como conductor para las actividades que se requerían en el desarrollo de la ciclovía. 40.3.5.
Trasportaba a la secretaria y cuando se realizaban las inspecciones. «En 20 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez algún momento también me tocaba hacer acompañamiento a la inspección, entonces llegué a ir con él unas 2 ocasiones». 40.4. Edilberto Marín Bermúdez labora para una droguería llamada 9192. 40.4.1.
Conoció al demandante cuando trabajaron juntos en la Secretaría de Gobierno de la alcaldía de Armenia. Él ingresó en el año 2013 y era el mensajero y Álvaro González Martínez en el 2014 o 2015 como conductor para «la Dra. Gloria [Cecilia] García y el Dr. Franklin», de quienes recibía órdenes. 40.4.2. Cumplía con un horario laboral desde las 6:30 de la mañana que llegaba al parqueadero de la alcaldía a recoger el carro y hasta las 7, 8 o 9 de la noche.
De lunes a viernes y muchas veces le programaban actividades los sábados y domingos en «lo que llaman trabajo social». Asimismo, estaba a disposición de las Comisarías, la Casa de Justicia y las Inspecciones de Policía. «Y también me di cuenta muchas veces que también recogía, iba por la hija de la doctora Gloria Cecilia, [en] el colegio San Luis Rey». 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Álvaro González Martínez y el municipio de Armenia (Quindío). 2.4.1.1.
Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante laboró como conductor para la Secretaría de Gobierno y Convivencia del municipio de Armenia (Quindío), a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, ejecutados entre el 8 de febrero de 2016 y el 15 de junio de 2019. 43.
En consecuencia, de los testimonios y de las consideraciones expuestas en los contratos allegados, se advierte que efectivamente fue contratado por acreditar que «es idóneo y cuenta con la experiencia requerida para cumplir con el objeto del contrato» (sic). Además, no existía la posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor tal y como se extrae de la cláusula incluida en los contratos en la que se manifestó que no podría cederlos ni subcontratar sin autorización previa y expresa del contratante, lo que además no se probó o se alegó que 21 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez hubiese ocurrido; de lo que se sigue que era él y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas. 2.4.1.2.
Remuneración 44. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se dispuso el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 45.
En ese sentido, también obran certificados de registros presupuestales por el valor de los diferentes contratos y de pago suscritos por el supervisor Gloria Cecilia García de la Secretaría de Gobierno y Convivencia. 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia 46. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios recibidos, se tiene que la labor desempeñada por el demandante durante su vinculación con el municipio de Armenia (Quindío) no se realizó de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son propias de la naturaleza de una relación subordinada, pues atienden al control de un superior cualquiera que sea su denominación (secretaria de Gobierno y Convivencia y jefe de la Oficina de Seguridad Ciudadana) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquel hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad territorial. 47.
Ciertamente, todos los testigos coincidieron en que el demandante era el conductor asignado a la Secretaría de Gobierno y recibía órdenes tanto de Gloria Cecilia García, titular de esa dependencia, como de Franklin, jefe de la Oficina de Seguridad Ciudadana. 48. Precisamente los testimonios y el contenido de los contratos dan cuenta que el empleador impuso las condiciones de ejecución de la labor para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia en el desarrollo de sus funciones.
En efecto, Álvaro González Martínez debía cumplir con un horario laboral que iniciaba entre las 6:30 y las 7 am, sin una hora de salida, pues se encontraba permanentemente a disposición de su superior 22 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez jerárquico. 49. Asimismo, se demostró que las actividades asignadas no se limitaban a los días hábiles de lunes a viernes, sino que, por disposición de su jefe inmediata, se le programaban labores los sábados, y con mayor frecuencia los domingos, especialmente, en las actividades desarrolladas por el Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de Armenia, tales como lo era la ciclovía. 50.
De igual manera, dentro de las funciones encomendadas se encontraba la de transportar al personal adscrito a las Inspecciones de Policía y las Comisarias de Familia, según el cronograma de visitas y de inspecciones establecido por la «jefatura de [la] Oficina de la Secretaría de Gobierno y Convivencia» (sic). 51. Tales circunstancias evidencian la ausencia de autonomía o libertad en el desarrollo de su labor, toda vez que el trabajador debía permanecer disponible para atender las instrucciones impartidas por sus superiores, ajustándose a los horarios establecidos y a los lugares de desplazamiento que le eran indicados.
En otras palabras, la declaración permitió advertir circunstancias impuestas por el empleador tales como, el lugar de trabajo en el que debía cumplir con su labor, el horario y la dirección de las actividades a desarrollar, lo que denota la existencia de subordinación y la ausencia de independencia en la ejecución de sus funciones. 52.
Asimismo, el hecho de que las actividades desarrolladas por el demandante correspondieran a las funciones asignadas a los cargos de planta del municipio, como lo son los 3 cargos de conductor mecánico código 482, grado 01 y, 2 de conductor código 480 grado 01, previstos en el Decreto 213 de 2021 «[p]or medio del cual se establece la planta de personal del nivel central del municipio de Armenia y se dictan otras disposiciones», constituye otro indicio significativo de subordinación. Entre las obligaciones asignadas a estos cargos se hicieron constar: «1.
Conducir el vehículo asignado, dando estricto cumplimiento a las normas de tránsito y transporte. 2. Solicitar la realización del mantenimiento preventivo del vehículo automotor a su cargo de acuerdo a las necesidades detectadas o instrucciones del fabricante del mismo. 3. Velar por que los documentos del vehículo se encuentren vigentes de acuerdo a las normas de tránsito y transporte que rigen la materia. 4.
Tramitar los documentos, placas y demás diligencias relacionadas con el vehículo asignado ante las entidades competentes de acuerdo a las instrucciones que imparta su Jefe Inmediato. 5. Garantizar la limpieza y buena presentación del vehículo a su cargo 6. Transportar personal, suministros, equipos o materiales a sitios encomendados de acuerdo a la programación y necesidad de la dependencia. 7.
Responder por el uso adecuado de los recursos y bienes asignados para la prestación del servicio. 23 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez 8. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo» (sic). 53.
Aunado a ello, la existencia de los empleos fue certificado por el Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional en los años 2016, 2017, 2018 y 2019 en los que hicieron constar la existencia de estos empleos con tipo de vinculación de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. 54. Precisado lo anterior, se advierte que, en efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos (vehículo), para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos por el demandante, entre las que se pactaron: «1.
Realizar la actividad de conducción del vehículo que se le asigne en la secretaría de gobierno y convivencia. 2. Transportar el personal operativo de la secretaria de gobierno y convivencia para realizar actividades que se programen en las diferentes comunas de la ciudad de armenia. 3. Velar por el cuidado de los elementos y equipos del vehículo asignado en desarrollo de su actividad contractual, procurando que se mantengan en buen estado, salvo su deterioro por el uso normal. 4.
Brindar apoyo en las actividades y programas sociales liderados por el despacho del alcalde y que le sean asignados por el secretario de gobierno y convivencia, y que tienen relación con su objeto contractual» (sic) [se resalta]. 55. De acuerdo con lo transcrito, resulta evidente que la ejecución de las labores asignadas al demandante estaban supeditadas a la programación que realizara la entidad, a las actividades que esta dispusiera y con los elementos de trabajo que le suministraba. 56.
La Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, por alrededor de 3 años y 4 meses. 57.
Lo anterior, toda vez que la autorización establecida en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite celebrar contratos de prestación de servicios únicamente cuando las labores no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Sin embargo, esta autorización es temporal, por lo que estos contratos no pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo. 24 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez 58.
Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202126 precisó el «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento» (sic). 59.
En esas condiciones, comoquiera que el contrato de prestación de servicios es temporal y limitado al tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual, debe sustentarse siempre en una planeación adecuada y justificada. En el sub judice, tanto en los estudios previos, como en las consideraciones de los contratos se justificó la contratación en que «no se dispone de personal suficiente para el cumplimiento del objeto del contrato» (sic). 60.
No obstante, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento para justificar la ausencia de planeación por parte de la entidad, y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de aquella. 61.
Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»27. 62.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia» 28. 63. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que en el ejercicio de las funciones por parte del demandante estaba sometido a medidas u órdenes, a saber: la imposición de un horario, la sujeción a directrices por parte de la secretaria de Gobierno y Convivencia, lo que demuestra que la entidad en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de Álvaro González Martínez, y de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 64.
Así las cosas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral encubierta en los periodos comprendidos entre el 8 de febrero de 2016 y el 15 de junio de 2019, salvo sus interrupciones. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 65.
Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 66. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: «150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el 28 Ibidem. 26 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 67.
Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 68.
Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». [Se resalta]. 69.
Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su 27 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez vínculo contractual»29. 70.
En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de septiembre de 2021, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que el vínculo con el municipio finalizó el 15 de junio de 2019 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio, tal y como se observa en el cuadro visible en el párrafo 33, así pues el demandante tenía hasta el 15 de junio de 2022 para reclamar como en efecto ocurrió. 71.
De tal manera, a Álvaro González Martínez le asiste el derecho al pago de las prestaciones laborales por los periodos ocurridos entre el 8 de febrero de 2016 y el 15 de junio de 2019, salvo sus interrupciones. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 72. Por lo dicho, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 73.
Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales30 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la 29 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 30 «Artículo 7 Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; 28 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas31. 74.
En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, correspondería reconocer que la labor desempeñada por Álvaro González Martínez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 75.
Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que reconocer el reajuste salarial, esto es, las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios. Al respecto, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia32 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 76.
Esto, en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales33.
Con fundamento en ello, esta Sala ha señalado que, en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones en igual cargo de la entidad. 77. Lo explicado con anterioridad, es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a las cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC); sin embargo, comoquiera que ello daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».
(Resalta la Sala). 31 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 33 Artículo 53 de la Constitución Política. 29 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez al establecer que la entidad demandada debía reconocer las prestaciones «tomando como base para liquidarlas los honorarios contractualmente pactados y derivados de los contratos de prestación de servicios, desde el 08 de febrero del 2016 al 15 de junio del 2019»; y al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 78.
Ahora bien, en el escrito de apelación el municipio de Armenia solicitó que, de encontrarse acreditada la relación laboral encubierta, se revocara la condena impuesta en el ordinal 3 que dispuso «advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor» (sic). 79.
Sobre el particular, la Sala advierte que, en efecto, es improcedente el reintegro de las sumas que el demandante pagó por concepto de aportes para la Seguridad Social en Pensión y Salud, toda vez que, tal como lo ha venido señalando esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad es garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»34. 80.
Al respecto, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 se dijo lo siguiente35: «165. Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,36 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2016, radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), MP.
Rafael Francisco Suárez Vargas. 36 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 30 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal» (sic) [resaltado del texto original]. 81.
En consecuencia, se modificará el ordinal 3 de la sentencia del 14 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, para, en su lugar, señalar que el empleador debe tomar el ingreso base de cotización o IBC del demandante, en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2016 y el 15 de junio de 2019, mes a mes, y efectuar los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deben liquidarse con base en honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Y que, para estos efectos, Álvaro González Martínez deber acreditar las cotizaciones que realizó al sistema pensional durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 82.
En otras palabras, se eliminará el segmento que refiere a que «advirtiéndole de antemano que en caso tal que las sumas efectivamente pagadas y aportadas por el demandante hayan sido superiores a lo que por ley le correspondía proceda a pagarle las diferencias causadas a su favor» (sic), de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2.4.
Costas 83. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 84. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 85.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al 31 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma37. 86.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 87. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 88. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Álvaro González Martínez y el municipio de Armenia (Quindío) en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2016 y el 15 de junio de 2019, salvo sus interrupciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el ordinal 3 de la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, y, en su lugar, se dispone: Tercero: Ordenar al Municipio de Armenia durante el tiempo comprendido entre el 8 de febrero del 2016 y el 15 de junio del 2019, calcule el ingreso base de cotización (IBC) del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social, efectúe las cotizaciones pertinentes por las sumas faltantes en el porcentaje que le correspondía como empleador.
De igual manera ordenar que en caso tal que las cotizaciones efectuadas por el demandante al Sistema de Seguridad Social integral hayan resultado inferiores a lo que 37 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 63001-23-33-000-2021-00161-01 (2884-2024) Demandante: Álvaro González Martínez legalmente le correspondía tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador.
Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Álvaro González Martínez contra el municipio de Armenia (Quindío). Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG