Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Demandante: FABIÁN AGUELO ECHAVARRÍA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Revoca decisión que accedió a pretensiones, para en su lugar negar por cuanto la norma demandada no contiene mandato claro, expreso y exigible.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, desestimó la excepción de cosa juzgada propuesta por la Procuraduría General de la Nación y accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Fabián Agudelo Echavarría, presentó demanda contra la Procuraduría General de la Nación en la cual formuló las siguientes pretensiones: Solicito se ordene a la Procuraduría General de la Nación expedir en un plazo perentorio el cronograma para la realización de un concurso de méritos para proveer los cargos que en este momento son de carrera administrativa y se encuentran en vacante definitiva o en provisionalidad.1 2.

Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sostuvo que el último concurso realizado por la entidad demandada se efectuó en el 2015 y desde la fecha en que perdieron vigencia sus listas de elegibles la Procuraduría provee cargos en provisionalidad prolongada sin que medie concurso de méritos, con lo cual se incumple el artículo 7.º numeral 40 literal d) del Decreto Ley 262 de 20002.

Afirmó que, para constituir en renuencia a la entidad demandada, el 23 de octubre de 2022, solicitó a la procuradora general de la Nación, que diera cumplimiento “al decreto ley 262 del año 2.000 artículo 7, numeral 40 literal d, y se expida por parte de la entidad en un término perentorio el cronograma para escoger mediante concurso abierto y de mérito de todas las vacantes y cargos que se encuentre en provisionalidad en la entidad”3.

Mediante oficio OSyC 00208 del 4 de noviembre de 2022, la parte accionada, manifestó al accionante lo siguiente: frente a un término perentorio “para escoger mediante concurso abierto y de mérito de todas las vacantes y cargos que se encuentre en provisionalidad en la entidad”, los procesos de selección, o concurso de méritos para proveer los empleos de carrera de planta de personal de la PGN son convocados por la señora Procuradora General de la Nación, bajo las reglas descritas en el Decreto Ley 262 de 2000, para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

Estos procesos, conllevan un diseño y una planeación previa al interior de la entidad y del cumplimiento de formalidades legales y presupuestales, que deben gestionarse ante el Ministerio de Hacienda, a efectos de convocar a concurso público los cargos existentes y aquellos creados por el Decreto 1851 de 2021 que sean de carrera administrativa y que se encuentren en vacancia definitiva.

Ahora bien, dado su interés en los concursos adelantados por la PGN, lo invito a consultar periódicamente la página web: www.procuraduria.gov.co, en el vínculo concursos, para que en una próxima convocatoria pueda participar en igualdad de condiciones y con observancia al principio del mérito, así mismo, puede remitir su hoja al correo electrónico: trabajaconnosotros@procuraduria.gov.co.4 3.

Razones del posible incumplimiento El accionante estimó que el artículo 7.º, numeral 40, literal d) del Decreto Ley 262 de 2000, se incumple porque la entidad demandada no ha expedido “el cronograma para escoger mediante concurso abierto y de mérito de todas las vacantes y cargos que se encuentre en provisionalidad en la entidad”, toda vez que, los provee con nombramientos en provisionalidad indefinida. 4.

Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto del 29 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A 2 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos 3 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 admitió la demanda y ordenó la notificación a la procuradora general de la Nación. 5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado, la Procuraduría General se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no ha incumplido ninguna obligación legal, pues ha realizado las gestiones necesarias e idóneas para (i) conseguir los recursos tendientes a actualizar la evaluación de cargas de trabajo de los empleos, como para (ii) adelantar efectivamente el concurso de méritos para proveer los cargos vacantes dentro de su régimen especial de carrera; por tanto, la acción resulta improcedente, en cuanto implica gastos.

Precisó que para llevar a cabo un concurso de méritos para ingreso de personal en carrera administrativa, se requiere de una planeación y ejecución de formalidades desde el punto de vista legal y presupuestal, pues se necesitan recursos técnicos, económicos y logísticos, procedimiento que puede resumirse en:  Aviso de convocatoria  Estudios previos  Proyecto de pliego de condiciones  Ficha técnica  Observaciones al pliego de condiciones  Resolución de apertura  Acta de apertura  Pliego de condiciones definitivo  Acta de cierre  Resolución de adjudicación, y  Contrato Afirmó que cualquier concurso de méritos para proveer requiere presupuesto, al respecto señaló: para proveer los 744 cargos de carrera de procuradores judiciales I y II de la Entidad, se requirió llevar a cabo la apertura y reglamentar las convocatorias mediante un proceso de selección, como en efecto se hizo mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, con un costo de $4.468.107.513.

Así mismo, mediante Resolución 332 del 12 de agosto de 2015, se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer 739 empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación, con un costo de $5.274.225.716, que igualmente para su realización requirió un proceso de contratación. La Oficina de Selección y Carrera, adelantó en el año 2015 dos (2) concursos de méritos, el primero de Procuradores Judiciales I y II en el que se ofertaron 744 cargos, de los cuales 317 son procuradores judiciales I (3PJ-EG) y 427 son procuradores judiciales II (3PJ-EC), y el segundo, de empleos de carácter administrativo, que igualmente obedeció a 739 cargos de los niveles asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.5 5 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Resaltó que en la vigencia 2022, no se contó con rubro presupuestal para llevar a cabo procesos de selección para proveer cargos de carrera vacantes, conforme se evidencia en el Decreto 1793 de 20216 en concordancia con la Resolución 001 del 1.º de enero de 20227.

Mencionó que en la Ley 2276 del 29 de noviembre de 20228, se autorizó a la Procuraduría General de la Nación presupuesto de 913 millones para funcionamiento, pero no solucionó lo referido a “la partida que se había solicitado para actualización de la evaluación de cargas de trabajo de los empleos de la PGN y para planificar, estructurar y convocar a concurso de méritos”; por tanto, “la entidad no podrá adelantar gestiones presupuestales con miras a tales efectos antes de la vigencia 2024, habida cuenta que en 2022 y en 2023 no se le asignaron los recursos correspondientes, siendo preciso señalar que realizar la solicitud de recursos no garantiza que efectivamente sean asignados”.

Explicó que la disposición cuyo incumplimiento se alega es de carácter general puesto que para su ejercicio ha de agotarse toda la actuación administrativa correspondiente, siendo así que, “a falta de circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en los artículos inconexamente señalados por el demandante, deviene improcedente la pretensión de incumplimiento que nos ocupa”.

Alegó la excepción de cosa juzgada, al señalar que se han adelantado dos9 acciones de cumplimiento en contra de la Procuraduría General de la Nación, que si bien fueron interpuestas por ciudadanos diferentes, hay identidad de objeto y de causa, tendientes a que se ordene la celebración de procesos de selección, por el supuesto incumplimiento de las mismas normas del Decreto Ley 262 de 2000. 6.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A en sentencia del 6 de marzo de 2023, precisó por un lado, que revisados los procesos referidos por la parte demandada con el presente asunto se advierte que las normas cuyo acatamiento se solicita, son diferentes, por tanto “la variación de las normas incumplidas cambia de manera sustancial, para los efectos de este tipo de medio de control, que se basa en el incumplimiento de una norma determinada” razón por la que desestimó la excepción. 6 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2022, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”. 7 “Por la cual se desagrega y efectúan parcialmente asignaciones internas de apropiación en el Presupuesto de Gastos de la Procuraduría General de la Nación, correspondiente a la vigencia fiscal 2022". 8 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2023”. 9 El actor hizo referencia a: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de abril de 2021, expediente con radicado 13001-23-33-000-2020-00795-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de agosto de 2021, expediente con radicado 17001.23.33.000.2021-00020-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por otra parte, en relación con el artículo 7.º, numeral 40, literal d) del Decreto Ley 262 de 2000, el a quo manifestó: “observa que mediante ella se establece un mandato claro, expreso y exigible en cabeza del Procurador General de la Nación (titular de la obligación), que consiste en una acción precisa (definir) y en un objeto para dicha acción (las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas).

( ) la norma de que se trata no consagra un deber genérico, sino que contiene un mandato preciso, claro, expreso y actualmente exigible ( ). Si bien es cierto que la norma cuyo su cumplimiento solicita el demandante genera gasto, como ocurre con buena parte de las normas legales, dicha circunstancia no es impedimento para la prosperidad de las pretensiones, porque la prohibición que establece la Ley 393 de 1997, artículo 9, parágrafo, se refiere a las normas que “establezcan” gastos, en relación con las cuales no se puede pedir su cumplimiento a través de este medio de control.

Las normas que “establecen” gastos son las de orden presupuestal y, por ello, con respecto a las mismas existe la prohibición de su exigencia a través de la acción de cumplimiento, porque la ejecución del presupuesto obedece a una potestad reglada que tiene un ciclo de cumplimiento propio, sujeto a variables que, en la generalidad de los casos, escapa al ámbito propio de la jurisdicción. En el caso particular, no se trata de establecer un gasto, pues la disposición con respecto a la cual se exige su cumplimiento no es una norma presupuestal, es decir, no ordena gastos establecidos en presupuestos, pues impone únicamente la obligación de definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas.

En conclusión, la disposición con respecto a la cual se exige su cumplimiento, no desconoce el artículo 9, parágrafo, de la Ley 393 de 1997 porque mediante ella no se “establece” ningún gasto.”10. Por lo anterior, dispuso:

PRIMERO. DESESTIMAR la excepción de cosa juzgada propuesta por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO. ACCEDER a las pretensiones del medio de control de cumplimiento. En consecuencia, se ORDENA a la señora Procuradora General de la Nación, como suprema directora y administradora del sistema de carrera de la entidad, el cumplimiento de lo previsto en el literal d), numeral 40, del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, esto es, que proceda en el plazo de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, a definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos de dicha entidad y a suscribirlas.

TERCERO. RECONOCER PERSONERÍA ( ).

CUARTO. COMUNICAR la presente decisión al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Secretaría General, para que en el marco de la coordinación interinstitucional que periódicamente realiza con la Procuraduría General de la Nación, brinde el apoyo que permita la concreción de la orden impartida en esta sentencia11. El Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya12, se apartó de la decisión mayoritaria, y salvó el voto, para manifestar que la norma invocada como incumplida 10 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 11 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 12 El Magistrado ponente Felipe Alirio Solarte Maya, manifestó que el proyecto de sentencia presentado a la Sala el 19 de enero de 2023, fue derrotado, por lo que mediante auto del 25 de Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 establece la definición de las funciones a cargo del procurador general de la Nación, pero no prevé un mandato perentorio, claro y directo a cargo de la entidad, en ese orden concluyó: que los deberes legales y administrativos cuyo cumplimiento puede exigirse a través del presente medio de control, se caracterizan por su precisión en cuanto a la clase de obligación y a la autoridad obligada a acatarla o aplicarla, elementos que no se advierte que en el literal d), numeral 40 del Decreto Ley 262 de 2000, pues tales disposiciones no consagran una obligación determinada, sino que regulan el ejercicio de funciones a cargo del Procurador General de la Nación. Por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda al no haber demostrado que la norma de la cual se reclama su cumplimiento cuente con un mandato legal actualmente exigible13. 7.

La impugnación14 El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, manifestó que la decisión del Tribunal “necesariamente deviene incongruente en tanto que pese a advertir que en el libelo de la demanda solo se solicita el cumplimiento del literal d) del numeral 40 del artículo 7° del Decreto Ley 262 de 2000, el A – Quo decide el asunto asumiendo oficiosamente la proposición jurídica completa que le permitió ordenar lo que ordenó”.

Al respecto afirmó: sea lo primero afirmar sin lugar a duda que la norma sobre la cual se persigue la orden de cumplimiento según lo plantea el demandante en su pretensión, a saber, literal d) del numeral 40 del artículo 7° del DL 262/00, así como las que integran la proposición jurídica completa en tratándose del acceso al régimen de carrera de la PGN, verbi gratia, los artículos 82, 185 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000; necesaria e indefectiblemente comportan, generan y establecen gasto en la medida en que, aun cuando sea de Perogrullo decirlo, los concursos, convocatorias y/o procesos de selección de que tratan las mencionadas disposiciones no se hacen solos ni se sufragan como por arte de birlibirloque.

NO. Las convocatorias, concursos de méritos y/o los procesos de selección para acceder al servicio público demandan ingentes recursos que, en el caso de la PGN, tal y como se probó debidamente en el pleito aportando los documentos que así lo acreditan, requirieron para su realización en el año 2015 la no despreciable suma de $4.468.107.513 para el caso de la convocatoria de procuradores judiciales I y II (Resolución 040 del 20/01/2020), y de $5.274.225.716 en el caso de otros empleos de carrera (Resolución 332 del 12/08/2015)15.

Aseveró que la conclusión del Tribunal en el sentido de que la disposición respecto de la cual se exige su cumplimiento no desconoce el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997 porque en ella no se establece ningún gasto, es ajena a la realidad, “puesto que, la orden dada de definir las condiciones de las convocatorias y suscribirlas, necesariamente implica o comporta la erogación dineraria”, conforme lo ha previsto la jurisprudencia del Consejo de Estado16. enero de 2023, paro al magistrado que le sigue en turno, esto es al doctor Luis Manuel Lasso Lozano. 13 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 14 La sentencia del 6 de marzo de 2023, fue notificada por medios electrónicos el 13 de marzo de 2023, y el escrito de impugnación se radicó el 16 de marzo de 2023, término que se encuentra oportuno. 15 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de abril de 2014, expediente con radicado 76001-23-33-000-2013-01288-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro (e).

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Adicionalmente, sostuvo que esta Corporación ha indicado que “la acción de cumplimiento será procedente por vía de excepción cuando se exista un presupuesto elaborado o se haya apropiado el gasto”17, situaciones que en el presente caso no fueron debidamente acreditadas o probadas por el demandante, ni se adosaron al plenario de manera oficiosa por el a-quo.

Por el contrario, de lo señalado en la contestación de la demanda y según consta en las pruebas aportadas con aquella, se puede concluir sin lugar a duda que a la fecha la Procuraduría General de la Nación no cuenta con presupuesto ni apropiación de dicha naturaleza para adelantar procesos de selección. Reiteró que la norma invocada es de carácter general y su ejercicio está supeditado a circunstancias de tiempo, modo y lugar que se ventilen y acrediten dentro de la actuación administrativa que adelante la autoridad accionada, “siendo así que la acción de cumplimiento se torna improcedente para pretender el cumplimiento del marco general de la normativa señalada por el accionante”; por lo que resaltó que: la norma tachada de incumplida no ordena concreta y especialmente la determinación de las condiciones de las convocatorias y la suscripción de aquellas, sino que establecen de manera general el marco de las muchas funciones y atribuciones que recaen en la señora Procuradora General de la Nación, mismas que para su ejercicio deben activarse por vía natural que, para el caso que nos ocupa, consiste nada más ni nada menos en la apropiación de los recursos para poder convocar al proceso de selección, lo cual como ya quedó suficientemente dicho y demostrado no está acreditado en el plenario y, por tanto, a efectos de ordenar lo que el A-Quo ordenó, hasta la fecha resulta improcedente este medio de control de cumplimiento.

Corolario del caso en concreto es que la disposición cuyo incumplimiento se aduce es de carácter genérico puesto que para su ejercicio ha de agotarse toda la actuación administrativa correspondiente inmersa, siendo así que, a falta de circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en el artículo inconexamente señalado por el demandante, deviene improcedente la pretensión de incumplimiento que nos ocupa”18.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado19. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia del 6 de marzo de 17 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores 18 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 19 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento.

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2023, que desestimó la excepción de cosa juzgada propuesta por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación y accedió a las pretensiones del medio de control de cumplimiento. 3.

Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.

La constitución de la renuencia En el artículo 8.º, la Ley 393 de 1997 señaló que “[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”20.

Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud hecha por el interesado “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”21. Según el criterio reiterado de la Sala, la renuencia debe entenderse como la negativa del accionado frente al requerimiento bien porque no brinde respuesta oportuna o porque, a pesar de ser proferida en tiempo, sea contraria al querer del ciudadano22.

Es necesario que la solicitud permita determinar claramente que lo pretendido por el interesado es el efectivo cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente la constitución en renuencia de la parte demandada. Como fue establecido en el numeral 5.º del artículo 10.º de la Ley 393 de 1997, el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de la parte accionada deberá acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. La parte accionante allegó copia de la comunicación del 23 de octubre de 2022, en la que le solicitó a la procuradora general de la Nación, que diera cumplimiento al artículo 7.º, numeral 40, literal d) del Decreto Ley 262 de 2000, “y se expida por parte de la entidad en un término perentorio el cronograma para escoger mediante concurso abierto y de mérito de todas las vacantes y cargos que se encuentre en provisionalidad en la entidad”.

La procuraduría el 4 de noviembre de 2022, manifestó al accionante que los procesos de selección o concurso de méritos “conllevan un diseño y una planeación previa al interior de la entidad y del cumplimiento de formalidades legales y presupuestales, que deben gestionarse ante el Ministerio de Hacienda, a efectos de convocar a concurso público los cargos existentes y aquellos creados por el Decreto 1851 de 2021 que sean de carrera administrativa y que se encuentren en vacancia definitiva”.

Así, está acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre 20 de 2011, expediente No. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 21 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre 21 de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo 17 de 2011, expediente 2011-00019. 22 Sobre el particular pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41- 000-2016-02003-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez y sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 5. El caso concreto Como quedó expuesto, la parte demandante pretende el cumplimiento del artículo 7.º, numeral 40, literal d) del Decreto Ley 262 de 2000.

Lo anterior para que el organismo de control establezca el cronograma para la realización de un concurso de méritos para proveer los cargos que se encuentren vacantes, con nombramientos en provisionalidad en forma prolongada. Al impugnar la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda, el apoderado de la entidad demandada insistió en la improcedencia de la acción porque genera gastos, la prioridad en la consecución de recursos para el estudio de cargas laborales dirigida a actualizar la planta de personal, la ausencia de presupuesto y de apropiación para adelantar procesos de selección y que la norma invocada es de carácter general y no ordena de manera concreta la determinación de las condiciones de las convocatorias y la suscripción de aquellas, sino que prevén las funciones y atribuciones que recaen en la señora procuradora general de la Nación. El artículo 7.º, numeral 40, literal d) del Decreto Ley 262 de 2000, dispone lo siguiente: Artículo 7.

Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: ( ) 40. Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo de lo cual deberá: ( ) d. Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. De la transcripción de la norma, se evidencia que en efecto se establecen las funciones generales que debe atender el procurador, en el ejercicio de su cargo, pero no contiene un mandato claro, expreso y exigible en los términos que pretende la parte demandante.

El numeral 40 prevé que la dirección y administración del sistema de carrera está en cabeza del procurador general, quien debe entre otras funciones definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas, descrita en el literal d), es decir que la norma enumera los distintos pasos que deben agotarse, siempre que haya una convocatoria.

En este orden de ideas, del contenido de la disposición invocada no se vislumbra un mandato imperativo y preciso, lo que evidencia es que se incluye una de las condiciones que debe contener una convocatoria, como parte de una serie de requisitos que deben darse para la ejecución de ésta, contenidos en los otros deberes que trae la norma, como el definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas, adoptar los instrumentos para el cumplimiento de cada Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 una de las etapas, designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas, etc.

Así las cosas, en el caso en estudio la norma que se dice incumplida, no tiene un mandato perentorio, claro y directo, sino que describe una función general exigible siempre que haya una convocatoria o concurso en trámite; en esa medida no le asiste razón al Tribunal al afirmar que el artículo 7.º, numeral 40, literal d), “…establece un mandato claro, expreso y exigible en cabeza del Procurador General de la Nación consistente que consiste en una acción precisa (definir) y en un objeto para dicha acción (las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas)”, toda vez que, la disposición no es exigible, por sustracción de materia, pues como lo ha afirmado la entidad demandada no hay convocatoria.

Lo anterior, implica que por medio de este mecanismo constitucional no es posible ejecutar toda clase de disposiciones, al respecto esta Sala ha indicado: …Aunque la finalidad de la acción de cumplimiento es hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, no es posible a través de esta acción ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato ‘imperativo e inobjetable’ en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997 (…) Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad, en pocas palabras deben contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible23.

En este orden de ideas, la acción de la referencia no tiene naturaleza constitutiva, pues no determina la existencia de una obligación, sino que aquella debe estar previamente establecida, vigente, y que se exigible, para el momento en que se acuda a este mecanismo. De este modo, de la norma invocada no puede establecerse la existencia de un mandato imperativo, claro, expreso y exigible a cargo de la demandada, pues precisamente tal carácter, solo surgiría en el desarrollo de una convocatoria; por tanto, definir las condiciones de estas para los concursos de méritos y suscribirlas, resultaría inane en cuanto, no hay certeza de la apertura, de los empleos vacantes que puedan ofertarse, ni los estudios técnicos y jurídicos que aseguren que los requisitos que se establezcan sean los que correspondan.

Con fundamento en lo anterior, del solo contenido del 7.º, numeral 40, literal d) del Decreto Ley 262 de 2000, no es posible concluir que la entidad demandada deba definir las condiciones de las convocatorias para los concursos, en cuanto se reitera no hay ninguna convocatoria; por consiguiente, este mecanismo de control no puede emplearse para obtener el acatamiento de disposiciones que determinan procedimientos, o etapas a seguir para la implementación del sistema de carrera. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicado 44001-23- 33-000-2013-00154-01.

Demandante: Fabián Agudelo Echavarría Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 25000-23-41-000-2022-01423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Así, la sentencia impugnada será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 6 de marzo de 2023, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”