1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: ENRECAR INTERNATIONAL TRADING S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: RECURSO DE APELACIÓN / según lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el juez de segunda instancia revoque o modifique la decisión – DECLARATORIA DE DESIERTO – ante la ausencia de argumentos tendientes a rebatir la conclusión a la que se arribó en la decisión apelada, debe concluirse que hubo una indebida sustentación, o más bien, una falta de sustentación de la apelación, lo que conlleva a declarar desierto el recurso.
Encontrándose el asunto para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 29 de octubre de 2020, por medio del cual la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda por caducidad, el despacho declarará desierto dicho recurso, ante la falta de sustentación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 y su trámite El 10 de diciembre de 20192, la sociedad Enrecar International Trading S.A.S. -en adelante Enrecar-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la DIAN, con la finalidad de que se declare su responsabilidad patrimonial por los perjuicios que se le habrían causado “con ocasión de la promulgación del memorando 000301 del 13 de octubre del 2017”. 1 Folios 8 a 46 del cuaderno principal. 2 Folio 580 del cuaderno principal.
Radicación: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: Enrecar International Trading S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 2 2. Decisión apelada Mediante auto del 29 de octubre de 20203, la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó que las pretensiones debían tramitarse en los términos previstos para la nulidad y restablecimiento del derecho y como la demanda no se presentó en la oportunidad prevista para tal fin, procedió a su rechazo.
Estas fueron las consideraciones del a quo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Dicho lo anterior, esta Sala encuentra que el Memorando 000301 del 13 de octubre del 2017 produce plenos efectos jurídicos, toda vez que, las directrices y pautas que en él se consignan modifican una situación jurídica de hecho establecida antes de su expedición, la cual es la exigencia a partir de su vigencia, de licencias de importación a las mercancías remanufacturadas en las zonas francas del territorio nacional, contrariando en criterio de la parte actora, lo establecido en los tratados comerciales que Colombia suscribió con Estados Unidos y Canadá. La determinación adoptada a través del Memorando, afectó a las empresas ubicadas en las zonas francas de Colombia dedicadas a la remanufactura de mercancías provenientes de otros países, como lo es el caso de la sociedad demandante, que con ocasión de la expedición del aludido Memorando tuvo que tramitar licencias ante la Superintendencia de Industria y Comercio que fueron negadas, bajo el argumento de que la mercancía que se pretendía importar cumplía con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 730 de 2012, razón por la cual no eran necesarias dichas licencias en los términos del artículo 16 del mismo cuerpo normativo.
Ante la falta de licencias, la parte actora no pudo seguir desarrollando su actividad comercial, por lo cual resultó directamente afectada por la promulgación del Memorando ya referenciado. En este caso, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Si, por el contrario, la causa del daño es un hecho de la administración, una omisión, una operación administrativa, la ocupación de un inmueble o cualquier otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, la acción o medio de control procedente es la de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto.
(…). 3 Folios 96 a 108 del cuaderno principal. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: Enrecar International Trading S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 3 En efecto, la causa del daño alegado tiene su fundamento en un acto administrativo de carácter general, contenido en el Memorando 000301 del 13 de octubre del 2017 proferido por la Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera de la DIAN, por lo que el medio de control a través del cual ha de ventilarse la controversia, resulta ser el de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 138 del CPACA, al señalar que “…podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo…”, procediendo en consecuencia a realizar el estudio del medio de control por el cual ha de tramitarse el asunto, en los términos del artículo 171 ibídem, debiéndose verificar que aquél no haya caducado, pues, de lo contrario, deberá proceder a su rechazo.
(…). En ese orden se tiene, que como el acto administrativo causante del daño fue publicado el 17 de octubre de 2017 (fls. 587-593), el término para presentar la demanda venció el 18 de febrero de 2018, al señalar el artículo 138 del CPACA que la demanda por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos generales se debe hacer, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación, sin que la solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial para asuntos administrativos, tuviere la virtualidad de suspender el término de caducidad en tanto cuando fue radicada (el 10 de octubre de 2019), cuando el fenómeno de la caducidad del medio de control había acaecido; así mismo la fecha en que fue presentada la demanda (10 de diciembre de 2019), en ambos casos habiendo precluido el término de los cuatro (4) meses para interrumpir el término en el primer caso, e iniciar el medio de control en el segundo. 3.
Recurso de apelación4 Inconforme con la decisión del a quo, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revocara el auto por el cual se rechazó la demanda. Los argumentos que expuso fueron los siguientes (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Con infinito respeto y para los fines que me propongo he de manifestar que el memorando 000301 de 13 octubre de 2017, no tiene las características o elementos para ser considerado como un Acto Administrativo de carácter general, por cuanto el mismo se encuentra dirigido única y exclusivamente para: Directores Seccionales, Directores Seccionales Delegadas de Impuestos y Aduanas, Directores Seccionales de Aduanas y Jefes Divisiones de Gestión de la Operación Aduanera, lo que no encuadra o encaja en la definición de Acto Administrativo de carácter general (…).
Corolario de lo anterior, se observa claramente que, con una comunicación escrita de carácter interno, que se utiliza para solicitar un trabajo, transmitir información, orientaciones y pautas a las dependencias en los niveles 4 Índice 2 de Samai. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: Enrecar International Trading S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 4 administrativos de la DIAN; no publicado, ni dado a conocer, ni notificado a mi representada, se le ha causado un daño, el que tiene todo el derecho a reclamar de acuerdo a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011.
De manera tal que como el “Memorando” causante del daño, fue creado el 13 de octubre de 2017 y se solicitó audiencia de conciliación extrajudicial ante la procuraduría, como requisito de procedibilidad, el día 10 de octubre de 2019, se suspendieron los términos de caducidad, y como la demanda se presentó el 10 de diciembre de 2019, el mismo día que se realizó la audiencia de conciliación ante la procuraduría, significa lo anterior que se presentó dentro del término de los dos años establecidos en el literal i) del artículo 164 del C.P.A.C.A. Sírvanme las breves pero potísimas razones para deprecar de los Honorables Consejeros de Estado, con un máximo de respeto y consideración, se revoque el Auto de 29 de octubre de 2020, por medio de la cual se rechazó la demanda y en consecuencia se ordene su admisión y trámite. 3.1.
El 12 de noviembre de 20205, la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el recurso de apelación y remitió el expediente a esta Corporación, para que se resolviera la impugnación. II. CONSIDERACIONES El artículo 320 del CGP6 establece que la apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. De cara al caso concreto, el despacho destaca que, si bien la parte actora recurrió formalmente el auto dictado por el Tribunal a quo, lo cierto es que en su escrito de impugnación no se extrae una argumentación suficiente como para considerar que sí hubo una sustentación material que avale la procedencia del medio de control de reparación directa para el caso concreto, como se verá enseguida.
En efecto, el Tribunal a quo rechazó la demanda al considerar que el daño se estructuró con la expedición del memorando número 000301, documento que catalogó como un acto administrativo de carácter general; que, por ello, el medio 5 Índice 2 de Samai. 6 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
Radicación: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: Enrecar International Trading S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 5 de control a través del cual debía ventilarse la controversia era el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues así lo disponía el artículo 138 del CPACA.
En esa providencia también se indicó que, como el referido memorando fue publicado el 17 de octubre de 2017, el término de caducidad de cuatro meses empezó a correr a partir del día siguiente; que la oportunidad para demandar venció el 18 de febrero de 2018 y que la sociedad actora demandó extemporáneamente, teniendo en cuenta que agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial hasta el 10 de octubre de 2019, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad.
Inconforme con la anterior decisión, la sociedad demandante: i) afirmó que el memorando 000301 del 13 octubre de 2017 no tenía las “características o elementos” para ser considerado como un acto administrativo de carácter general; ii) aseguró que no podía entenderse que conoció del referido memorando el 17 de octubre de 2017, porque en esa fecha fue publicado en una plataforma denominada “DIANNET”, exclusiva para funcionarios directivos de la DIAN y, por último, iii) señaló que la demanda se presentó dentro del término de los dos años establecidos en el literal i) del artículo 164 del CPACA, si se tenía en cuenta que “como el memorando causante del daño, fue creado el 13 de octubre de 2017 y se solicitó audiencia de conciliación extrajudicial ante la procuraduría (….) el día 10 de octubre de 2019, se suspendieron los términos de caducidad, y (…) la demanda se presentó el 10 de diciembre de 2019, el mismo día que se realizó la audiencia de conciliación (…)”.
Es cierto que la parte recurrente dejó ver su discrepancia con la decisión que rechazó la demanda, pues solicitó que fuera revocada para, en su lugar, ordenar “su admisión y trámite”; pero, para ello, se limitó a señalar que el memorando 000301 del 13 octubre de 2017 no tenía las “características o elementos” para ser considerado como un “acto administrativo de carácter general”.
Tal afirmación no resulta suficiente para rebatir la conclusión del Tribunal, concerniente a que el daño y los perjuicios se concretaron con la expedición de un acto administrativo. Diferente sería, por ejemplo, que se hubieran expuesto las razones por las cuales el memorando 000301 del 13 octubre de 2017 no tenía la naturaleza de acto administrativo y, en cambio, se enmarcaba en un hecho o una operación administrativa, manifestaciones de la actividad de la administración frente a las cuales es procedente el medio de control de reparación directa.
Radicación: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: Enrecar International Trading S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 6 Otro argumento que se consignó en el escrito de apelación fue que Enrecar International Trading S.A.S. no conoció del memorando 000301 el 13 octubre de 2017, porque ese día fue publicado en una plataforma de uso exclusivo para funcionarios directivos de la DIAN, pero en el siguiente párrafo pretendió que se realizara el conteo de la caducidad de los dos años a partir de esa misma fecha, sin suministrar explicaciones adicionales e incurriendo en una evidente contradicción. Como acaba de verse, no se presentó ningún argumento dirigido a explicar por qué el medio de control de reparación directa instaurado era el pertinente y no el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Lo anterior da cuenta de que no se atacaron los verdaderos fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia impugnada, que definió que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho y efectuó el análisis de la caducidad con las reglas previstas para esta vía procesal, de manera que el despacho no puede efectuar ningún juicio de valor sobre la decisión objeto de apelación, ni suponer las razones de inconformidad de quien apela.
En ese contexto, no hubo una adecuada sustentación, por lo que técnica y materialmente no existe, como tal, recurso de apelación. Dicho de otra manera, ante la falta de reparos concretos frente al análisis que se hizo en el auto apelado, el juzgador de segunda instancia no tiene parámetros para efectuar un juicio de valor sobre la providencia objeto de impugnación, por lo que no cuenta con razones para revocar o reformar esa decisión. Debe tenerse en cuenta que, según dispone el artículo 320 del CGP, el juez de segunda instancia tiene la facultad de examinar la cuestión decidida pero únicamente frente a los reparos concretos formulados contra la decisión, los cuales, en este caso, brillan por su ausencia. Ante la falta de sustentación, el despacho declarará desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 29 de octubre de 2020, proferido por la Sección C Radicación: 08001-23-33-000-2019-00821-01 (66.352) Actor: Enrecar International Trading S.A.S. Demandado: DIAN Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) 7 del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad.
SEGUNDO: Por Secretaría, en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto en el artículo 201 del CPACA, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.