CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2020-03316-01 Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Tema: Compatibilidad entre salario y pensión de docente vinculado antes de la Ley 812 de 2003. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Estrella García González en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. La señora María Estrella García González, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.
Pretensiones. Declarar la nulidad de la Resolución 95332 del 9 de julio de 2019, por medio de la cual la accionada le reconoció una pensión de jubilación, bajo el régimen de la Ley 100 de 1993, en lugar de haberla reconocido conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, es decir, los 20 años de servicio y los 55 años de edad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la accionada a (i) reconocer y pagar a su favor una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG salarios y primas recibidas en el último año anterior a la consolidación del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 9 de enero de 2017;
(ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (iii) pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas; (iv) cancelar las costas del proceso y los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados; y (v) incluirla en nómina de pensionados una vez le sea reconocido el derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora María Estrella García González nació el 9 de enero de 1962, por lo que para el momento de la reclamación administrativa superaba los 55 años de edad. Además, aquella labora como docente, y desde el 27 de julio de 1987 está en propiedad en el departamento de Caldas, trabajando de manera continúa hasta el 24 de enero de 2006.
Luego, fue nombrada en propiedad como docente en el municipio de Itagüí, estando activa en el servicio. La actora resalta que supera los 20 años al servicio público docente y resume los siguientes tiempos: ENTIDAD FECHA DE LA PRESTACIÓN DIAS CONTIZADOS DESDE HASTA FONDO NACIOANL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE CALDAS 27/07/1987 24/01/2006 6.652 DIAS FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE ITAGÜÍ 20/02/2007 09/01/2017 3.619 DIAS TOTAL 10.271 DIAS La actora solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG el Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, dada su vinculación previa al año 2003; sin embargo, la prestación económica le fue reconocida con fundamento en el régimen contemplado en la Ley 100 de 1993. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Ley 33 de1985: artículo 1, inciso 2; Ley 91 de 1989: artículo 15, numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993: artículo 6; Ley 115 de 1994: artículo 115; Ley 100 de 1993: artículo 279; Ley 812 de 2003: artículo 81; y Decreto 3756 de 2003: artículo 1 y 2. Como concepto de violación, hizo alusión al contenido de las normas en referencia e indicó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, esto es, cuando se expidió la Ley 812 de 2003, se les aplica la Ley 33 de 1985 si eran servidores públicos regulares, o la Ley 71 de 1989 para los que tuvieran aportes al sector privado. 2.
Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al estimar que a la actora no le resulta aplicable el reconocimiento de la pensión en los términos que lo depreca en el presente proceso, dado que aquella se vinculó a la docencia después del 27 de junio de 2003, por consiguiente, le asiste derecho al reconocimiento en los mismos términos que la entidad mediante los actos administrativos demandado lo hizo, esto es, conforme a las Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 3.
La sentencia de primera instancia1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda. Específicamente, dispuso: «SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, 1 Folios 476 al 485.
Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG reconocer y pagar, a favor de MARÍA ESTRELLA GARCÍA GONZÁLEZ, la pensión de jubilación a la que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, estas en los montos recibidos por la demandante durante el año anterior a la configuración del estatus jurídico de pensionada, correspondiente al periodo comprendido entre el 9 de enero de 2016 al 9 de enero de 2017.
Así mismo, deberá pagar la pensión de jubilación, a partir de la fecha de consolidación del estatus pensional, esto es, del 9 de enero de 2017, por cuanto no era necesario, acreditar el retiro del servicio para obtener el reconocimiento. Lo anterior, previa deducción de los aportes causados que serán destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud.» Para el efecto, consideró que para determinar cuál es el régimen aplicable a la docente actora, debe establecerse cuál fue la primera vinculación al servicio estatal, que para el presente asunto fue el 27 de julio de 1987, por lo que la actora, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, la cual exige para acceder al derecho pensional 20 años de servicio y 55 años de edad.
Precisó que la señora María Estrella cuando se retiró del servicio (1 de agosto de 2019) tenía más de 30 años de servicio y nació el 9 de enero de 1962, por lo que los 55 años de edad los cumplió el 9 de enero de 2017, fecha en la que consolidó el estatus jurídico de pensionada, en tanto que los años de servicio se acreditaron desde el año 2009.
En consecuencia, concluyó que la demandante tiene derecho al pago de la pensión calculada sobre el promedio de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985 (asignación básica y bonificación mensual docente), devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada (del 9 de enero de 2016 al 9 de enero de 2017) y con una tasa de remplazo del 75%.
Agregó que los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo hizo la demandante, conservan la compatibilidad del salario y la pensión de jubilación, comoquiera que su régimen especial lo permite y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 exceptúa a estos servidores públicos de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público. 4.
El recurso de apelación. Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG La demandada, por intermedio de apoderada, recurrió la decisión de primera instancia, luego de efectuar un recuento jurisprudencial y normativo, coligió que desde la expedición de Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a disposiciones que regían a los demás servidores públicos de régimen común, por lo que para disfrutar la pensión, deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición de estirpe constitucional, la cual solo admite una excepción en el caso de los maestros, consistente en que el docente puede disfrutar de la pensión ordinaria y al mismo tiempo de la pensión gracia. Precisó que la prohibición de recibir salario y pensión es razonable, en el marco de la sociedad caracterizada por la falta de oportunidades de trabajo para las personas más jóvenes, en la medida en que se desestimula que personas que adquieren el derecho a disfrutar de una pensión de vejez quieran percibir la misma junto al salario hasta legar la edad de retiro forzoso -70 años-.
Resaltó que por mandato expreso contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la posibilidad que en pretérita oportunidad tuvieron algunos docentes nacionales de disfrutar pensión sin haberse retirado del servicio, fue derogada. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, y se prescindió el traslado para alegatos, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)2, el juez de segunda 2 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si es procedente que la docente María Estrella García González perciba simultáneamente salario y pensión de jubilación, atendiendo su calidad de docente. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. análisis del caso concreto; y 2.2. condena en costas. 2.1.
Análisis del caso concreto. En el sub lite la señora María Estrella García González persigue el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, puesto que se vinculó al servicio docente previo a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Lo anterior, toda vez que la Secretaría de Educación de Itagüí, previa aprobación de la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante la Resolución 95332 del 9 de julio de 2019, le reconoció una pensión de vejez, pero conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cuantía mensual de $ 1.619.079 m/cte., condicionando el disfrute de la prestación al retiro del servicio.
Al respecto, se resalta que el juez de primera instancia, al efectuar un análisis probatorio, encontró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición que consagró la Ley 812 de 2003, puesto que desde el 27 de julio de 1987 se vinculó al sector educativo público en el departamento de Caldas, en consecuencia, estimó que la señora García González completó un poco más de 30 años de servicio.
Por tanto, ordenó el reconocimiento pensional con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, una mesada mensual equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, siendo estos los montos recibidos por la docente durante el año anterior a la configuración del estatus jurídico En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG de pensionada, correspondiente al periodo comprendido entre el 9 de enero de 2016 al 9 de enero de 2017.
Sumado a lo anterior, el a quo dejó claro que la prestación económica reconocida deberá pagarse a partir de la fecha de consolidación del estatus pensional, por cuanto no es necesario acreditar el retiro del servicio. La entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que únicamente expuso su inconformidad con la compatibilidad entre el salario de la docente María Estrella García González, quien continua en servicio activo, y la mesada pensional en los términos que le fue ordenado el reconocimiento.
En ese orden, ateniendo los límites del superior, los cuales se restringen a analizar los aspectos objeto de reparo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso (CGP), esta Sala de Subsección únicamente analizará si la pensión de vejez en los términos que fue ordenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 22 de febrero de 2023, resulta compatible con el salario que percibe la docente, al encontrarse activa en el servicio educativo oficial.
Pues bien, la Constitución Política de 1886 introdujo la prohibición de recibir más de un salario del tesoro público o de empresas e instituciones en las que el Estado tuviera participación, salvo las excepciones establecidas por la ley. El artículo 64 indicó textualmente: «Nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.
Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.» Posteriormente, el Decreto Ley 1317 de 1960 reiteró esta prohibición, incluyendo algunas excepciones de la siguiente manera: «Artículo 1º: Nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.» Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG En relación con el ejercicio de la docencia como una de las excepciones mencionadas, el Decreto 224 de 1972 dispuso en el artículo 5º: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Por su parte, el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, entre otras cosas, prorrogó la excepción en los mismos términos mencionados, como se detalla a continuación: «Artículo 32: "De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.» Con la expedición de la Constitución Política de 1991 se reafirmó la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en los siguientes términos: «Artículo 128: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» De acuerdo con lo anterior, queda claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público se refiere a i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y/o ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3 ha indicado que el 3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG contenido de este precepto, al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debe entenderse de manera irrestricta.
En ese entendido, el artículo 128 de la Constitución fue desarrollado por la Ley 4ª de 1992, que respecto a estas restricciones dispuso lo siguiente: «Artículo 19: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.» La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-133 de 1993, declaró la exequibilidad de esta norma, indicando que tal precepto se ajusta al postulado relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario, basado en los siguientes planteamientos: «Si bien es cierto que en el artículo 128 de la Constitución se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta está íntimamente relacionada con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación del erario público.
El término 'asignación' comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contravenir mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiera concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, pues el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.» La Sala advierte que la excepción a la prohibición en comento también fue planteada por el legislador en desarrollo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que en el artículo 279, inciso 2º, se consagró expresamente la compatibilidad de las prestaciones y salarios docentes de la siguiente forma: Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG «Artículo 279: Excepciones.
(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» En este sentido, para la Sala reviste suficiente claridad el hecho de que el goce de la pensión de vejez de los educadores vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante, no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes.
Dicho de otra manera, legalmente les está permitido a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario, simultáneamente. Al respecto, en sentencia del 14 de agosto de 2009, esta Corporación expresó lo siguiente: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual 'el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación.' La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Cabe recordar que la única disposición legal que de forma textual estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de vejez fue el Decreto 1278 de 2002, por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente, que estableció lo siguiente: «Artículo 45: Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.» No obstante, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG «[ ] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible.» Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública4.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. De suerte que, el personal docente está exceptuado de la prohibición de doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en atención a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, situación que ha permanecido en el tiempo desde la promulgación del Decreto 224 4 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG de 1972, inclusive; en ese orden, aquellos pueden seguir ejerciendo la docencia y percibir, además, su mesada pensional. En ese contexto, en el caso concreto, la demandante tiene derecho a percibir la pensión de vejez en los términos que el a quo ordenó, es decir, desde el momento en el que adquirió el estatus sin condicionar el disfrute al retiro del servicio docente. 2.2.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Estrella García González en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), excepto la condena en costas impuesta en primera instancia, pues se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 22 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Estrella García González en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), excepto la condena en costas que se revoca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. Número Interno: 5780-2023 Demandante: María Estrella García González Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.