Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Demandante: Flor Deisi Agudelo Durango Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reajuste pensional por corrección del valor de un factor salarial incluido en el IBL.

Carga de la prueba. Hecho sobreviniente que no modifica el litigio bajo estudio. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora FLOR DEISI AGUDELO DURANGO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 202050030336 del 11 de junio de 2020, por medio de la cual el municipio de Medellín en nombre y representación del FOMAG reconoció una pensión ordinaria de jubilación a favor de la demandante, ello en punto al condicionamiento del goce de la prestación al retiro definitivo del servicio y al incluir en el cálculo del IBL el sobresueldo por un valor inferior al realmente percibido. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a reconocer la compatibilidad entre la pensión otorgada a la accionante y el salario que devengó como educadora oficial y que, por lo tanto, la primera sea concedida con efectividad desde el 25 de mayo de 2019 cuando aquella adquirió el estatus jurídico respectivo, sin exigir la terminación de su vínculo estatal.

Que adicionalmente, en el cómputo de la prestación se tenga en cuenta el concepto del sobresueldo por su valor real de $2.865.390 y no de $1.566.371 como se indicó en el acto acusado. Que las sumas adeudadas se reconozcan con los ajustes anuales, así como con el pago de los intereses moratorios causados durante el tiempo pendiente de retroactivo.

Que se condene en costas a la parte pasiva. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la señora Flor Deisi Agudelo Durango ha laborado como directiva docente (rectora) al servicio del municipio de Medellín desde el 23 de enero de 1996, y a la fecha de radicación de la demanda (27 de agosto de 2020), aún se encontraba vinculada y activa en el magisterio.

Que el 19 de junio de 2019, la actora solicitó ante la referida entidad territorial el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación por haber laborado al servicio del magisterio durante más de 20 años y tener más de 55 años de edad. Que la autoridad respondió a la petición mediante la Resolución 2020500336 del 11 de junio de 2020, para conceder la prestación, pero condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio, incluyendo el concepto de sobresueldo, pero en un monto equivalente a $1.566.371.

Que el 25 de mayo de 2019 la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, pero continuó laborando como maestra, al menos hasta la presentación de la demanda, por lo que en este lapso percibió el respectivo salario, más no la pensión de jubilación. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) La demanda fue admitida mediante auto del 28 de agosto de 2020,3 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG4, quien contestó la demanda5 argumentando que, la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiados con recursos propios del municipio de Medellín conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) cobro de lo no debido, (iii) prescripción, (iv) compensación, (v) sostenibilidad financiera, (vi) buena fe, y (vii) genérica. En auto del 25 de mayo de 2021,6 el tribunal de origen en aplicación 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, fijó el litigio estableciendo el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, efectuó el decreto de pruebas, y al prescindir de la audiencia inicial, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y así dictar sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia escrita el 5 de diciembre de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello en el sentido de acceder al reconocimiento de la pensión con efectividad desde la fecha de consolidación del estatus pensional, la cual tuvo lugar el 24 de mayo de 2019, pero negando el reajuste de la prestación con el valor total del sobresueldo como factor de liquidación. Al respecto, inicialmente precisó que en el proceso quedó demostrado que la accionante comenzó a laborar desde el 23 de enero de 1996, por lo que en materia pensional la rige la normativa especial prevista para los docentes oficiales que remite a los preceptos de la Ley 33 de 1985 y que permite la compatibilidad entre dicha prestación y el salario como educadora al servicio de la entidad territorial, esto por estar exceptuada del régimen general según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así como de la prohibición de percibir doble erogación del Estado conforme al artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992.

Que aún al margen de que la reclamante es una docente territorial, debe tenerse en cuenta que las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 no distinguen a los maestros por el 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) tipo de vinculación para que les sean aplicables sus postulados y mucho menos el beneficio de la compatibilidad entre pensión y salario, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, por ejemplo, en sentencia del 15 de marzo de 2018 dictada en el proceso con radicado 05001-23- 33-000-2014-00331-01 (0509-16).

Que el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 y dispone que la base de liquidación de la pensión está constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica ascensional, y de capacitación, los dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario.

Que la demandante se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, atendiendo la regla jurisprudencial fijada en la Sentencia de Unificación SUJ- 014 -CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Que en el listado no figura el concepto de sobresueldo solicitado por la parte activa, por lo que este no podía computarse para reconocer la prestación bajo estudio, por lo que no prospera el reajuste de valor de tal emolumento. Que, en todo caso, dado que aquel fue incluido por la misma entidad demandada y tal aspecto no está en discusión, no podría ordenarse una modificación para excluirlo del IBL, porque atentaría contra los derechos reconocidos a favor de la educadora.

EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente en lo relativo a la negativa de la reliquidación pensional por el valor real del sobresueldo como factor de liquidación. Para ello argumentó que, en la demanda se ha denominado sobresueldo a la cantidad porcentual que se agrega al salario base mensual del docente que cumple funciones de dirección en las Instituciones Educativas, pero que la ley llama técnicamente “asignación adicional” y “reconocimiento adicional por número de jornadas”.

De esta manera es concebido en cada norma que establece los salarios de estos funcionarios del estado, como lo son los Decreto 319 de 2020 y 449 de 2022. Que si bien la Resolución 202050030336 del 11 de junio de 2020 incluye en el IBL el sobresueldo que la actora percibía como rectora durante el último año previo a la adquisición del estatus de pensionada, lo cierto es que no lo hizo en el porcentaje y cifra correcta, porque únicamente adicionó $1.566.371, cuando debió hacerlo en cuantía de $2.865.390 que fue la realmente percibida por la señora Agudelo 8 Idem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Durango, esto por ser rectora de una institución educativa con tres jornada (mañana, tarde y noche), tal como lo demuestra el certificado de tiempo de servicios y salarios expedido por la Secretaría de Educación de Medellín. Que el sobresueldo que reciben los directivos docentes como la reclamante, en efecto hace parte del salario y debe ser considerado como factor computable para la pensión al tenor de lo establecido por la Ley 62 de 1985 en su artículo 1.º, pues corresponde a la misma asignación adicional prevista en el Decreto 319 de 2020.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso9, la parte demandante10 allegó memorial pronunciándose en esta instancia con el fin de ratificar los argumentos expuestos en su recurso de apelación. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público presentó concepto sobre el caso particular, en el que solicitó confirmar el fallo apelado al sostener que, la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, fijó un criterio sobre los factores a considerar para liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Que en tal providencia se señaló que los educadores gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y que, en consecuencia, es claro que los factores que tienen que incluirse, son solo aquellos de los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no es posible incluir ningún otro diferente a los enlistados de forma taxativa en el referido artículo como pretende la actora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante tiene que ser reajustado con un incremento en el valor del concepto denominado «sobresueldo de rector», o «asignación adicional de directivos docentes», devengado por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, el cual ya había sido incluido en el cálculo de dicha prestación, pero con otro monto diferente al pretendido por la accionante. 9 Índice 4 de la plataforma SAMAI. 10 Índice 7 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Cuestión previa Antes de analizar el fondo del asunto, la Sala observa que en el índice 12 de la plataforma SAMAI, la parte activa radicó memorial en el que colocó de presente un hecho sobreviniente en este caso, relacionado con que, mediante Resolución 202350026487 del 31 de marzo de 2023, la entidad demandada resolvió favorablemente un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 202250083399 del 13 de julio de 2022, que inicialmente le había negado a la señora Agudelo Durango una solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión del sobresueldo devengado por esta durante su último año de servicio.

Ahora, sobre este tipo de situaciones inesperadas en el curso de procesos judiciales que ya tienen un litigio fijado, o lo que es lo mismo, un objeto de estudio definido debe hacerse mención al principio de congruencia en materia procesal, entendido como la conexión sincrónica entre lo reclamado con la demanda, lo argumentado como defensa y lo resuelto con la sentencia. Este aspecto obedece a que una controversia jurídica no puede ser indeterminada y abstracta, sino que debe circunscribirse a los límites de interpretación, análisis probatorio y decisión que las partes y el juez establecen para determinar las reglas claras de la actuación. Ello pretende que ninguno de los extremos sorprenda al otro con nuevos asuntos a debatir que no se plantearon en la causa judicial en sus debidas oportunidades, como la demanda, su reforma, una eventual demanda de reconvención o la audiencia inicial.

De esta regla, solo figurarían como excepción los hechos sobrevinientes con la entidad suficiente para extinguir o modificar el derecho reclamado, pero solo si estos ocurren después de presentarse la demanda y cuando estén probados y alegados por la parte que los quiera aducir a su favor. Estos planteamientos se derivan del artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable a casos como el presente por remisión del artículo 306 del CPACA.

Sobre el punto, la primera norma en cita consagra lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. […]».

(Negrilla y subrayado intencionales). De hecho, el Consejo de Estado11 ha señalado sobre el particular que: «[…] El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. […]» Según lo expuesto, el principio de la congruencia es uno de los elementos fundamentales del debido proceso, pues garantiza la correcta materialización de los derechos de defensa y contradicción, de la seguridad jurídica, y en esencia, de la tutela judicial efectiva,12 toda vez que permite el desarrollo de una actuación bajo un escenario de igualdad entre las partes y de imparcialidad del juez, en el entendido de que la definición de la controversia jurídica en concreto se limitará y concentrará en el estudio de los hechos y pretensiones alegadas, así como en los argumentos y medios exceptivos de defensa que se relacionen directamente con aquellos.

Por lo mismo, todo lo que no haya sido plantado como objeto de litigio y que tampoco constituya un hecho sobreviniente indispensable para adoptar el fallo, o que no implique un pronunciamiento oficioso en procura de evitar la posible vulneración de un derecho fundamental, no podrá ser examinado sino en virtud de un nuevo medio de control.

Ahora bien, la reclamante asegura que es un hecho nuevo y determinante el que la parte pasiva hubiese proferido un acto administrativo posterior a la radicación de la demanda, con el que, según ella, se reliquidó su pensión de jubilación incluyendo el sobresueldo percibido por esta durante el último año de servicio anterior a la fecha de retiro ocurrida el 11 de enero de 2022.

Al respecto, la Subsección estima que la situación aludida no tiene la calidad de un hecho sobreviniente susceptible de modificar o extinguir el derecho reclamado en 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de octubre de 2017. Radicado: 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15). 12 Entendida igualmente como el acceso a la administración de justicia, el cual a voces de la Corte Constitucional se entiende como, «[…] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso. […]». Ver sentencia C-279 del 15 de mayo de 2013. Expediente. D- 9324. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) esta oportunidad, pues la demandante en el mencionado memorial no solo se abstuvo de solicitar el desistimiento de su recurso, confirmando además que desea continuar con la actuación, sino que, lo resuelto en la Resolución 202350026487 del 31 de marzo de 2023 es una situación jurídica diferente a la que es materia de discusión en esta instancia. Debe tenerse en cuenta que, el centro de debate a dirimir por la Sala, tal como se planteó anteriormente, es verificar si tiene que ordenarse una reliquidación por un incremento en el valor del sobresueldo devengado por la actora en el año anterior a la adquisición del estatus (25 de mayo de 2019), en lugar del monto incluido por ese mismo concepto en el IBL de su pensión de jubilación, reconocida a través de la Resolución 202050030336 del 11 de junio de 2020.

Por el contrario, lo que la parte activa presenta a través del memorial bajo estudio, es una decisión de reajuste por retiro definitivo del servicio y no de reliquidación propiamente dicha, pues en la posterior Resolución 202350026487 del 31 de marzo de 2023, se reconoce y liquida la prestación con base en los factores percibidos durante el año de terminación del vínculo de la docente (11 de enero de 2021 a 10 de enero de 2022), mas no con los pagados en el año anterior a la consolidación del derecho (25 de mayo de 2018 a 24 de mayo de 2019), en virtud de la compatibilidad entre el salario y la pensión, que es precisamente lo que motivó este proceso.

Según lo expuesto, en este caso aún está pendiente verificar si en el retroactivo de las mesadas causadas entre el 25 de mayo de 2019 y el 11 de enero de 2022 (al que se accedió en la sentencia recurrida sin ser punto de impugnación), debe recalcularse la pensión con inclusión del sobresueldo en $2.865.390 y no de $1.566.371, como la entidad lo había tenido en cuenta, pues generaría efectos económicos de aumento en la cuantía de la prerrogativa, distintos a los previstos en la nueva resolución de este año. En consecuencia, se resolverá el fondo del asunto, tal y como fue formulado inicialmente a manera de problema jurídico, incluso a pesar de la expedición de la Resolución 202350026487 del 31 de marzo de 2023 en el curso de este proceso, pues aquella no cambia el litigio bajo examen.

Marco normativo y jurisprudencial De acuerdo con el asunto a desarrollar en esta instancia, se hace necesario traer a colación la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 25 de abril de 2019 dentro del expediente 68001233300020150056901, en la que se sentó jurisprudencia frente al Ingreso Base de Liquidación en el Régimen Pensional de los docentes vinculados al Servicio Público Educativo Oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Sociales del Magisterio.

En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas de unificación sobre el tema en cuestión: “i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política13.

Por lo 13 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad. Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98.

En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74.

En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

(Subrayado y negrilla del texto original).” En conclusión, en la sentencia se fijó como regla jurisprudencial, para lo que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, los factores que se deben considerar solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes según el artículo 1.o de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los de los servidores públicos del orden nacional.

Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de unificación antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que hace referencia la providencia bajo estudio, se extrae que, […] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].

Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.

Puntualmente, en el caso de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, también concebido como un sobresueldo, al cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6.° del Decreto 691 de 1994 que prevé lo siguiente: «Las asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio».

De igual forma, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1.° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.

Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita.

En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación y la normativa analizada previamente. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto, se observa que el secretario de educación del municipio de Medellín, actuando en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a través de la Resolución 202050030336 del 11 de junio de 202014, concedió la pensión vitalicia de jubilación a la demandante en cuantía mensual de $5.172.648, cuya efectividad quedó condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

En dicha resolución quedó establecido lo siguiente: • Que la pensión vitalicia de jubilación se reconozca según los requisitos de la Ley 33 de 1985. • Que el valor de la pensión de jubilación sería el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado por la reclamante durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional (25 de mayo de 2018 a 24 de mayo de 2019), pero efectiva solo hasta que se demostrara el retiro definitivo del servicio. • Que los factores salariales tenidos en cuenta en el IBL pensional fueron los siguientes, en estos valores: 14 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Según lo expuesto, no hay duda para la Sala que, la misma entidad demandada al conceder el goce de la pensión de jubilación a la accionante, consideró en el cálculo del IBL un factor de sobresueldo que la parte activa asegura que corresponde al de la asignación adicional por directivo docente (rectora), pero que el municipio de Medellín estimó en cuantía de $1.566.371, pese a que la educadora sostiene que debió incluirse en $2.865.390, lo que constituye el fundamento de su reclamación de reajuste tanto en la demanda.

Lo primero que se advierte es que, en primera instancia, el tribunal de origen accedió a la pretensión de compatibilidad entre la pensión y el salario, para lo cual ordenó el pago del retroactivo generado por las mesadas causadas desde el 24 de mayo de 2019. No obstante, también negó la reliquidación de la prestación con base en una corrección del valor del sobresueldo en comento, para lo cual argumentó que ello no era procedente en la medida en que aquel haber salarial no estaba enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, ni siquiera debió haber sido computado en la liquidación pensional.

Pues bien, considera la Subsección que tal fundamento jurídico no podía ser la razón válida para negar el reajuste aludido, toda vez que, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, así como de la línea jurisprudencial que ha desarrollado el tema con posterioridad, en materia de liquidación de un derecho como el reconocido a la demandante en virtud del régimen de la Ley 33 de 1985, se observa que, el IBL de la referida prestación lo constituye: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, o en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, los cuales, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; asignación adicional para personal directivo docente, bonificación mensual y bonificación pedagógica.

Es decir, contrario a lo planteado por el juez de primera instancia, la referida asignación adicional o sobresueldo de rector al que hace mención la recurrente, sí Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) era un emolumento que debía ser tenido en cuenta para efectos de fijar el monto de la prerrogativa de la señora Agudelo Durango, por lo que, en el fallo apelado tuvo que haberse verificado la viabilidad de la pretensión de reajuste de la prestación por corrección del monto de dicho factor, mas no negar tal pedimento por las razones expuestas en su momento.

En esta ocasión, lo que se encuentra es que, efectivamente debe negarse lo reclamado por la actora en sede de impugnación, y por tal motivo habrá de confirmarse la sentencia recurrida, pero esto lo será por las razones que se exponen a continuación sobre el incumplimiento de la carga probatoria del extremo demandante y no por los motivos expuestos por el a quo como pasa a verse.

Sobre el particular, debe resaltarse que los actos administrativos luego de su expedición gozan de una presunción de legalidad, derivada del principio de la buena fe y del sometimiento de la función administrativa estrictamente al ordenamiento jurídico vigente, entendido este como la sujeción de la actividad de las autoridades públicas a las potestades y límites fijados por la Constitución y la Ley, a fin de evitar la producción de decisiones arbitrarias.

Por lo tanto, al entenderse que las manifestaciones de las entidades del Estado se presumen ajustadas a derecho, se corrobora la necesidad de que, como lo prevé la regulación procesal, sea quien alega su ilegalidad el que debe invocar las normas violadas, el concepto de la violación, y además, desplegar una actividad probatoria suficiente y adecuada para lograr el efecto jurídico de los preceptos que fundamentan el derecho reclamado a través de un medio de control como el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual se traduce en la concreción del postulado adjetivo de la carga de la prueba al tenor del artículo 167 del CGP.15 En este punto, es de resaltar que la norma impone una carga procesal a las partes tendientes a que presenten los medios de convicción pertinentes, conducentes, útiles y necesarios para demostrar los hechos de la demanda o las excepciones aleguen en la contestación, de manera que obtengan un resultado satisfactorio respecto de sus propias posturas jurídicas frente a un mismo caso, incluso con la opción judicial de variar el titular, bajo ciertas especificaciones y en atención a las condiciones particulares para aportar la evidencia (carga dinámica de la prueba). 15 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) En tal sentido, es claro que el incumplimiento de este precepto trae consecuencias desfavorables para la parte que no lo satisface, puesto que al no comprobarse los supuestos de hecho que se esgrimen contra uno de los extremos procesales, el que sí lo hace somete al otro a que la decisión se profiera en su contra.

Ahora bien, en el presente caso, luego de un análisis detallado del Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Medellín el 30 de junio de 2020,16 el cual es la única prueba allegada al proceso con el propósito demostrativo de saber cuáles y en qué montos eran los emolumentos percibidos por la señora Flor Deisi Agudelo Durango entre el 25 de mayo de 2018 y el 24 de mayo de 2019 (correspondiente al año anterior a la adquisición de su estatus pensional), resulta viable asegurar que aquel medio de convicción no tiene la aptitud o facultad probatoria suficiente para establecer si la reclamante devengó el sobresueldo de rectora y por qué valor.

Lo anterior por cuanto en ningún aparte de dicho documento figura el pago del mencionado factor salarial de asignación adicional, tal como se aprecia de la siguiente imagen: 16 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) Como se observa, esta es la única prueba que la parte activa aportó para intentar corroborar su dicho referente a que el sobresueldo entre 2018 y 2019 lo recibió por valor promediado de $2.865.390, y no de $1.566.371 como se consignó en el ejercicio de liquidación efectuado por la entidad demandada en la Resolución 202050030336 del 11 de junio de 2020.17 En suma, del único material probatorio practicado en la actuación, con el que se pretendía demostrar el supuesto error en el monto del referido factor salarial al momento de fijar la cuantía de la pensión de la reclamante, para la Sala no se logra comprobar de manera fehaciente tal hecho, el cual es indispensable para poder ordenar un reajuste en el cálculo del IBL, tendiente a aumentar la prestación. Incluso, en este asunto puede afirmarse que la apelante no ejerció una adecuada y contundente actividad de convicción, es decir, no cumplió con su carga de la prueba, toda vez que solo aportó un documento que no logró generar certeza respecto del punto en discusión, y en todo caso, tampoco acreditó que hubiese solicitado un nuevo certificado de salarios al municipio de Medellín, o que hubiera instado al tribunal que oficiara a dicha autoridad para lo propio, lo cual no podía ser suplido por la contraparte en detrimento de sus intereses, y mucho menos por juez de manera oficiosa y en favor de uno de los extremos del litigio.

Por consiguiente, al no haber desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, del cual se asume válidamente que incluyó el factor del sobresueldo en la suma de $1.566.371 con base en algún fundamento probatorio advertido en su momento a lo largo de actuación extrajudicial, se hace necesario confirmar la negativa de la pretensión bajo estudio objeto de impugnación, pero como se señaló anteriormente, por las razones expuestas en esta providencia y no por las planteadas por el tribunal de origen en el fallo recurrido.

Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias 17 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 05001-23-33-000-2020-03054-01 (1581-2023) proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la demandante, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente