CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 7 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 129 a 151 del cuaderno principal 1). La señora Ivette Lorena Melo Cárdenas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio S-2018-057604 de 16 de julio de 2018, expedido por el jefe seccional de sanidad de Bogotá, D. C., y Cundinamarca de la Policía Nacional, por el cual se negó la existencia de la relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de (i) «[…] todos los factores que constituyen salario, prestaciones sociales, indemnizaciones por el perjuicio causado, así como las demás prestaciones sociales que […] [se] considere» (sic), entre las que se encuentran «[…] a. Diferencias salariales respecto de los pagos recibidos por concepto de honorarios y salarios correspondientes al cargo en la entidad demandada[,] b. Incrementos salariales[,] c. Auxilio de cesantía[s,] d. Inter[eses] a las cesantía[s,] e. Prima de servicios[,] f. Gastos de representación[,] g. Prima de navidad[,] h. Prima técnica[,] i. Prima de capacitación[,] j. Remuneración por trabajo dominical[,] k. Remuneración por trabajo suplementario, horas extra[s] o el realizado en jornada nocturna[,] l. Bonificación por servicios prestados[,] m. Indemnización por no pago[,] n. Bonificaciones[,] o. Vacaciones[,] p. Prima de vacaciones[,] q. Aportes al sistema de seguridad social en pensión[, y] r. Bonificación por recreación […]» (sic);
(ii) la indemnización prevista en el artículo 44 (parágrafo 2º) de la Ley 909 de 2004; (iii) «[…] las cotizaciones no efectuadas a la caja de compensación familiar […]»; y (iv) la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. Asimismo, el reintegro de lo sufragado por concepto de aportes al sistema de seguridad social integral y la retención en la fuente.
Todo lo anterior indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] trabajó para LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL BOGOTÁ Y CUNDINAMARCA, siendo vinculada mediante trece (13) contratos de prestación de servicios desde el diecinueve (19) de julio de 2005 hasta el 30 de mayo de 2017» (sic) para desempeñarse como auxiliar de enfermería, para lo cual «[…] cumplió con un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 de la mañana a 5:00 de la tarde para un total de 50 horas semanales y 200 horas mensuales […]» (sic) y recibía órdenes del supervisor de los contratos y de otros funcionarios del ente demandado, «[…] como patrulleros de la Policía Nacional, enfermera jefe o segundos al mando de la unidad médica de Chapinero, quienes le asignaban mensualmente el cronograma de actividades programadas para cada mes, le daban órdenes, señalando circunstancias de tiempo, modo y lugar de c[ó]mo ejecutar su actividad, de manera verbal, incluso en el transcurso del día cambiaban de manera arbitraria el cronograma, solicitando ejecución de actividades diferentes y a lo establecido en los contratos de prestación de servicios» (sic).
Que «[…] asistía con carácter obligatorio a las reuniones programadas por su jefe directa la Jefe de la Unidad Médica de Chapinero o por cualquier miembro de la misma unidad […]» (sic); de igual modo, su «[…] actividad […] tiene vocación de permanencia y debía solicitar permiso a su jefe directo para poder ausentarse […]», para lo cual «[…] debía reponer el tiempo empleado para sus diligencias personales o pagar un tercero para que [las] ejecute […]» (sic); y «[…] la entidad [le] suministró las herramientas y materiales para desarrollar su actividad como auxiliar de enfermería […]» (sic).
Afirma que el 26 de junio de 2018 solicitó de la demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con oficio S-2018-057604 de 16 de julio siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4 a 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 95, 121 a 123, 125 a 127, 209, 277 y 351 (numeral 1) de la Constitución Política; y 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 244 de 1995.
Asimismo, las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1990, 4ª de 1992, 100 de 1993, 332 de 1996, 443 de 1998, 909 de 2004 y 1438 de 2008; los Decretos 2127 de 1945, 1848, 3135 y 3074 de 1968, 1042 y 1045 de 1978, 2400 de 1979, 1919 de 2002 y 1374 de 2010; el CPACA y el Código General del Proceso (CGP), sin indicar las normas específicas de estas últimas codificaciones.
Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff.175 a 180 del cuaderno principal 1).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló la excepción denominada prescripción de los derechos a las prestaciones. Arguye que «[…] actuó de acuerdo con las normas, toda vez que las actividades desarrolladas por la señora demandante no podían llevarse a cabo con personal de planta y se requería de conocimientos especializados en el campo de la enfermería auxiliar, para desarrollarlas y en el contrato expresamente se ha señalado que el mismo no genera relación laboral». 1.6 La providencia apelada (ff. 341 a 359 del cuaderno principal 2).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), en sentencia de 7 de diciembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se encuentran configurados los elementos de la relación laboral, en especial el de la subordinación y dependencia, en la medida en que «[…] las labores ejecutadas […] no corresponden a actividades ajenas a la entidad o requieren de conocimientos especializados.
En cambio, son inherentes al servicio que prestan los entes hospitalarios, no pueden ser realizados en el lugar que escoja la demandante y no se puede establecer un horario de forma independiente para la ejecución de la labor […]». Que la accionante «[…] debía acatar las órdenes de los [e]nfermeros [j]efes y el [j]efe de la [u]nidad [m]édica a la cual pertenecía, y reportarles todas sus actividades.
Dichas órdenes estaban relacionadas, además, de las obligaciones pactadas, con la realización de actividades tales como vacunación, toma de citologías, toma de muestras de laboratorio e incluso visitar pacientes por fuera de la entidad, si así se le indicaba. De este modo, es claro que la entidad impartía instrucciones […] más allá de una simple coordinación de labores» (sic).
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se configuró «[…] para los períodos comprendidos entre el 19 de julio de 2005 y el 8 de noviembre de 2006, y del 3 de mayo de 2007 al 24 de marzo de 2009, pues para el tercer periodo del 1º de junio de 2009 al 14 de noviembre de 2015, la Sala encuentra que no operó […] dado que la reclamación administrativa del 26 de junio de 2018 [lo] cobija […]».
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones del libelo introductorio, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y probada de manera parcial la excepción de prescripción extintiva del derecho; y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […]
CUARTO: […] a. […] pagar a favor de la [actora] […] las diferencias que surjan entre lo devengado por concepto de salarios y prestaciones por un empleado [a]uxiliar de [e]nfermería par de planta o equivalente de la entidad, con base en los honorarios contractuales por el período comprendido entre el 1º de junio de 2009 y el 30 de mayo de 2017, según la duración de los contratos suscritos […] acorde con lo probado y expuesto, por efectos de la interrupción en la suscripción de los contratos y la prescripción trienal de los derechos. b. Realizar los aportes de seguridad social en pensiones al fondo que corresponda, por el período comprendido entre el 19 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2017, salvo las interrupciones acreditadas, con base en los honorarios pactados, mes a mes, por todos los períodos contractuales suscritos, en razón a que este derecho es imprescriptible. […] (sic para toda la cita). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Actora (ff. 375 a 377 del cuaderno principal 2).
Por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no debió declararse probada de manera parcial la excepción de prescripción extintiva del derecho, toda vez que prestó sus servicios en forma continua e ininterrumpida. 1.7.2 Entidad demandada (ff. 368 a 373 del cuaderno principal 2). Por conducto de su apoderado, también formuló alzada, al insistir en que la accionante «[…] tuvo una relación contractual en los términos y en virtud de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que estableció que la función pública puede ser ejercida a través de contratos de prestación de servicios […]»; de igual modo, «[d]e [su] […] hoja de vida se extrae que […] fungió como técnica auxiliar de enfermería con una amplia experiencia en el sector salud, esta es la razón por la que […] se [le] contrató; además, […] las actividades realizadas […] no podían llevarse a cabo con personal de planta por insuficiencia […] en dicha profesión para atender la demanda de usuarios del [s]ubsistema de [s]alud de la Policía Nacional».
Que la demandante «[…] desempeñaba su actividad contractual bajo los presupuestos de coordinación mas no de subordinación, […] no contaba con un jefe, sino con un supervisor de contrato, quien no impartía órdenes sino por el contrario hacía recomendaciones para el correcto funcionamiento de su actividad, todo lo anterior está explícitamente especificado en los diferentes contratos de prestación de servicios que ella […] firm[ó], en cuanto al pago de honorarios de la firma del contrato se puede denotar que se contó con aprobación expresa de la accionante, razón por la cual no […] [hay] lugar a la configuración de los elementos de la relación laboral […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 18 de febrero de 2022 (f. 379 del cuaderno principal 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto siguiente (f. 384 ibidem), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron sus planteamientos de demanda, contestación y alzadas, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicho ente se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la unidad médica de Chapinero de la Policía Nacional, en la ciudad de Bogotá, D. C., en forma personal e interrumpida, desde el 19 de julio de 2005 hasta el 30 de mayo de 2017, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: b) Los anteriores interregnos se encuentran soportados en la constancia de 12 de agosto de 2019, emitida por el jefe del grupo de apoyo administrativo y financiero de la seccional de sanidad de Bogotá, D. C., y Cundinamarca de la Policía Nacional (f. 196 del cuaderno principal 1). c) En los folios 232 vuelto a 236, 243 a 246 vuelto, 255 a 262, 272 a 273 vuelto y 285 y 286 del cuaderno principal 1 obran las pólizas constituidas con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos; mientras que en los folios 236 vuelto a 238, 247, 265, 275 a 278 vuelto y 286 vuelto y 287 ibidem los comprobantes de pago al sistema de seguridad social integral realizados por la actora; y en el folio 128 de ese cuaderno una planilla de turnos otorgados en la unidad médica de Chapinero de la Policía Nacional, en la ciudad de Bogotá, D. C., cuya destinataria es la demandante. d) El 26 de junio de 2018 (ff. 5 a 12 del cuaderno principal 1) la accionante pidió del director de sanidad de la Policía Nacional el reconocimiento de una relación laboral dado su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con oficio S-2018-057604 de 16 de julio siguiente (ff. 18 y 19 ibidem). e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Alcira del Pilar Pardo y Filemón Riaño y el interrogatorio de parte de la actora, que relataron circunstancias referentes a la prestación de servicios de esta como auxiliar de enfermería de la referida unidad médica (ff. 331 a 333 del cuaderno principal 1).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como auxiliar de enfermería de la unidad médica de Chapinero de la Policía Nacional, en la ciudad de Bogotá, D. C., desde el 19 de julio de 2005 hasta el 30 de mayo de 2017, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 26 de junio de 2018 la accionante solicitó de la Policía Nacional el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, debido a su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con el oficio S-2018-057604 de 16 de julio siguiente.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios, su objeto fue «[…] prestar sus servicios profesionales como TÉCNICO (AUXILIAR DE ENFERMERÍA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la [d]ependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia en LA DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL BOGOTÁ, en la condiciones que determine el contratante, de acuerdo con sus necesidades y programación establecida» (sic).
De igual modo, se encuentra demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la actora fue contratada por la Policía Nacional para desempeñarse como auxiliar de enfermería en la unidad médica de Chapinero en la ciudad de Bogotá, D. C., según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «Valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante en el ente accionado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Lo primero que ha de precisarse es que la Policía Nacional, en cabeza de la unidad médica de Chapinero en la ciudad de Bogotá, D. C., administrada por la dirección de sanidad, tiene como misión la de «[…] contribuir a la calidad de vida de [sus] usuarios, satisfaciendo sus necesidades de salud, a través del aseguramiento, la administración y la prestación de servicios de salud», por lo que, contrario a lo expresado en el escrito de alzada, las funciones de enfermería desempeñadas por la accionante no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión, aún más si se tiene en cuenta que las realizó durante casi 12 años.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeta a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino en forma directa por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En efecto, no le asiste razón al ente apelante frente al argumento de que existía una coordinación para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas no existe duda sobre la inexistencia en la distinción entre el personal de planta y los contratistas, con cumplimiento de idénticas funciones y disparidad en pagos y horarios de turnos, por lo que, igualmente, se descarta la afirmación de no configuración de los elementos propios de la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración), cuanto más si los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada y, en conjunto con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes tanto del coordinador de enfermería como del director de la unidad médica de Chapinero de la Policía Nacional, en la ciudad de Bogotá, D. C. En relación con el establecimiento de turnos, no hay duda de que eran impuestos y organizados por el jefe de enfermería, con lo que se ratifica la existencia del elemento de la subordinación y dependencia. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la accionante se vinculó a la dirección de sanidad para laborar en la unidad médica de Chapinero de la Policía Nacional, en la ciudad de Bogotá, D. C., a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, la que además, se insiste, se extendió por casi 12 años.
Así las cosas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la actora se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la demandada, toda vez que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia, tal como lo determinó el a quo.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
Por ende, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, como lo concluyó el a quo. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas a la accionante, por lo que la Sala realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por ella.
Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios», no obstante, en providencia de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.
Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
De igual modo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba un auxiliar de enfermería de la institución de salud u otro servidor en similares condiciones (pues no existe certeza sobre la existencia de ese cargo en la planta de personal), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 19 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2017, salvo sus interrupciones mayores a 30 días hábiles) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñen el empleo de auxiliar de enfermería o los honorarios pactados, si son superiores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la accionante a pensión, lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la precitada sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por ella, como lo concluyó el Tribunal de instancia. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por la demandante, no se accede, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. Igual destino sigue el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa contenida en el artículo 44, parágrafo 2, numeral 4, de la Ley 909 de 2004, habida cuenta de que no le es aplicable a ella, toda vez que sus presupuestos de hecho son la condición de servidor en carrera administrativa y la supresión del cargo, lo que no ocurre en este caso, por cuanto, se reitera, pese a que se acreditaron los elementos configurativos de una relación laboral, ello no implica que se obtenga la calidad de empleado público, menos en carrera administrativa, pues no median los componentes para un vínculo de carácter legal y reglamentario, en armonía con el artículo 122 superior.
En cuanto a la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y los valores pagados por las pólizas necesarias para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tales súplicas, dado que, por un lado, la retención en la fuente reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral; y, por otro, la desnaturalización de la vinculación de la accionante a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración. En lo atinente a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que la demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento.
Por otro lado, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante los siguientes períodos: (i) 19 de julio de 2005 a 8 de noviembre de 2006, (ii) 3 de mayo de 2007 a 24 de marzo de 2009, (iii) 1º. de junio de 2009 a 14 de noviembre de 2015 y (iv) 14 de marzo de 2016 a 30 de mayo de 2017, lapsos que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, deben computarse para efectos pensionales.
En lo atañedero a la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, motivo de alzada de la accionante, se tiene que en este caso su prestación del servicio para todos los efectos ha de entenderse desarrollada durante los mencionados cuatro interregnos, pues entre ellos se presentó una interrupción de 61, 44 y 80 días, respectivamente, con lo que hubo ruptura del vínculo contractual, y, por ende, resultan aplicables las reglas establecidas en las sentencias de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 («[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual») y SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 («un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario»).
Sobre este aspecto, cabe destacar que no fueron suministrados por la actora elementos de prueba que permitan llegar a una conclusión diferente sobre la alegada continuidad en la prestación del servicio, por cuanto, a pesar de que se trató de una atribución que correspondía al giro ordinario del ente accionado (enfermería en una institución de salud), no logró acreditarse que en los interregnos de transición entre un contrato y otro hubiese permanecido en desarrollo de tales funciones Ahora bien, en atención a que la reclamación ante la Administración se presentó el 26 de junio de 2018, se configuró dicha prescripción para los dos primeros lapsos laborados, en la medida en que el tercero de ellos finalizó el 14 de noviembre de 2015, como lo concluyó el a quo.
En tales condiciones, esta Corporación encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal de instancia estuvo soportada en las pruebas allegadas al proceso, de las que se desprende la configuración de los elementos de la relación laboral entre las partes y del fenómeno jurídico-procesal de prescripción (en forma parcial) respecto de dos de los cuatro períodos laborados por la demandante.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. En razón a que el apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicha sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 7 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ivette Lorena Melo Cárdenas contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Reconócese personería al abogado Raúl Fernando Casas Cortés, con cédula de ciudadanía 1.078.347.230 y tarjeta profesional 211.987 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – dirección de sanidad, en los términos de la sustitución de poder conferida. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS